STS 722/2020, 30 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid instruyó PA nº 5257/2015, contra Leopoldo, Justiniano y Rafael. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 16ª) que con fecha 21 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El 18 de agosto de 2014, los acusados, Justiniano, Leopoldo e Rafael, fundaron la asociación MADIGUANA, como asociación sin ánimo de lucro, inscrita en el Registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid el 30 de enero de 2015, si bien la fecha de entrada en el mismo es de 29 de agosto de 2014. El número de registro con el que consta es 35.253 y con número de CIF 687087524 pasando a desempeñar Leopoldo el cargo de presidente y Justiniano el de secretario, y ambos el de tesoreros mancomunados.

El domicilio social y su centro de operaciones se encontraba situado en la calle Tutor no 31, planta 0, local 1 de Madrid.

La Asociación tenía como finalidad, según sus Estatutos, (artículo 4.1 y 2) "el consumo compartido de todas las variedades de cannabis y sus derivados, por parte de usuarios asociados y previamente declarados consumidores, en un espacio seguro y privado, dentro del marco de la legislación vigente y el desarrollo jurisprudencial reciente. Desarrollar y concretar el proyecto de asociación de uso compartido teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo español que en su reciente línea jurisprudencial acoge la impunidad del consumo por personas ya usuarias".

Eran requisitos para acceder a la asociación los siguientes: ser mayor de 18 años y consumidor previo de cannabis que se acreditaba mediante declaración jurada y el aval de otro socio. El incumplimiento de las obligaciones impuestas a los socios y del código de conducta, según el artículo 61 del acta fundacional, llevaba aparejada la pérdida de dicha condición.

Igualmente podían ser socios quienes padecieran alguna enfermedad para la cual estuviera acreditada la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides. También se establecía una cuota de inscripción y otras cuotas que se podían fijar posteriormente.

Las medidas de control adoptadas para impedir el acceso a personas que no fueran socios consistían en la entrega a cada socio de una tarjeta con un chip para traspasar la puerta de entrada y la identificación personal. Se fijaba un límite de consumo a lo largo de un mes por cada socio. El número de socios inscritos llegó a ser de 2.342, si bien los socios activos se concretaban en unos 400 ó 500. La sustancia, no obstante el deber que existía de ser consumida en el interior del local, era sacada al exterior del establecimiento, por lo que los acusados perdían el control de la misma. Así, el día 18 de julio de 2015 se incautaron bolsitas conteniendo sustancia estupefaciente fuera del local a Carlos Daniel, Luis Manuel, Luis Miguel y Jesús María. Igualmente, el 31 de julio de 2015 se le incautó una bolsa similar a Juan Alberto, también en el exterior del local.Los días 8 y 9 de septiembre de hubo idénticas incautaciones a Marco Antonio, Abilio, Alexis y Alonso fuera del local. Todos constaban como socios de la Asociación MADIGUANA.

Practicadas sendas entradas y registros en el citado local y en el domicilio de Justiniano y Leopoldo, sito en la CALLE000 no NUM000 de Madrid, autorizados por el Juzgado de Instrucción no 1 de Madrid de fecha 311-2015, se encontraron en el local sito en la calle Tutor, no 31 de Madrid, 33 personas Y fueron intervenidas en su interior cinco básculas marca Tanita, numerosas cajas con bolsitas de autocierre, un disco duro WD con cargador, una torre de ordenador SHARKOON, con un pen drive de 32 GB marca TOSHIBA y un lector de tarjetas, cuatro ordenadores portátiles, una Tablet marca APPLE, cinco molinillos, diversa documentación de la Asociación y entre ella en el acceso principal y en el dispensario se intervinieron dos hojas denominadas "protocolo policial" donde se indicaba que se debía dar aviso a un letrado, estando su nombre y número de teléfono en un cartel, y mandar desde la recepción "una señal de emergencia, tocando el botón de radio repetidamente, y hacer doble clic en el icono de pólice en el desktop y desde el dispensario hacer doble clic en el icono policía en los dos ordenadores y sacar el USB del servidor y esconderlo en uno de los tubos de ventilación"

Se incautaron 1.848,287 gramos netos de marihuana, con una riqueza de THC entre el 9,2% y el 20,8% y 507,007 gramos netos de resina de hachís con una riqueza de THC entre el 15,8% y el 71,6%, así como 1.610 euros.

Las anteriores sustancias estaban destinadas a la distribución entre los componentes de la Asociación MADIGUANA.

En el domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 no NUM000, de Madrid, se incautaron 0,268 gramos de marihuana y 0,812 de hachís así como 7,748 gramos de psicolina y 105 euros.

Todo el dinero procedía de la entrega de la sustancia intervenida a los terceros que formaban parte de la Asociación citada.

La marihuana incautada tiene un precio en su venta al por menor, en gramos, de 5.101,96 euros y el cannabis incautado tiene un precio, en su venta por gramos, de 3.066,28 euros.

Leopoldo devolvió las llaves del local, sito en la calle Tutor no 31 de Madrid, a su propietaria el 26 de abril de 2016, dándose por terminado el contrato de arrendamiento.

Los ingresos de la Asociación se realizaban a través de la cuenta personal de los dos acusados, BOB Justiniano Y Leopoldo, al no tener cuenta propia la citada Asociación.

No ha quedado acreditado que los acusados conocieran, aún siéndoles exigible dicha obligación, el carácter ilícito de su conducta, tanto al constituir la Asociación MADIGUANA, como al distribuir los derivados del cannabis".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Justiniano y Leopoldo como autores, responsables y directos, de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de error vencible de prohibición, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4.050 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Comiso de la sustancia y el dinero intervenido.

Absolvemos a Justiniano y Leopoldo del delito de asociación ilícita por el que venían acusados, por aplicación del error de tipo vencible.

Se acuerda la disolución de la asociación MADIGUANA, así como la cancelación en el registro de asociaciones.

Absolvemos a Rafael de los delitos contra la salud pública y asociación ilícita por los que venía acusado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas. De la otra mitad, se declara de oficio un tercio correspondiente al acusado que ha resultado absuelto, Rafael y los otros dos tercios restantes de la mitad se imponen, de acuerdo con el artículo 123 cp, a los acusados, Justiniano y Leopoldo.

Notifiquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y los condenados; recursos que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 14.3 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de los arts. 515.1 y 517.1 del mismo texto legal.

Motivos aducidos por Justiniano y Leopoldo

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 14.1 CP y aplicación indebida del art. 14.3 CP. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts 1.1, 9.3, 10.2 y 25.1 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los condenados, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Justiniano y Leopoldo impugnó igualmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de diciembre de 2020.

El primero de los motivos de este recurso reclama la conversión del error vencible de prohibición apreciado en la sentencia en un error invencible que debería determinar la absolución. El debate se sitúa en el marco del art. 849.1º LECrim que obliga a fijar como premisa inmodificable lo que el factum precisa al respecto:

"No ha quedado acreditado que los acusados conocieran, aún siéndoles exigible dicha obligación, el carácter ilícito de su conducta, tanto al constituir la Asociación MADIGUANA, como al distribuir los derivados del cannabis".

Al expresarse que les era exigible - in casu- dilucidar si la conducta era ilícita, se está describiendo un error que es lo apreciado en la sentencia de instancia. Esa estimación, concuerda bien con la valoración efectuada por esta Sala en supuestos similares; aunque debemos apresurarnos a precisar que es ésta una cuestión fáctica y no estrictamente jurídica: valoración de un elemento interno o psicológico. Por tanto, no pueden establecerse identidades absolutas: cada caso merece una valoración particular, en atención a las pruebas practicadas en cada proceso y la convicción a la que, conforme a ellas, haya alcanzado cada Tribunal. No cabe invocar precedentes en materia probatoria, más allá de constatar que la deducción extraída por la Sala es razonable en cuanto coincide con la efectuada por otros Tribunales y también por esta misma Sala en supuestos con muchos elementos comunes y globalmente parecidos, aunque jamás podrán ser idénticos desde el momento en que son diferentes los sujetos implicados: el mundo interno de cada persona, con todos sus matices y condicionantes, es irrepetible por definición.

El recurso, al argumentar en pro de la invencibilidad del error, se adentra en razonamientos que no guardan el exigido respeto al hecho probado: sostiene que los acusados no se representaron en ningún momento el eventual carácter ilícito de su conducta, que creían que su actuación podía ser alegal, pero de ninguna forma ilegal. Esa creencia vendría alimentada por las resoluciones de los numerosos (¿numerosos?: no; más bien esporádicos) Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales de todo el territorio español que venían, mediante sus sentencia, a ABSOLVER a las distintas asociaciones de consumidores de cannabis incursas en procedimientos.

Alguna legislación autonómica (Ley Foral de Navarra; no podemos admitir, sin embargo, la referencia a una ley catalana, en tanto fue posterior a los hechos: de admitirse dotes proféticas en los acusados, también las tendrían para conocer anticipadamente que tales leyes serían tachadas en esos particulares de inconstitucionales), aprobada en todo caso después de la fundación de la asociación, habría fomentado esa errónea creencia.

Se enarbola alguna mención de los estatutos asociativos para avalar esa alegación; en concreto la alusión al carácter ambiguo de legislación y jurisprudencia.

Justamente ese conjunto de factores, empero, abonan la vencibilidad del error: si se admite que era cuestión no del todo clara, se están aceptando simultáneamente dudas sobre la legalidad, lo que nos separa del plano del error invencible en cuanto era exigible aclarar la situación antes de lanzarse a desplegar una conducta probablemente delictiva.

Y existían métodos asequibles y razonables para disipar el error: hacer constar claramente en los estatutos presentados para la inscripción que una de las actividades sociales consistían en hacer acopio de sustancia estupefaciente para distribuirla entre los asociados para su consumo.

Más aún, si esas eran en verdad las apreciaciones de los autores, como veremos, el error podría ser incluso descartable. Ante la ambigüedad o supuesto vacío normativo, lo correcto y exigible es cerciorarse antes de actuar. Eso incumbía a los acusados.

Dentro del legítimo derecho de defensa que autoriza valoraciones de ese tenor, roza el sarcasmo hablar de actitud cristalina y transparente: los estatutos eran deliberadamente ambiguos. Se cuidaban de no especificar nada respecto a la proyectada dispensación de la sustancia: la actividad desplegada que describe la sentencia queda encubierta por vaporosas menciones de los fines sociales ( proyecto de asociación de uso compartido sin mención alguna a la obtención y distribución del producto ...) o del contrato de arrendamiento ( club social de cannabis). Si combinamos eso con algún documento incautado (protocolo para el caso de intervención policial: no es de recibo el argumento de que pretendían únicamente proteger los datos personales; frente a la fuerza policial, ese afán por velar por el cumplimiento de la legislación de protección de datos resulta, al menos, pintoresco: lo mismo podría aducir el concejal corrupto frente al registro realizado en su despacho por una fuerza policial), sostener que estaban convencidos de la legalidad se convierte en un voluntarista argumento exculpatorio que, no solo contradice el hecho probado, sino también la prueba practicada.

Conviene recordar, de la mano de la STS 73/2019, de 23 de enero, que el dolo en derecho penal solo exige un conocimiento genérico de la antijuridicidad de la conducta; no un conocimiento de una específica antijuridicidad penal o de la exacta incardinación en una determinada tipicidad. Basta con saber que un comportamiento es antijurídico, aunque se ignore que está tipificado penalmente, para que se integren las exigencias culpabilísticas de una condena penal. A quien conduce a velocidad muy superior a la permitida, y sobrepasa los topes que abren paso a la reacción penal, no le vale como excusa explicar que pensaba que las lindes entre la infracción administrativa y la penal se situaban en un listón superior. Quien defrauda a la Seguridad Social cien mil euros incurre en responsabilidad penal aunque sea capaz de demostrar fehacientemente que actuó en la firme convicción de que la cifra que figura en el art. 305 CP se extendía también a los delitos contra la seguridad social. Lo razonó de forma muy clara la ya añeja STS 1301/1998, de 28 de octubre:

"Prescindiendo del problema metodológico de su engarce con los elementos del delito, bien dentro del tipo como uno de los elementos del dolo, bien dentro del dolo como separado del tipo, bien dentro de la culpabilidad concebida como reproche personal al autor del hecho por un comportamiento, la conciencia de la antijuridicidad como requisito para la exigencia de responsabilidad penal, constituye un verdadero hito en el progreso del Derecho Penal. Fue introducida por vez primera en nuestras leyes en 1983. Hemos de precisar aquí su contenido.

