STS 433/2019, 1 de Octubre de 2019

Seguido en la Audiencia Provincial de Valencia procedimiento especial del jurado elevado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Catarroja, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha 19 de junio de 2018 que recoge los siguientes Hechos Probados :

"Sobre las 06,00 horas del día 18 de diciembre de 2005, Magdalena , de 21 años de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1984 en Brasil, de nacionalidad portuguesa, con pasaporte número NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba en la discoteca Suso's de Valencia, donde entabló conversación con, Eleuterio , de 49 años de edad, y tras consumir alguna bebida alcohólica acordaron mantener relaciones sexuales a cambio de 120 euros, dirigiéndose ambos a tal fin en el vehículo de Eleuterio al domicilio de éste, sito en la CALLE000 n° NUM002 puerta NUM003 de Alfafar (Valencia).

Una vez en dicho domicilio, y tras conversar y tomar bebidas alcohólicas durante algunas horas, se introdujeron en el dormitorio de Eleuterio , donde mantuvieron relaciones sexuales con preservativo.

Sobre las 11:15 h de la mañana, Florencia , hermana de Eleuterio , entró en el domicilio de su hermano acompañada de su esposo, dejando unos churros en la cocina. Al percatarse de que sobre la mesa del comedor había una flor y su hermano se encontraba acompañado en el dormitorio, abandonó el domicilio.

En un momento dado, surgió una disputa entre Eleuterio y Magdalena , en el transcurso de la cual Magdalena golpeó a Eleuterio con una figura de yeso en la cabeza porque temía por su integridad física, al negarse Eleuterio a que abandonara el domicilio, concluyendo la persecución en la cocina al no poder Magdalena salir de la vivienda.

Hallándose ambos en la cocina, Eleuterio agarró a Magdalena que, temiendo por su vida, cogió un cuchillo y le causo una herida en el costado y otras de carácter superficial.

Acto seguido, Eleuterio tiró a Magdalena al suelo cayendo encima de ella, agarrándola fuertemente por el cuello con las dos manos, por lo que Magdalena , tratando de impedirlo, cogió un cuchillo que se encontraba próximo causándole una herida, que le alcanzó la vena yugular interna.

Magdalena asestó las puñaladas a Eleuterio con ánimo de defenderse y temiendo por su vida, dada la corpulencia de Eleuterio y la violencia empleada por éste, si bien Magdalena se excedió en la intensidad de los medios empleados para defenderse, que no fueron proporcionados a la gravedad e intensidad de la amenaza que provenía de Eleuterio , que había consumido alcohol, por lo que sus reflejos se encontraban disminuidos.

Las puñaladas alcanzaron a Eleuterio en la cara y cráneo, en la parte anterior

del tórax y del abdomen y en el brazo derecho. Una de ellas lesionó el esófago, laringe y seccionó la vena yugular derecha; otra lesionó la arteria subclavia y profundizó en la cavidad torácica hasta perforar el pulmón, y otra penetró en el hígado, causando estas tres puñaladas hemorragias internas, agudas y masivas que provocaron su muerte por insuficiencia cardio respiratoria aguda. Todas las lesiones fueron producidas en un breve período de tiempo.

Acto seguido, la acusada, tras coger el móvil de fallecido, vestirse y cubrir sus ropas manchadas de sangre con un albornoz, abandonó el domicilio, efectuando diversas llamadas a su amiga Felicisima comunicándole que había matado a un hombre, cogiendo seguidamente un taxi que la trasladó nuevamente a Valencia.

Sobre las 11:15 horas del día siguiente, 19 de diciembre de 2005, Florencia , hermana del fallecido, acudió al domicilio de éste acompañada de su hijo, entrando al mismo con la llave que poseía, descubriendo el cadáver de su hermano en la cocina, dando aviso seguidamente a la policía.

Ese mismo día 19 de diciembre Magdalena , que se encontraba en situación irregular en España y ejercia la prostitución como medio de subsistencia, abandonó en tren el territorio nacional, y estuvo en paradero desconocido hasta octubre de 2016, cuando fue detenida por las autoridades portuguesas.

