STS 654/2018, 14 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada inició PA con el nº 68/2016, contra Victorio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) que con fecha 26 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Victorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue alcalde por el PSOE del Ayuntamiento de Iznalloz (Granada) durante la legislatura 2011-2015 hasta mediados de junio de ese año, durante cuyo periodo hubo de funcionar con un presupuesto municipal aprobado para 2006 prorrogado año tras año, que no contemplaba las nuevas circunstancias económicas y sociales sobrevenidas como consecuencia de la crisis económica que comenzó poco después a sentirse en nuestro país y en el municipio de Iznalloz en particular, población rural con algo más de 6.000 habitantes a la sazón y una alta tasa de paro entre la población activa, unos 800 desempleados por entonces, en general sin formación cualificada y gran parte de ellos en riesgo de exclusión social.

Para paliar los estragos de la crisis entre la población más necesitada de la localidad, abrumados los servicios sociales del Ayuntamiento por la incesante demanda de ayuda económica (unos 250 euros mensuales en "vales" para comida y otras necesidades primarias que se cubrían con fondos de la Diputación Provincial), y al no existir una plantilla suficiente de personal fijo, funcionarial o laboral, para cubrir la atención de servicios municipales tales como mantenimiento y limpieza viaria, limpieza de colegios, atención domiciliaria de ancianos, y obras y servicios, el alcalde Sr. Victorio ideó un sistema, que desarrolló a partir de 2012, que permitiera combinar las carencias de personal del Ayuntamiento en estas áreas y las necesidades de los vecinos en desempleo: la contratación de personal temporal de entre estos vecinos por un corto periodo de tiempo, manejando unas listas que ya existían desde tiempo atrás en circunstancias que se ignoran, para valorar cuya situación les entrevistaba personalmente, y si decidía que se encontraban en situación de necesidad y reunían las condiciones de idoneidad para el servicio a prestar, generalmente de auxilio al personal fijo sin exigencia de una titulación académica específica, ordenaba al Departamento de Personal, compuesto por dos funcionarios, que redactara los contratos laborales con indicación del destino y la duración. De estos contratos, no sujetos por tanto a procedimiento administrativo, tampoco se daba cuenta previa a la Intervención municipal siguiendo una inveterada costumbre en el Ayuntamiento en la contratación del personal temporal, de suerte que el Interventor sólo tomaba conocimiento de la contratación en el momento de librar los fondos para pago de las nóminas. El dinero previsto en el capítulo correspondiente de los presupuestos prorrogados del Ayuntamiento para gastos de personal temporal era de 50.000 euros anuales.

El principal inconveniente a los planes del alcalde fue la entrada en vigor, desde el 1 de enero de 2012, del Real Decreto-Ley 20/2011 de 30 de diciembre, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera para la Corrección del Déficit Público, extensible a todas las Administraciones incluida la Local, cuyo art. 3 establecía: "Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funcionales y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales".

Esas mismas limitaciones estatales a la contratación de personal temporal por las Administraciones Públicas fueron reiteradas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2013, 2014 y 2015.

Esto motivó que desde que en enero de 2012 comenzaron a llegar a la Intervención-Tesorería las primeras nóminas derivadas de los contratos en cuestión, en cumplimiento de las funciones de fiscalización que competen a ese organismo conforme a los art. 214 y 215 de la Ley del Régimen Regulador de las Haciendas Locales, formalizase el interventor "reparos" a los pagos entendiendo que la prohibición establecida por la norma estatal era aplicable a esas contrataciones de personal temporal salvo casos excepcionales, entre los que el técnico pensaba no parecían encontrarse los contratos informados, estimándolos contrarios a Derecho por contradecir el decir literal de la norma; añadían la necesidad de que la orden de realización de esas contrataciones se materializara mediante resoluciones formales de la alcaldía para su publicidad y adecuación a Derecho, y que se incardinaran en algún procedimiento selectivo objetivo como bolsa de trabajo o similar y no por designación directa, advirtiéndole como práctica ilegal la costumbre de hacer las contrataciones temporales sin conocimiento ni fiscalización previa de Tesorería e Intervención. Tales reparos eran notificados al alcalde por conducto oficial.