Antes de 1983 nuestro CP. no requería esta conciencia de la antijuridicidad como elemento del delito. A partir de entonces, con la regulación que introduce del llamado error de prohibición, que es el reverso de este requisito, excluye la responsabilidad criminal de quien actúa con "la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente" ( art. 6 bis a CP 1973) o, como dice el art. 14 del CP ahora en vigor, de quien se halla afectado por un "error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

"Conforme a tales normas, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza).

El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3.

Precisamente la sentencia recurrida incurre en el error de referir este elemento del delito al conocimiento de que el hecho está penado por la Ley cuando (FD1º) se concede relevancia al hecho de no haber sido informada la acusada de las posibles consecuencias jurídico-penales derivadas del incumplimiento del cargo para el que había sido nombrada, y se argumenta, para fundar el error de prohibición, con que hay que "tener en cuenta el hecho de la absoluta falta de conocimiento público de que tales infracciones son constitutivas de delito".

Lo importante, a estos efectos, es que la acusada conocía que tenía el deber de asistir a la mesa el día señalado para las correspondientes elecciones, deber que le fue oficialmente comunicado y del que se excusó sin que la excusa le fuera atendida, como queda claro en la lectura de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Conocía, en definitiva, que su comportamiento era ilícito porque existía una obligación, impuesta por las normas reguladoras de las elecciones, en virtud de las cuales tenía que ir a la mesa para la que había sido designada en la fecha y hora de su constitución, cualquiera que fueran las consecuencias que pudieran derivarse del incumplimiento de esa obligación, de carácter penal o de otro orden: esto es irrelevante para la exigencia de las responsabilidades derivadas de la aplicación de los arts. 143 y 137 por los que el Ministerio Fiscal acusó en el caso presente" (énfasis añadido).

No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita?; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?

En este caso, ¿pudieron y debieron pensar los acusados; y, en su caso, aclarar, que la conducta podía ser ilícita?

Por fin, en los últimos tramos del desarrollo del motivo, los recurrentes hacen suyos -sin citarlo- los argumentos de uno de los votos particulares que acompañaban a la STS 484/2015, de 7 de septiembre. A ese respecto basta con remitirse a esa sentencia y remachar que ese era justamente el argumentario de una opinión minoritaria discrepante que se apartaba del parecer mayoritario de esta Sala, luego reiterado en numerosos pronunciamientos más próximos en el tiempo.

El segundo motivo aborda la misma cuestión pero desde la perspectiva del art. 852 LECrim que le permite invocar los arts. 1.1, 9.3, 10.1 y 25.1 CE. Ninguno de tales preceptos guarda en verdad relación con el discurso que se recoge bajo esa leyenda. Tendría mejor cobijo en el art. 24 CE: tutela judicial efectiva, exigencia de motivación racional.

Se viene a decir que si el error fuese invencible -y en eso tiene razón- la condena violaría el principio de culpabilidad. Y que si no se ha apreciado la invencibilidad del error es por no haberse valorado la prueba de modo racional. Esto último, en cambio, no puede aceptarse.

Se insinúa que la Audiencia se ha visto condicionada en la valoración probatoria por la STS 484/2015, de 7 de septiembre, que apreció en un supuesto parecido un error vencible.

Ciertamente, como se ha indicado antes, hay que estar a cada caso concreto. Precisamente ese imperativo hace ponderar en este supuesto datos muy relevantes que lo diferencian de otros, pero en sentido inverso al pretendido por los recurrentes: algunos elementos sugieren un estado de conocimiento más próximo a la probabilidad de la ilicitud de la conducta que a la seguridad (o alta certeza) de la licitud. El protocolo incautado para el caso de actuación policial es muy elocuente. Las razones dadas por la Sala de instancia para descartar la invencibilidad del error, lejos de ser caprichosas, resultan racionales y suasorias:

"Dichas cuestiones concurren en el supuesto que analizamos. Los acusados han manifestado que actuaban en la creencia de que su actividad era lícita porque se trataba de un grupo de personas que se reunían para consumir la sustancia a la que eran adictos y para ello adoptaron todas las medidas necesarias, a saber: se asesoraron de abogados y de otras asociaciones, consultaron la legislación y la jurisprudencia, inscribieron la asociación en el registro correspondiente y alquilaron un local sin ocultar nunca el objeto social. En el ámbito del desarrollo de la actividad diaria, advertían mediante carteles que la sustancia no se podía consumir en el exterior bajo sanción de expulsión de la asociación, exigían a los socios una serie de requisitos como ser mayor de edad, venir avalado por otro socio y una declaración jurada de ser consumidor. Todo ello ha sido corroborado por los testigos que han comparecido al acto del juicio oral.

Sin embargo, el número de socios activos entorno a 400 ó 500, la falta de control del consumo en el interior del local y el acopio de sustancia en las citadas instalaciones para distribuirla entre los socios, lleva a considerar que la actividad excedía de un mero consumo compartido entre amigos y que un atisbo de duda acerca de la ilicitud de la conducta debía guiar la actuación de los acusados. Ello queda acreditado con el llamado "protocolo policial" encontrado en dos dependencias del local donde se avisa qué hacer en el caso de que llegara la policía y, entre otras cosas, se dice que se deberá llamar a un abogado, avisar mediante señales de emergencia al interior e intentar hacer desaparecer la información contenida en pen drives y ordenadores.

Por tanto, siendo de conocimiento común que el tráfico o la distribución de sustancias estupefacientes como cannabis está castigada penalmente en España, al menos debió generar cierta duda entre los acusados la fundación de la asociación, sospechando de la ilicitud de su conducta, teniendo medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud pues la conducta excedía de lo que es un consumo compartido recogido en la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta el número de socios y el acopio de sustancia, así como el escaso control para evitar la propagación del consumo fuera de las instalaciones, por lo que procede aplicar el error vencible de prohibición.