Eleuterio estaba separado legalmente de Josefa y tenía una hija, Mariola , de 23 años de edad en el momento de los hechos, que reclama por su muerte.

Mariola , presenta un duelo no resuelto con pérdida de memoria y precisa de tratamiento psicológico y psiquiátrico".

Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

"Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno a la acusada Magdalena , como autora de un delito de homicidio, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de nueve años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de costas del presente juicio, y a que indemnice a D.ª Mariola en la suma en la suma de ciento veinte mil euros (120.000 Euros), cantidad que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha perjudicada, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Se decreta el comiso de los cuchillos intervenidos, debiendo procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por esta resolución, se abonará a la condenada el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación ti de esta causa, si no se le hubiere abonado en otra u otras".

Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso apelación por la defensa y la acusación particular, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que dictó Sentencia, con fecha 13 de noviembre de 2018 conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.-

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE JOSÉ DOMINGO ROIG en nombre y representación de Da Magdalena .

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JORGE ANTONIO IBÁÑEZ CASARRUBIOS en nombre y representación de Da Mariola .

TERCERO: CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de

CUARTO: CONDENAR a cada una de las partes recurrentes al pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los. tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por acusación particular y defensa que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Magdalena .

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 138.1 ; 20.4 ; 21.1 y 66.1.6º CP .

Motivos alegados por la acusación particular, Mariola .

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim (error en la valoración de la prueba).

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. Las partes se instruyeron igualmente de los recursos interpuestos de contrario, impugnándolos. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de septiembre de 2019.

El recurso desarrolla un único motivo. Alegando tanto infracción de precepto constitucional como de ley, se reclama una reindividualización penológica. A juicio de la recurrente la efectuada por el Magistrado Presidente -nueve años de prisión- y refrendada en apelación no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad ni a los criterios establecidos en el art. 66 CP .

No se cuestiona la conformidad con la legalidad estricta del quantum penológico concreto. La Magistrado Presidente ha rebajado la pena un grado como consecuencia de la eximente incompleta de legítima defensa apreciada ( art. 68 CP ). Razona por qué no le parecía oportuna mayor degradación. A continuación, dentro del arco así delimitado -entre cinco años y diez años menos un día-, ha establecido una duración de nueve años, cercana al máximo, aduciendo la brutalidad del ataque que viene demostrada por la pluralidad de cuchilladas y su dispersión corporal. Ello pondría de manifiesto una persistencia en el dolo homicida (lejos del mero dolo de ímpetu) que, sin excluirlo, oscurece y contamina el ánimo de defensa. La huída a otro país, que ha comportado años de retraso en el esclarecimiento definitivo y oficial de los hechos y la realización de la justicia, dificultando el cierre de la herida psicológica provocada en la única hija de la víctima, constituye factor manejado igualmente por la Magistrado-Presidente que se cuida de mencionar también las circunstancias que podrían ser ponderadas en sentido inverso (edad, maternidad...) para, sopesando unas y otras, atribuir a aquéllas mayor peso.

Frente a ello, con razonamientos más voluntaristas que legales, se enarbolan esas otras circunstancias que podrían abonar una penalidad inferior.

La decisión está razonablemente motivada y se acomoda a los parámetros legales. Esa doble constatación hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabiliad del motivo.

Recreamos más esta idea.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial o, en este caso, del Presidente del Tribunal del Jurado. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa de la recurrente podría ser tan legítima y defendible como la de la Magistrado-presidente. como seguramente podrían serlo las propuestas por las acusaciones u otras imaginables que postulasen una pena superior a los nueve años. Pero la competencia para la fijación corresponde, obviamente a la Audiencia y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

El principio de proporcionalidad no permite derribar esa muralla competencial. Tal principio no está expresamente proclamado en la Constitución Española, aunque constituye un valor implícito en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción de ley, se proclama .