Con ocasión de una comunicación al Secretario del Ayuntamiento por el funcionario encargado del Departamento de Personal, D. Candido, fechada el 24 de julio de 2012, poniendo en su conocimiento que durante el primer semestre del año el alcalde había contratado a 107 personas como personal laboral eventual, el Secretario y el Asesor Jurídico elaboraron un informe conjunto dirigido al alcalde, con registro de entrada del día siguiente, recordándole la prohibición estatal de hacer ese tipo de contratos, con remisión a un informe conjunto de Secretaría e Intervención de 25 de enero de 2012 que determinaba que ese tipo de contrataciones eran contrarias a Derecho.

Durante 2012 constan efectuados al menos 34 reparos de Intervención a esta actuación del alcalde sobre los aproximadamente 160 contratos que se firmaron, a pesar de lo cual éste siguió celebrando contrataciones en la forma en que lo venía haciendo, previa resolución de la discrepancia salvando el reparo por decreto, que le redactaban y preparaban los mismos funcionarios de Intervención.

II.-Siendo ya vox populi en la localidad esta forma de contratación a lo largo de 2012, el asunto suscitó el interés del Pleno del Ayuntamiento a medida que Intervención le comunicaba las resoluciones del alcalde a los reparos como punto del orden del día en las sesiones de ese órgano. Así, en el Pleno celebrado el 19 de julio de 2012 y a preguntas del portavoz del PP en la oposición sobre los reparos, el alcalde defendió su actuación pretextando que esas contrataciones cubrían las necesidades de los vecinos del pueblo, y en cuanto al procedimiento, respondió que sacaba las plazas para que la gente pudiera comer y por eso no le daba tiempo a sacarlas a licitación, prometiendo hacerlo mejor más adelante. Respondió con evasivas a la petición de que se llevasen al Pleno no sólo las resoluciones de los reparos, sino los reparos mismos, y propuso el concejal de la oposición que se crease una bolsa de empleo para garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los puestos de trabajo, objetando el alcalde que ya existía una para auxiliares a domicilio y albañiles. En el Pleno de 27 de septiembre de 2012, hubo una moción formal por un grupo independiente también en la oposición -el PIMOG-, consciente del importante número de vecinos desempleados, para la creación de una bolsa de empleo local para garantizar la transparencia y honestidad del Ayuntamiento con cargo a la partida presupuestaria correspondiente a personal contratado, moción que con el acuerdo del alcalde fue aprobada con la decisión, además, de crear una comisión de empleo con presencia de todos los grupos políticos para administrarla. De nuevo, el portavoz del PP pidió se conocieran los reparos de Intervención a los contratos.

En el Pleno celebrado el 28 de noviembre de 2012, se aprobó una modificación presupuestaria para poder pagar las nóminas y cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores eventuales contratados a lo largo del año. De nuevo, hubo una pregunta del portavoz del PP sobre el contenido de los reparos de Intervención.

Estos requerimientos sobre el contenido de los reparos a preguntas de miembros de la oposición se repitieron en los Plenos celebrados el 28 de noviembre de 2013 y 30 de enero de 2014.

Consta igualmente que en el Pleno de 25 de septiembre de 2014 se aprobó una nueva modificación presupuestaria para atender a estos gastos de personal.

3. En 2012, el acusado, acogiendo la idea del Pleno y los informes de Intervención para crear una bolsa de trabajo para la selección del personal temporal a contratar, promovió una oferta de empleo municipal temporal para personas en riesgo de exclusión social, cuya elaboración encomendó a personal de su entorno, publicándola mediante carteles informativos en lugares visibles de la casa consistorial y en comercios y establecimientos del pueblo.