Así pues, los acusados pudieron pensar que su conducta estaba amparada por la jurisprudencia referida al consumo compartido impune y por la diversa legislación que en el tiempo en que ocurrieron los hechos se desarrolló en las Comunidad Autónomas, pero cierta duda debieron albergar cuando existía un "protocolo policial" que indicaba qué hacer si la policía accedía al local para comprobar la actividad que se desarrollaba en su interior. Si no hubieran tenido ninguna duda, no se habría hecho el citado protocolo".

La conexión de los argumentos volcados en el motivo con la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE) o el principio de legalidad ( art. 25.1 CE) es más bien remota. Y, en todo caso, resulta injusto el reproche a la Audiencia: se habría limitado a trasladar a su supuesto de hecho los criterios de la STS 484/2015. Si fuese así, eso, más bien, habría beneficiado a los ahora recurrentes, como comprobaremos al hilo del recurso del Fiscal. Los acusados han afirmado que ignoraban el carácter ilícito de su conducta. La Sala de instancia ha creído sus manifestaciones. Pero, al mismo tiempo, ha llegado a la certera conclusión de que les era exigible en el contexto social y normativo en que se movían asegurarse de la realidad de esa creencia que no parecía muy asentada o firme -más bien lo contrario- a la vista de las precauciones adoptadas.

Ninguno de los datos esgrimidos para avalar la insuperabilidad del error es determinante.

1. No se detecta la transparencia que insistentemente se proclama: los Estatutos se cuidan de ocultar que se realizaba acopio de la sustancia en grandes cantidades para luego dispensarla a los socios. Constatado eso, pierde toda fuerza exoneradora el argumento relativo a la aprobación de los estatutos y de la actividad social declarada.

2. Los últimos pasajes del recurso inciden en que proyectar a hechos anteriores los criterios de la STS 484/2015 supondría una aplicación retroactiva en el ámbito penal: la prohibición de retroactividad in peius debiera alcanzar también a los pronunciamientos jurisprudenciales. No es acertada tampoco esta consideración. La STS 484/2015 se limitó a asumir y confirmar lo que había sostenido el único precedente existente entonces en la jurisprudencia que databa de muchos años antes y que se había pronunciado con extremada rotundidad afirmando el carácter delictivo de esa actividad. Ni la más relajada lectura de los precedentes más indulgentes con la actividad de consumo compartido permitía concluir que una estructura como la articulada por los recurrentes fuese atípica según la jurisprudencia. La sentencia citada (484/2015) no modificó la postura de esta Sala, sino que reprodujo la doctrina ya aflorada en un precedente. No se produjo un overruling, por usar la terminología de los sistemas anglosajones, sino la confirmación de la doctrina anterior. No fue un cambio jurisprudencial in malam partem.

3. Se acude finalmente a una retórica invocación del principio de proporcionalidad de las penas: le parecen las fijadas poco compatibles con ese principio.

El razonamiento de la Sala es más que suficiente para desmentir ese reproche:

"Respecto a la individualización de las penas a imponer, procede rebajar la pena en un grado por la aplicación del error vencible de prohibición del artículo 14.3 CP, rebaja simple que parece la más proporcionada a la actitud de los acusados que no es la propia de quien parte de un respeto a la legalidad y actúa con una convicción clara, segura y firme, aunque errónea, de licitud. Bordea los linderos de un posicionamiento de indiferencia que viene agravado por la publicación en redes sociales -Facebook y Twitter- de publicidad de la asociación, con anuncios indiscriminados sin limitación de acceso y una página web que tampoco tenía límite de acceso, tal y como consta en los folios 556 y siguientes de las actuaciones.

Por ello, y teniendo en cuenta la publicidad en redes sociales y el contenido de la página web que no ha sido impugnada por los acusados, procede imponerles a cada uno de los dos acusados la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena en abstracto va de uno a tres años, la rebaja de la misma en un grado se extiende de seis meses y un día a un año, permitiendo el artículo 66.1.6a CP la extensión en todo el recorrido de la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que la más proporcionada se considera de diez meses de prisión".

En contra de esas claras razones los recurrentes enarbolan argumentos que ya han sido desmontados: la transparencia de su conducta (más que discutible, según se ha visto), la aprobación gubernativa de la asociación.

No parece que pueda tacharse de arbitraria la opción por una única degradación en lugar de la doble rebaja que también consiente el art. 14 CP. No es fiscalizable en casación esa opción penológica del Tribunal según se deriva de la jurisprudencia. Lo expresa bien la STS 207/2020, de 21 de mayo, haciéndose eco de la STS 433/2019, de 1 de octubre:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

No se trata ahora de "medir" la intensidad de las dilaciones. No hay una ecuación o baremo, o fórmula magistral que indique a cuántos retrasos debe corresponder la doble degradación. Ni tampoco se trata de evaluar la complejidad de la causa, que, desde luego, no es grande: en eso hay que convenir con la estimación que hacen los recurrentes.

Nos movemos en otro terreno: fijar una pena concreta, labor en la que hay que conjugar muchos y variados factores: la entidad de la atenuante, sí; pero también la gravedad del hecho, personalidad de los autores, perjuicios ocasionados... No podemos afirmar de ninguna forma que la Sala de instancia haya procedido a una aplicación indebida o una interpretación equivocada de ningún precepto legal: ni del art. 66.1.2º, ni del art. 74, ni del art. 72 CP, ni de ninguna otra norma".

El motivo es desestimable.

B.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El recurso del Fiscal se compone de tres motivos, estrechamente vinculados: giran en torno a la apreciación de una situación de error. Discurren por dos sendas diferentes, aunque con inocultables pasarelas y vías de comunicación.

El primer motivo considera contraria a la tutela judicial efectiva, por incompatible con las reglas de la lógica, la valoración probatoria que ha llevado a dar como acreditada (aunque en realidad la sentencia no la da como probada, sino como posible) la aseveración antes consignada sobre la creencia de los acusados de estar desarrollando una actividad lícita. No sería ello cohonestable con algunos datos que la Sala ha considerado demostrados. En particular, las dos hojas denominadas "protocolo policial" que contenían instrucciones para el caso de intervención policial (avisar a un letrado concreto, emitir una señal de alerta desde la recepción, y esconder determinada información).