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). A su criterio, trasladado a la ley, han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado.

Esa libertad, empero, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1 . Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito ( STS 716/2014, de 29 de octubre ).

En este segundo nivel, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ).

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos, y para definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo ). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. En este terreno se mueve el planteamiento de la recurrente.

De otra parte, en casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio del legislador que considera proporcionado ese arco penológico y a la decisión de la Magistrado-presidente que, respetándolo, ha elegido la duración que razonadamente le ha parecido adecuada. No puede afirmarse que estemos ante una pena desproporcionada; ni en abstracto, ni en concreto.

Para optar por la rebaja en uno o dos grados los criterios ofrecidos por el legislador vienen establecidos en el art. 68 CP : el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales del autor. Aquí, en efecto, el exceso frente a lo que supondría la estricta defensa es de notable intensidad.

Por otra parte, dentro de ese grado inferior el órgano judicial ofrece razones atendibles para su elección: nueve años.

Ciertamente sería igualmente legal una pena de nueve años y once meses; como lo sería una de cinco o seis años. Pero el ejercicio de esa discrecionalidad atinente al quantum está confiado por la ley a la sala de instancia. Habiéndose ejercido de forma razonable, no arbitraria, y fundada y motivada, no podemos expropiar esa facultad en favor nuestro.

El recurso ha de ser desestimado.

2. Recurso de Mariola .

Aunque la recurrente menciona el art. 849.2º LECrim y encabeza su alegato bajo la leyenda "error de hecho derivado de documentos" el motivo no guarda relación alguna con ese formato casacional. Protesta por la cuantía indemnizatoria fijada. Debería, en su estimación, incrementarse.

La Magistrado Presidente fijó un monto de 120.000 euros como indemnización razonando, en la medida en que es posible, esa cuantificación. Tras ser desestimada en apelación la petición de un aumento hasta llegar a los 160.000 euros, ahora la acusación particular trae la pretensión a casación adornándola con un argumento que hasta este momento no consta que hubiese aflorado en su discurso: la aplicación del baremo previsto para daños causados con ocasión de la circulación viaria.

El motivo tampoco puede ser estimado. Militan en su contra razones paralelas a las expresadas frente al anterior recurso. Estamos otra vez ante una cuestión de discrecionalidad razonada. Cabe exigir un mínimo razonamiento. Pero lo que no es dable es sustituir la decisión del Tribunal de instancia por la propia en ese ámbito de discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad).

En otro orden de cosas, no podemos entrar en las referencias al baremo en la medida en que es punto que surge tardíamente de modo sorpresivo en casación, cuando no apareció ni en la instancia ni en apelación. Más allá de que pudieran hacerse muchas puntualizaciones al interesado razonamiento de la recurrente que hace una interpretación y aplicación del baremo pro domo sua, no podemos admitir la invocación tardía planteando algo que no ha sido antes alegado y, por tanto, ha sido sustraído a la argumentación de las partes en las dos instancias anteriores y que, no constituyendo una pretensión distinta propiamente (no es un problema de "cuestión nueva") excede de lo que es un mero argumento: supone la opción por un criterio relativamente reglado para la cuantificación indemnizatoria, que no siendo obligatoria en este ámbito, sí es facultativa u orientativa.

Según la recurrente no está suficientemente motivada la cuantía fijada. Con especulaciones basadas, con mayor o menor acierto o corrección en el baremo, propone un incremento a 160.000 euros.

La indemnización fijada es razonable y está explicada en términos suficientes. Se ajusta a estándares habituales.

Nótese, además, que habiéndose declarado probada una agresión previa que ha dado vida a una legítima defensa incompleta las operaciones cuantificadoras deberían atender también a la previsión del art. 114 CP .

Es pertinente recordar de la mano de STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada".

La proyección de esos criterios al presente supuesto conduce a la desestimación del motivo.

Habiéndose desestimado los dos recursos procederá la condena al pago de las respectivas costas procesales ( art. 901 LECrim ).