   Los impresos oficiales para formalizar la solicitud, disponibles para los interesados en las oficinas del Ayuntamiento (se ignora cuál), contenían en una de sus hojas información sobre la bolsa de trabajo, indicando su finalidad social, que estaba dirigida a personas sin recursos económicos y que se desarrollaría a partir de abril de 2013. Ofrecía contratos de trabajo de cinco días con carácter general para tareas de mantenimiento, embellecimiento y limpieza del pueblo, y exigía a los aspirantes como requisitos estar empadronado en Iznalloz al menos con seis meses de antelación, contar entre 18 y 65 años de edad, con preferencia para los que nunca hubiese trabajado antes en el Ayuntamiento. Indicaba que se publicaría un reglamento completo que se tendría en cuenta para ordenar la lista de los admitidos, y existiría una comisión municipal que velaría por la transparencia del proceso.

   Y entre las cuestiones que debía contestar el aspirante en la solicitud, además de los datos de identidad, se encontraba la profesión, si estaba empadronado en Iznalloz, si había trabajado antes para el Ayuntamiento, si estaba en desempleo y si cobraba alguna prestación o subvención pública, debiendo acompañar la documentación acreditativa correspondiente.

   A esa oferta contestó un número indeterminado de personas, siendo admitidas 239 solicitudes de vecinos que reunían los requisitos según justificación documental que acompañaban, que fueron los llamados a trabajar entre 2013 y 2015 por su orden para cubrir puestos de trabajo temporales de entre los ofertados, generalmente por cinco días. La bolsa la manejaban funcionarios municipales próximos al alcalde entre los que no se encontraban ni los técnicos ni los funcionarios del departamento de personal, sin que conste se publicara el reglamento anunciado en la información pública.

   Durante 2013, celebró el alcalde unos 250 contratos, 407 en 2014, y unos 125 hasta mediados de junio de 2015.

4. Creadas las listas de la bolsa, de la que los concejales de la corporación tenían noticia al menos oficiosa, en el turno de ruegos y preguntas del Pleno celebrado el 20 de marzo de 2013 se abordaron de nuevo estas cuestiones por los miembros de la oposición. La portavoz del PP daba cuenta del descontento de la ciudadanía por la corta duración de los contratos, por lo general entre 5, 10 y 15 días, y se preguntaba si servirían para algo los 30.000 euros con que se había dotado esta bolsa de empleo, proponiendo al alcalde la posibilidad de crear puestos de trabajo de limpieza con una duración de un mes o dos para que fuera satisfactorio el servicio tanto para el municipio como para el trabajador, entendiendo que los contratos de cinco días no resolvían la situación de las familias en el paro ni satisfacía al servicio público, criticando, aun consciente de que la situación de desempleo en Iznalloz era "tremenda", que el Ayuntamiento se concentraba sólo en los parados de toda la vida y no en los que acababan de ponerse en esa situación.

   El alcalde respondió a estos ruegos y preguntas diciendo que se le pidió transparencia en la contratación y la había cumplido creando una lista, y admitiendo que con 5 días y 280 euros por trabajador contratado no se iba muy lejos, como mucho para llenar la nevera o pagar algún recibo de luz atrasado, no había medios para más como en otros años en que se habían gastado 200.000 euros en contratación temporal; que no podía explicar a los 800 parados del pueblo que sólo fueran a contratar a cinco personas en tres meses, que si se solucionaba el problema de tres o cuatro familias y no había para el resto, cómo iban a elegir a las familias favorecidas. Anunciaba que con la bolsa de empleo se contrataría según los criterios que se establecieran hasta agotar el dinero, y los contratados no lo sería de nuevo hasta que corriera la lista. E indicaba que teniendo el Ayuntamiento a 40 personas en plantilla, la contratación suponía un apoyo considerable a la mejor prestación de los servicios.

5. No constando reparos de Intervención durante 2013, éstos se multiplicaron a lo largo de 2014 y el primer semestre de 2015 siempre por las mismas razones, que salvaba el alcalde mediante resolución expresa preparada por los propios funcionarios de ese departamento.

   También se reparó la contratación entre el 20 de abril y el 31 de mayo de 2015 del concejal de Izquierda Unida en la oposición, D. Felix, como oficial de albañilería para unas obras en el cementerio municipal, bajo el argumento de la incompatibilidad entre su condición de concejal y de personal en activo del Ayuntamiento, entendiendo que el afectado debería haber optado por una u otra situación con renuncia de la otra.