Desde ese primer escalón el recurso del Fiscal se eleva a razonamientos de naturaleza más jurídica que dan vueltas al concepto de error en derecho penal y a las características que debe revestir para gozar de relevancia exculpante o atenuatoria, consideraciones que, apareciendo ya en el primer motivo, son demenuzadas con detalle y lujo de citas jurisprudenciales en el segundo, asentado en el art. 849.1º LECrim, aunque con una peculiaridad: el hecho probado se reinterpreta a la luz de las afirmaciones de carácter predominantemente fáctico contenidas en la fundamentación jurídica.

Por fin, el motivo tercero se limita a extraer en relación al delito de asociación ilícita las consecuencias que se derivarían de la exclusión del error de prohibición lo que constituye el objetivo de los dos primeros motivos.

El factum es insuficiente por sí solo para llegar a un pronunciamiento distinto del que figura en la sentencia. Recordemos el párrafo del hecho probado que condensa la estimación de la Sala sobre ese particular:

"No ha quedado acreditado que los acusados conocieran, aún siéndoles exigible dicha obligación, el carácter ilícito de su conducta, tanto al constituir la Asociación MADIGUANA, como al distribuir los derivados del cannabis".

Esa sintética descripción solo permite arribar a un único puerto: error vencible de prohibición.

El hecho probado consigna igualmente lo relativo al "protocolo policial", dato que destaca el Fiscal en su recurso. Pero, en todo caso, de ahí no extrae la Audiencia nada que matice la afirmación final que pretende reflejar el fuero interno de los acusados: desconocían -o, mejor, es posible que desconociesen- la ilicitud de su conducta, pero les habría sido exigible mayor diligencia para salir de su eventual error. Ni siquiera llega a insinuar de manera explícita -parece un sobrentendido- que los acusados conociesen ese protocolo o fuesen los responsables de alguna forma de su elaboración y presencia en el local.

Si sobre esta constatación proyectamos (i) la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual las afirmaciones del hecho probado no pueden completarse contra reo con datos fácticos o elementos aclaratorios de esa naturaleza contenidos en los fundamentos de derecho; (ii) el dogma de que los hechos probados no pueden ser revisados contra reo en vía de recurso por un Tribunal que no ha presenciado la prueba; (iii) y la estimación ya arraigada en la jurisprudencia de que los elementos internos o psicológicos pertenecen a la quaestio facti, concluiríamos que no puede prosperar el primer objetivo del recurso del Fiscal: el dictado en casación de una sentencia condenatoria.

Como recuerda la STS 91/2018, de 21 de febrero, el TC ha declarado incapacitado a un Tribunal que no hubiese presenciado la prueba para dilucidar si un error debía ser catalogado de vencible o invencible. Menos aún, -se deduce- podrá descartar un error apreciado por la Sala de instancia.

Dijo el TC:

"La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite ya anticipar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en relación con el conocimiento que los acusados tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en relación con la consideración de la conducta como típica.

1. Aplicando tal parámetro y atendidas las circunstancias concurrentes, es de observar, en torno a la garantía de la inmediación como pilar central de la valoración de las pruebas personales, como afirma el Ministerio Fiscal, que no ha existido una alteración sustancial de los hechos probados, ni tampoco una reconsideración de prueba personal, en la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo al calificar los hechos probados como subsumibles en el tipo penal descrito en el artículo 368 CP y descartar que fuera de aplicación la doctrina del consumo compartido. En efecto, se ha expuesto en los antecedentes que la Sentencia de instancia absolvió a los demandantes al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de "autoconsumo compartido". Planteada por el Ministerio Fiscal, en el recurso de casación, una discrepancia en la subsunción jurídica, al entender, que en atención al relato de hechos probados, no era de aplicación la doctrina del consumo compartido, el Tribunal Supremo se limitó a resolver una divergencia estrictamente jurídica, esto es, la discusión y la decisión casacional versaron sobre la concurrencia o no de los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para apreciar la atipicidad penal derivada del consumo compartido. De tal modo que la subsunción de la conducta probada en el tipo finalmente aplicado por el Tribunal Supremo -que no consideró que concurrieran las condiciones para apreciar la exclusión de la tipicidad por consumo compartido-, se desarrolló al margen de cualquier reinterpretación o revisión de los hechos probados, y por ello, extramuros del alcance de la garantía de inmediación.

   Por otra parte, tampoco era indispensable contar con una audiencia pública de los acusados, al haberse limitado el Tribunal Supremo a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del órgano judicial a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 36), resolviendo el debate estrictamente jurídico que le había sido planteado por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación. El Tribunal Supremo, al fundamentar el encaje de la conducta probada en el tipo penal, se limitó a un aspecto puramente jurídico, y en tales circunstancias, tampoco el derecho de defensa de los acusados exigía que hubieran sido oídos por el Tribunal Supremo, que fue el primero en condenarles, pues tal audiencia de los recurrentes nada hubiera aportado sobre la divergencia de naturaleza estrictamente jurídica planteada ( STEDH de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 y STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 4).

   (...)

2. Distinta conclusión debemos alcanzar en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es, la relativa al respeto de la exigencia de inmediación en la valoración de pruebas personales y del deber de audiencia de los acusados como garantías específicas del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa respectivamente por el Tribunal Supremo al efectuar la inferencia sobre el conocimiento de la antijuridicidad de los recurrentes subyacente a la calificación como vencible o invencible el error de prohibición en el que incurrieron los recurrentes.

   El caso planteado presenta una serie de singularidades frente a otros supuestos enjuiciados por este Tribunal Constitucional, que son las siguientes: i) el error de prohibición no había sido alegado por los recurrentes ante la Audiencia Provincial, como tampoco lo había sido en el recurso de casación; ii) la cuestión del error es analizada de oficio, en tanto que beneficiosa para los acusados, con posterioridad a estimar el primer motivo del recurso de casación, esto es, tras considerar que la conducta era típica y en consecuencia anular la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial; iii) el Tribunal Supremo es quien abre un trámite para que las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal informen sobre si concurren los presupuestos del error previsto en el artículo 14 CP.

   Son precisamente estas vicisitudes, y especialmente, el carácter favorable de la apreciación del error vencible de prohibición, lo que llevó a que el Tribunal Supremo descartara la vulneración del derecho de defensa, por no haber dado la posibilidad de oír a los acusados. Por otra parte, son precisamente esas peculiaridades las que llevaron a apreciar que concurría una especial trascendencia constitucional porque el recurso podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna.

   Debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que de haber limitado el Tribunal Supremo su actuación al primer motivo casacional: la tipicidad o atipicidad de la conducta probada, la condena de los inicialmente absueltos no hubiera merecido reproche constitucional alguno ni desde la garantía de inmediación ni desde la perspectiva del derecho de defensa conforme a la doctrina expuesta.

   El razonamiento por el que la segunda sentencia del Tribunal Supremo descarta el carácter invencible del error de prohibición y estima que concurre el error de prohibición vencible se sustenta en la inferencia llevada a cabo a partir de unos hechos base reflejados en los hechos probados tomando en consideración el contexto sociológico, el debate suscitado en pronunciamientos judiciales y el tenor de los Estatutos de la asociación afectada. Ahora bien, el Tribunal Supremo, aunque formalmente no modifica el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, -que había detenido su juicio en el elemento de la tipicidad penal- lo completa al introducir un nuevo elemento fáctico que imposibilita la exención de la responsabilidad penal y que a la postre será determinante de la condena en la segunda de las sentencias. Es precisamente en esta Sentencia, en la que el Tribunal Supremo llega a la convicción de que los recurrentes se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad y no trataron de despejar esa duda, en consecuencia, aprecia el error de prohibición como vencible y excluye, por dicha razón, la invencibilidad del mismo. Ahora bien, para alcanzar tal conclusión el Tribunal Supremo, orilló cualquier ponderación de las declaraciones personales practicadas ante la Audiencia Provincial; en concreto, eludió valorar las declaraciones de los coacusados, en las que, según refieren en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo, manifestaron "su creencia absoluta y sin género de dudas de que la Asociación y sus asociados obraban conforme a derecho". De este modo el Tribunal Supremo privó de cualquier virtualidad probatoria a las declaraciones de los coacusados por las que negaban haberse planteado la antijuridicidad de su comportamiento, pese a que no tomó conocimiento directo e inmediato con tales pruebas personales en condiciones plenas de inmediación, contradicción y publicidad.

   Por otra parte cuando el Tribunal Supremo abre el debate sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y solicita a las partes que le informen sobre la concurrencia de un error del artículo 14 CP, se introduce en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con la culpabilidad de los acusados, decantando su decisión no por la solución exoneradora de la responsabilidad penal interesada por la defensa de los acusados -lo que hubiera determinado una respuesta penal absolutoria, como la de la instancia, carente por ello de esta específica problemática constitucional-, sino por una exoneración parcial, al considerar que el error padecido por los acusados era vencible, lo que a la postre lleva a que se condene a los inicialmente absueltos... ( SSTC 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio). (énfasis añadido).

   Una conclusión provisional extraemos de estas consideraciones: no es posible en casación corregir el hecho probado mediante adiciones, aclaraciones, modulaciones o rectificaciones para, sobre esa mutación, descartar la viabilidad jurídica del error de prohibición apreciado.

Abordemos ahora, abriendo una línea paralela de reflexión, la configuración dogmática del error de prohibición. Este excurso nos llevará a constatar que, si atendemos en exclusiva al hecho probado, con una lectura estricta, ajena a sobrentendidos o suposiciones, la aplicación del art. 14 CP ha sido correcta.

No obstante, la fundamentación jurídica incluye apreciaciones que modulan esa conclusión provisoria llegando a ponerla en cuestión.

Establece el art. 14 CP: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad -elemento constitutivo de la culpabilidad-: el autor de la infracción penal ignora que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

La STS 708/2016, de 19 de septiembre, en la tarea de indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto, invita a ponderar las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse mirando al caso concreto, y prestando particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

"La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos -precisa la STS de 17 de octubre de 2006- ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha estado viviendo durante años sabiendo que se encontraba en los lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma".

La STS 816/2014, de 24 de noviembre, aclara que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Lo hemos enfatizado supra. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 986/2005, de 21 de julio; y 429/2012, de 21 de mayo ó 586/2017, de 20 de julio). Esta idea ha sido ya recreada al refutar el recurso de los condenados.

El hecho probado, en este asunto, no proclama acreditado el conocimiento de la ilicitud de la conducta por los acusados. Antes bien, afirma que no ha quedado demostrado.

Todo lo relativo a los elementos internos (conocimiento, error, su superabilidad o no) es materia perteneciente a la quaestio facti.

Hace años -y tomamos aquí prestado el discurso de la STS 654/2018, de 14 de diciembre- que la jurisprudencia abandonó la idea de que los elementos subjetivos, como el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados a través del art. 849.1º LECrim. Son datos fácticos aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello habitualmente se acreditan por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de datos externos demostrados a través de testigos o documentos.

1. Cuando operan contra reo serán revisables esos elementos invocando la presunción de inocencia.

2. Cuando juegan a favor del reo solo una valoración irracional o patentemente apartada de la lógica o de espaldas a la prueba practicada puede ser corregida por vía de recurso dando lugar no a la condena -no factible en fase de recurso contra reo por cuestiones probatorias-, sino a la nulidad y reenvío a la instancia.

   Repitámoslo: no se pueden revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esta consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, encierran potencialidad para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado: STC 167/2002, de 18 de septiembre, -primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio)-.

   El arsenal argumentativo que justifica esa doctrina gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio de cargo. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia no será tampoco posible un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

   Estas pautas, elaboradas inicialmente en torno a la apelación, son proyectables a la casación. Entroncan en una doctrina del TEDH, que se ha ido haciendo más estricta y rígida.

   Evoquemos algunos de sus últimos pronunciamientos limitándonos a aquéllos referidos a España.

1. La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmeda c. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese a que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas. Leemos en tal sentencia:

   "En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona.

   Con el fin de determinar si se ha producido una vulneración del artículo 6 del Convenio, por tanto, es necesario examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones planteadas.

   El Tribunal no comparte la exposición del Gobierno de que el demandante no podía recriminar que no se hubiera celebrado un juicio oral teniendo en cuenta que no lo había solicitado. El Tribunal reitera sus conclusiones en el caso Igual Coll (citado anteriormente, § 32), en el que señaló que no existió una razón concreta para que el demandante solicitase una vista oral ya que había sido absuelto en primera instancia tras un juicio oral en el que se presentaron pruebas diferentes y en el que fue oído. El Tribunal por tanto considera que el tribunal de apelación tenía el deber de tomar medidas positivas con este fin, a pesar de que el demandante no hubiera solicitado expresamente que se celebrase un juicio oral (see, mutatis mutandis, Dãnilã c. Rumanía, nº 53897/00, § 41, de 8 de marzo de 2007, y mutatis mutandis, Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, § 53, Informes de sentencias y decisiones 1996-I).