6. Paralelamente a lo anterior, enterada la Subdelegación del Gobierno en Granada de las contrataciones de personal eventual en el Ayuntamiento de Iznalloz por el acta del Pleno del mes de julio de 2012, el 5 de septiembre siguiente remitió un requerimiento al Ayuntamiento, en ejercicio de las funciones de supervisión que encomiendan al Estado y las Comunidades Autónomas los art. 56 y ss. de la Ley de Bases del Régimen Local, para que se aportaran los decretos o resoluciones de la alcaldía de contratación de personal durante 2012, los informes emitidos por Intervención y Secretaría en fundamento de los contratos, la descripción del procedimiento selectivo utilizado para la contratación y certificación de la alcaldía de que se cumplía con las restricciones dimanantes de la legislación estatal para este tipo de contrataciones, requerimiento que fue cumplimentado por el Secretario, sin recibir respuesta alguna de la Subdelegación ni exhortar por tanto al Ayuntamiento a la anulación de los contratos ni impugnarlos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

   También hubo otros dos requerimientos posteriores de la Subdelegación del Gobierno al Ayuntamiento de Iznalloz, a los mismos efectos, para información sobre las modificaciones presupuestarias para gastos de personal temporal aprobadas por el Pleno en 2012 y en 2014.

   La ausencia de reacción de la Subdelegación del Gobierno reafirmó al acusado en su idea de la legalidad de su actuación pese al parecer de los sucesivos interventores y demás técnicos del Ayuntamiento, incluido el funcionario encargado del Departamento de Personal".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Victorio del delito continuado de prevaricación de que se le acusa en la Causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ayuntamiento de Iznalloz, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre del Ayuntamiento de Iznalloz.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 404 CP en relación con el art. 74 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por errónea valoración de pruebas. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por errónea valoración de pruebas. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. Motivo quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción del art. 24 CE (tutela judicial efectiva).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiariamente la desestimación; la parte recurrida se instruyó igualmente del recurso impugnándolo; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Por escrito presentado por el recurrido el día 17 de abril de 2018 se aportó acta del Pleno del Ayuntamiento de Iznalloz aprobándose por mayoría, entre otros acuerdos, exigir a la Alcaldesa la retirada del presente recurso de casación. La petición fue contestada por la Corporación recurrente mediante escrito de fecha 26 de abril siguiente.

Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 21 de noviembre de 2018, con asistencia de los letrados de recurrente y recurrido quienes informaron en defensa de sus respectivas posiciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso remitiéndose a su dictamen obrante en el rollo que amplió sucintamente.

Antes de adentrarnos en el examen y resolución del recurso que estamos llamados a resolver, debemos abordar una cuestión previa planteada por la parte recurrida: el supuesto decaimiento de la legitimación de la corporación recurrente para mantener viva su pretensión en casación. Como se reseña en los antecedentes presentó escrito adjuntando acta de un Pleno del Ayuntamiento de Iznalloz (administración local recurrente) en el que se aprobó por mayoría exigir de la Alcaldía la retirada de este recurso.

La petición fue contestada por la entidad recurrente y desestimada por medio de proveído. Luego volvió a enarbolarse por la defensa sin merecer una respuesta específica que daremos ahora.

No puede ser atendida tal solicitud. No es cuestión que debamos analizar en este procedimiento el grado de exigiblidad de ese acuerdo de pleno de un Ayuntamiento. Tampoco podemos ni examinar ni decidir si se ajustó a los requisitos administrativos que debían concurrir o si es impugnable o no en virtud de los ámbitos competenciales, la materia o de otras circunstancias como la concurrencia a la adopción del acuerdo de personas que pudieran estar incursas en causas de abstención. Todo ello es temática que escapa de nuestra competencia: contamos con una entidad local, dotada de representación procesal designada en tiempo y forma, que mantiene el recurso siguiendo las instrucciones de quien tiene capacidad para representar a la Corporación. Constatado eso, nada más debemos indagar.

Reclama el primero de los motivos del recurso canalizado por la vía del art. 849.1º LECrim la condena por un delito de prevaricación continuada del art. 404 CP en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo Legal.

Tal cauce casacional exige ajustarse estrictamente al hecho probado. No lo hace la recurrente.

El delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual. "A sabiendas" reza el art. 404 enfatizando esa idea.

Podría ser razonable pensar, como pensaron las acusaciones, a la vista de la prueba practicada, que el acusado era consciente de la contrariedad a derecho de su actuación dados los reparos efectuados de forma persistente por los técnicos, y las llamadas de atención provinientes de otros grupos políticos.

Pero la Audiencia, de forma tan razonada como razonable, valorando el conjunto de la prueba y entre ella la prueba personal que detalla en su correctísima motivación fáctica, ha llegado a una conclusión diferente en ese concreto particular que plasma en el bien elaborado hecho probado poniendo punto final al relato con este párrafo:

"La ausencia de reacción de la Subdelegación del Gobierno reafirmó al acusado en su idea de la legalidad de su actuación pese al parecer de los sucesivos interventores y demás técnicos del Ayuntamiento, incluido el funcionario encargado del Departamento de Personal".

Así pues, según, proclama paladinamente la sentencia, el acusado actuaba persuadido de la legalidad de su actuación.

Sobre ese muy concreto punto se construye la absolución. Ese es el quid, según expresó plásticamente la representante del Ministerio Fiscal en su informe oral en Sala. Ha sido negada la vertiente subjetiva de la tipicidad. Eso no es revisable, en casación sin oír directamente al acusado lo que procesalmente es inviable.

Con esa afirmación queda zanjado el debate estrictamente jurídico.

Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos, como el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados a través del art. 849.1º LECrim. Son datos fácticos aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello deberán acreditarse habitualmente por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental.

1. Cuando operan contra reo serán revisables esos elementos invocando la presunción de inocencia.

2. Cuando juegan a favor del reo solo una valoración irracional o patentemente apartada de la lógica o de espaldas a la prueba practicada puede ser corregida por vía de recurso dando lugar no a la condena -no factible en fase de recurso contra reo por cuestiones probatorias-, sino a la nulidad y reenvío a la instancia.

No es este el caso: la sentencia alcanza esa conclusión -convencimiento de la conformidad a derecho de la propia actuación- de forma motivada y suasoria. Es legítimo discrepar de ella, pero no podemos reemplazarla en casación por otra contraría al reo. Viene vedado por una jurisprudencia que tanto Fiscal como defensa se preocupan de recordar con lujo de citas. La jurisprudencia que acierta a oponer el recurrente o está superada o contempla supuestos que no son en rigor equiparables al de autos.

Es ya sobradamente conocida y ha sido objeto de prolijo desarrollo la doctrina sobre los estrictos condicionantes de la revisión a través recurso de sentencias absolutorias por razones probatorias. Enseguida nos referiremos a su plasmación desarrollo y progresiva evolución.

Esa doctrina afecta también a la operatividad del art. 849.2 LECrim, ventana a través de la cual pretende el recurso en sus motivos segundo y tercero incidir en el hecho probado. Contra esa pretensión se alza no solo el estrecho corsé del art. 849.2º, sino, sobre todo y también, la doctrina indicada.

1. El motivo segundo invoca no prueba documental en sentido propio, sino la totalidad de la prueba, apartándose de la literalidad y filosofía del art. 849.2º. Además, milita prueba personal (declaración del acusado, entre otras) en contra de lo que se quiere deducir. Eso anula cualquier operatividad del art. 849.2º.

2. De otra parte, el motivo tercero invoca prueba testifical inapta para activar ese cauce casacional (art. 849.2). Y además incluye razonamientos que acaban convirtiéndose en un art. 849.2º al revés: "como no hay documentos que avalen alguna afirmación del Tribunal hay que considerar que está equivocada". No es correcto. Las apreciaciones de la Audiencia pueden basarse en pruebas no documentales. El esquema argumentativo indicado nada tiene que ver con el art. 849.2º. La formulación correcta sería esta otra: "lo demostrado inequívocamente por un documento, sin prueba alguna en contra no ha sido atendido por la Audiencia".