   El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha reconsiderado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas (ver Igual Coll, anteriormente citado, § 36).

   La Audiencia tuvo en cuenta el elemento objetivo de la denuncia -la existencia de mensajes insultantes a los querellantes- y examinó igualmente el propósito, comportamiento y credibilidad del demandante. Concretamente, la Audiencia, a diferencia del juez de primera instancia, constató que el demandante había sido consciente de que había mensajes insultantes. También le le impuso una condena por primera vez en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona.

   La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso respecto a los hechos y al derecho (ver, entre otros precedentes, Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, § 32, Serie A nº 134; Constantinescu c.Rumanía, nº 28871/95, § 55, TEDH 2000-VIII; Lacadena Calero, citado anteriormente, §§ 36 y 38; y mutatis mutandis, Ion Tudor c.Rumanía, nº 14364/06, § 21, de 17 de diciembre de 2013). Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriormente, § 47).

   La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, citado anteriormente, § 59, Andreescu c.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriormente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriormente, § 40; y Popa and Tãnãsescu c.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).

   Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que, en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

   El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

   En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que, en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.

2. La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo c. España ) refrendará la condena dictada en apelación por cuanto los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera su doctrina según la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004), la obligación de garantizar al acusado el derecho a personarse en la audiencia - ya sea en la primera instancia, ya en fase de recurso- al ser uno de los elementos esenciales del artículo 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). La audiencia resulta imprescindible para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011 ; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009 ). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos es imputable la falta de audiencia.

3. El razonamiento y la solución son paralelos en la reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque a los acusados se les brindó la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa posibilidad de audiencia devendría imposible la revocación.

   En casación, en cambio, no es legalmente factible la audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

   Sentencias tanto de esta Sala como del TC, que discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas, se localizan con extrema facilidad: unos minutos de incursión en cualquier base de datos jurídica bastan para obtener un largo listado de pronunciamientos de ese tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo habiendo formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

   Tres pronunciamientos del TC -SSTC 36/2108, 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio- pueden servir de botón de muestra. Su recuerdo -alguna ya ha sido citada- es especialmente pertinente pues se refieren a supuestos similares en que se apreció un error vencible.

   Anulan sendas sentencias de esta Sala Segunda con argumentos en buena parte calcados (lo explica la similitud de los supuestos): una Sala de casación penal no está autorizada para realizar inferencias sobre elementos internos que perjudiquen a los acusados. Sin oírlos directamente no es posible. Careciendo la casación de un trámite hábil para ello (que sería además incompatible con la naturaleza de este recurso), la conclusión es obvia. Nunca puede ser estimado por razones de fondo un recurso de casación interpuesto por una acusación que propugne revisar las deducciones o inferencias sobre los elementos psicológicos o internos determinantes de la tipicidad o de la culpabilidad, y en concreto, la existencia o no de error y su carácter evitable o no.

En este caso, sin embargo, la afirmación del hecho probado antes consignada parece completada o aclarada o matizada en la fundamentación jurídica. Se explica allí que los acusados podían albergar una cierta creencia en la licitud de la conducta, pero se trataría en todo caso, de una creencia no absoluta, sino más bien tenue y compatible con dudas -y con algo más que dudas- sobre su eventual ilicitud. Si el hecho probado quedase integrado por esas afirmaciones entraríamos en un problema estrictamente jurídico: determinar si el error de que habla el art. 14 CP ha de ser absoluto, es decir, ha de encerrar una certeza, el conocimiento equivocado pero seguro; o si el sujeto que actúa con dudas muy serias sobre la licitud de su conducta puede verse disculpado por el error, lo que plantea un supuesto asimilable al dolo eventual: ¿es suficiente el conocimiento puramente eventual de la antijuricidad? ¿basta captar la alta probabilidad de la ilicitud para rellenar el tipo subjetivo de los delitos dolosos?

Alguna línea jurisprudencial empuja a negar toda virtualidad al art. 14 CP en esos casos. Entre otras, la STS 2 de junio de 2015: la mera sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no pueden asimilarse o equipararse plenamente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en un sentido pleno.

Por eso, la jurisprudencia aludida considera que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda de entidad se decide a actuar mediante la conducta delictiva despreciando la probable norma prohibitiva.

Este conocimiento eventual del injusto es un concepto que discurre en paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta, no sería error.

La duda, si es intensa y no se aloja en un recóndito reducto, no permitiría aplicar la teoría del error, en tanto el autor llega a plantearse que lo que hace es muy probablemente ilícito, pese a lo cual actúa, lo que atrae la culpabilidad y convierte en reprochable su actuar. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, antijurídica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente prohibido.

La sospecha o duda fundada de que el actuar puede ser antijurídico, pueden excluir el error.

La STS 163/2005 de 10 febrero proclama en esa dirección "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

La STS 123/2001, de 5 febrero abunda en esas ideas: "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual".

Cuando el sujeto en lugar de disipar las dudas decide realizar la acción típica puede incurrir en dolo eventual pues no es necesario para que concurra este elemento culpabilístico actuar sabiendo que se está comportando contra la norma (dolo directo); basta hacerlo con la conciencia de una alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta. Como recuerda la jurisprudencia (por todas, STS 625/2019, de 17 diciembre) para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico. Es suficiente que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos elevada sospecha de que es un proceder contrario a Derecho. Basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta lo incorrecto del proceder.

Como expresa la STS 97/2015, de 24 de febrero (y reiteran las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

No es proyectable esa doctrina al hecho probado estrictamente considerado. Pero surge el cuestionamiento si lo situamos en todo el contexto de la sentencia y lo relacionamos con algunas consideraciones de la fundamentación jurídica que llevan a pensar que el hecho probado no está íntegramente perfilado al haber omitido la Audiencia algunas notas o perfiles que acompañaban la situación de creencia errónea y que parecen aflorar en la fundamentación jurídica de forma sistemáticamente desajustada. Ese defecto en la construcción de la sentencia debe ser corregido. Solo lo puede hacer el Tribunal de Instancia en tanto afecta al factum.