3. Por fin, ni el recurso en general, ni estos dos motivos en particular, guardan fidelidad a las aludidas limitaciones para la revisión de sentencias absolutorias por motivos probatorios; también cuando afecta en exclusiva a un elemento interno.

Recordemos la jurisprudencia que ha implantado esas restricciones.

El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados.

Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre, constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio).

El arsenal argumentativo que justifica esa doctrina gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia no será tampoco posible un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en torno a la apelación, son proyectables a la casación.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia). Dicha doctrina ha cristalizado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

La doctrina del TEDH se ha ido haciendo más estricta y rígida.

Evoquemos algunos de sus últimos pronunciamientos limitándonos a aquéllos referidos a España.

1. La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmeda c. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas. Leemos en tal sentencia:

   "Posteriormente, el Gobierno alegó que el visionado del vídeo por parte de los jueces de la Audiencia Provincial se equiparó a la celebración de un juicio oral a efectos del artículo 6.1 del Convenio. Admitieron que un juicio oral no es exactamente igual que visionar un vídeo, pero subrayó que su visionado había proporcionado a los jueces acceso completo a las pruebas aportadas al tribunal penal. En opinión del Gobierno, el visionado del vídeo situó a los jueces de la Audiencia Provincial en una mejor posición para tomar una decisión acertada sobre el caso que si se hubiese llevado a cabo un nuevo juicio oral, ya que el primero les había permitido contar con acceso completo y personal a todas las pruebas aportadas al tribunal penal. El Gobierno en consecuencia mantuvo que no hubo vulneración del artículo 6.1 del Convenio.

   El Tribunal indica en principio que los hechos que dieron lugar a la actual demanda son parecidos a aquellos en los casos Valbuena Redondo c. España (nº 21460/08, de 13 de diciembre de 2011); Almenara Álvarez c. España (nº 16096/08, de 25 de octubre de 2011); García Hernández c. España (nº 15256/07, de 16 de noviembre de 2010); Marcos Barrios c. España (nº 17122/07, de 21 de septiembre de 2010); Igual Coll c. España (nº 37496/04, de 10 de marzo de 2009); y Bazo González (citado anteriormente), en los que los demandantes, absueltos de cargos penales en primera instancia, fueron condenados por dichos cargos sin haber sido oídos en juicio oral. En el presente caso, sin embargo, el Gobierno sostuvo que el visionado del vídeo por parte de los miembros de la Audiencia supuso llevar a cabo un juicio oral a los efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   Respecto a los principios generales relevantes aplicables al caso actual, el Tribunal se remite a aquellos enunciados en el caso Lacadena Calero c. España (nº 23002/07, §§ 36-38, de 22 de noviembre de 2011).

   En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona.

   Con el fin de determinar si se ha producido una vulneración del artículo 6 del Convenio, por tanto, es necesario examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones planteadas.

   El Tribunal no comparte la exposición del Gobierno de que el demandante no podía recriminar que no se hubiera celebrado un juicio oral teniendo en cuenta que no lo había solicitado. El Tribunal reitera sus conclusiones en el caso Igual Coll (citado anteriormente, § 32), en el que señaló que no existió una razón concreta para que el demandante solicitase una vista oral ya que había sido absuelto en primera instancia tras un juicio oral en el que se presentaron pruebas diferentes y en el que fue oído. El Tribunal por tanto considera que el tribunal de apelación tenía el deber de tomar medidas positivas con este fin, a pesar de que el demandante no hubiera solicitado expresamente que se celebrase un juicio oral (see, mutatis mutandis, Dãnilã c. Rumanía, nº 53897/00, § 41, de 8 de marzo de 2007, y mutatis mutandis, Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, § 53, Informes de sentencias y decisiones 1996-I).

   El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha reconsiderado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas (ver Igual Coll, anteriormente citado, § 36).