No podemos, sin embargo, acoger el planteamiento del Fiscal que entiende que la fórmula elegida por la Audiencia ( No ha quedado acreditado...) llevaría a rechazar el error en tanto que el mismo tendría que quedar plenamente probado, por ser un hecho impeditivo. Solo cuando estuviese acreditado el desconocimiento sería apreciable el error. En caso de duda no sería apreciable. Cita en ese sentido el Fiscal el ATS de 30 de junio de 2000 o la STS 495/2003, de 2 de abril: "a la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen... Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de la responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. El error de tipo como causa excluyente del dolo o de la culpabilidad (según la teoría que se siga) o bien simplemente como reductora de esos mismos elementos integrantes de la definición o configuración de la responsabilidad penal, constituyen excepciones, que debe acreditarlas quien se beneficia o pretende beneficiarse de las mismas (exención o atenuación de la responsabilidad criminal)". .

La sentencia no niega la base fáctica del error. La da como posible, aunque no la declara acreditada.

En ese tesitura no se puede optar de entre las dos alternativas que se ofrecen como posibles por la más gravosa. Si se refleja como posible (sería en rigor falta algo más que la posibilidad, la probabilidad) una eventualidad que beneficia al acusado hay que operar con ella al proceder a la subsunción jurídica.

Ciertamente una jurisprudencia clásica venía proclamando que las eximentes, atenuantes u otros hechos excluyentes de la responsabilidad penal para ser apreciadas han de estar "tan acreditadas como el hecho mismo" no quedando abarcadas por el principio in dubio. Las dudas o la falta de prueba habrían de solventarse en favor de su no apreciación. Esta fórmula recibió las bendiciones del Tribunal Constitucional: la presunción de inocencia no se proyecta sobre eximentes, o atenuantes u otras circunstancias extintivas o excluyentes de la responsabilidad penal. A esa doctrina se acoge el Fiscal.

Pero tal axioma, no solo no es suscribible hoy sin muchos matices que acaban por contradecirlo, sino que está ya diluyéndose en la jurisprudencia en la que se percibe como el comienzo de un viraje que ya se reclamaba desde ámbitos doctrinales y que ha llegado a ser asumido expresamente en algunos precedentes (por todas, SSTS 639/2016, de 14 de julio o 802/2016, de 26 de octubre).

Y es que, siendo cierto que en materia de eximentes o error lo ordinario será que la carga de su alegación (carga de aportación - burden of production- en la concepción anglosajona )corresponda a la defensa por razones que no son estrictamente dogmáticas sino más bien experienciales; no es verdad, en cambio, que las dudas hayan de resolverse en contra de su apreciación (carga persuasiva - persuasive burden-), sino por parámetros que, si no son totalmente equiparables a la presunción de inocencia, sí que se le aproximan enlazando con el principio in dubio. Las dudas razonables sobre la presencia de legítima defensa, por ejemplo, no han de conducir a la condena, sino a la absolución. Cuando es probable o posible, aunque no seguro, que quien mató a otro estuviese en situación de legítima defensa, la respuesta canónica ha de ser la absolución y nunca la condena.

Si en el momento de decidir el Juzgador mantiene dudas, habrá de inclinarse por la solución más favorable también cuando se trata de eximentes, atenuantes o del error. Rige el principio in dubio.

Por tanto la afirmación de que no está acreditado el conocimiento de la antijuricidad; o, dicho en vertiente afirmativa, de que subsisten dudas sobre el conocimiento de la ilicitud, obliga a inclinarse por la alternativa más favorable a los acusados; en este caso, la existencia de error. Es lo que hizo correctamente la Audiencia. No es admisible la inversión de la carga de la prueba que preconiza el Fiscal, cierto es que con apoyo en alguna jurisprudencia que hemos de considerar superada.

Llega al momento de unificar las distintas líneas de argumentación seguidas para alcanzar una decisión conclusiva. Pasa por la anulación de la sentencia para reenvío al Tribunal a fin de que dicte otra en la que se recojan en el hecho probado todas las apreciaciones fácticas sobre las circunstancias del hipotético desconocimiento de la ilicitud de la conducta por parte de los acusados (especificando expresamente si las considera probadas, o solo posibles o probables), extrayendo con libertad de criterio las conclusiones jurídicas procedentes, ratificando o variando el anterior pronunciamiento en los términos que considere oportunos.

Esta conclusión es el fruto lógico de las apreciaciones vertidas en los anteriores fundamentos jurídicos que se pueden sintetizar así:

1. En el hecho probado queda reflejado como posible, aunque no acreditado, un estado de desconocimiento por parte de los acusados de la ilicitud de la conducta desarrollada.

2. De entre las dos alternativas fácticas admitidas por el hecho probado (conocimiento o desconocimiento de la ilicitud) hay que partir de la más beneficiosa (no tenían conocimiento seguro de la antijuricidad).

3. En ese punto el hecho probado no puede ser variado en casación en perjuicio del reo.

4. El relato recogido como hecho probado, tal y como está redactado y despojado de las aclaraciones que pudieran extraerse de la fundamentación jurídica, guarda armonía con la apreciación de un error vencible de prohibición.

5. Sin embargo, el hecho probado adolece en ese concreto punto de pobreza descriptiva según se infiere de la lectura de toda la sentencia y, en particular de algunos pasajes de la fundamentación. No se especifica si esa eventual creencia sobre la licitud admitida como posible podía ser firme o absoluta, o se acercaría, en el mejor de los casos, a la de quien, no estando totalmente seguro, es consciente de la muy alta probabilidad de que la conducta emprendida sea ilícita . La oscuridad de la sentencia en la descripción fáctica ha de ser subsanada por la Audiencia que presenció la prueba, dictando a partir de ahí los pronunciamientos que estime coherentes y procedentes en derecho.

Este desenlace impide entrar a examinar el tercer motivo del recurso del Fiscal.

Las costas del recurso del Fiscal han de declararse de oficio. Las ocasionadas por el recurso desestimado habrán de correr de cuenta de los impugnantes ( art. 901 LECrim).