   La Audiencia tuvo en cuenta el elemento objetivo de la denuncia -la existencia de mensajes insultantes a los querellantes- y examinó igualmente el propósito, comportamiento y credibilidad del demandante. Concretamente, la Audiencia, a diferencia del juez de primera instancia, constató que el demandante había sido consciente de que había mensajes insultantes. También le le impuso una condena por primera vez en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona.

   La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso respecto a los hechos y al derecho (ver, entre otros precedentes, Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, § 32, Serie A nº 134; Constantinescu c.Rumanía, nº 28871/95 , § 55, TEDH 2000-VIII; Lacadena Calero, citado anteriormente, §§ 36 y 38; y mutatis mutandis, Ion Tudor c.Rumanía, nº 14364/06 , § 21, de 17 de diciembre de 2013). Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriormente, § 47).

   La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, citado anteriormente, § 59, Andreescu c.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriormente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriormente, § 40; y Popa and Tãnãsescu c.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).

   Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que, en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

   El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

   En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que, en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.

2. La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España ) refrendará la condena dictada en apelación por cuanto los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera su doctrina según la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004), la obligación de garantizar al acusado el derecho a personarse en la audiencia - ya sea en la primera instancia, ya en fase de recurso- al ser uno de los elementos esenciales del artículo 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). La audiencia resulta imprescindible para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011 ; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009 ). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos es imputable la falta de audiencia.

3. El razonamiento y la solución son paralelos en la muy reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque a los acusados se les brindó la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa posibilidad de audiencia devendría imposible la revocación.

   En casación, en cambio, no es legalmente factible la audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

Sentencias tanto de esta Sala como del TC que discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas, se localizan con extrema facilidad: unos minutos de incursión en cualquier base de datos jurídica bastan para obtener un largo listado de pronunciamientos de ese tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo habiendo formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

En el seno de este Tribunal, puede servir como botón de muestra, entre muchas, la STS 363/2017, de 19 de mayo.

Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse se dice:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim .

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim . Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre : "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim ".

Y más adelante:

"Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

Pero no solo es que el razonamiento de la Sala diste mucho de ser arbitrario; es que es razonable; tanto, al menos, como las discrepancias que el Fiscal en casación aduce respecto de algún punto del mismo, discrepancia que, a fin de cuentas, como él mismo expresa aboca al in dubio"

Son muchos otros los precedentes, anteriores y posteriores, que, enfatizando unas u otras cuestiones, sostienen en lo esencial idéntica tesis.

La absolución recaída en esta causa se combate exclusivamente a través del art. 849 (1º y 2º). No se intenta un motivo subsidiario canalizado por el art. 852 LECrim interesando la nulidad de la sentencia por falta de lógica o irracionalidad. No se eleva tampoco solicitud reclamando la nulidad de la resolución, lo que nos impide reformatear desde esa perspectiva estas quejas ( art. 240.2 LOPJ).

Pese a la razonabilidad de las alegaciones esgrimidas por la acusación y el meritorio esfuerzo desplegado mediante el acopio, haciendo un auténtico alarde, de la normativa administrativa, para justificar la desviación del acusado de los cauces marcados por el ordenamiento jurídico, la sentencia resulta inamovible en ese particular. Es más, las razones aducidas tanto, en su base fáctica como en su proyección jurídica, están explícita o implícitamente aceptadas por la sentencia. Los datos de tipo factual cuya inclusión se reivindica a través del art. 849.2º en los motivos segundo y tercero no son negados por la Audiencia.

La base de la absolución es otra muy concreta: ausencia del tipo subjetivo. La razón nuclear que lleva a la Sala de instancia a rechazar la condena por prevaricación es la convicción del acusado de obrar con arreglo a la legalidad. Las cosas se hacían objetivamente de forma no ajustada a la legislación; pero quien las hacía actuaba sin clara conciencia de ello.

La ponderación probatoria de los jueces a quibus sobre ese particular, pudiendo discutirse legítimamente, no puede ser tildada de irracional o contraria a la lógica.

Se subraya de forma sintética pero rotunda la ausencia de una voluntad consciente en el acusado de apartarse de la legalidad. No podemos contradecir eso en casación, donde, como se ha enfatizado, está prohibido desmentir, sin oír a los acusados, las conclusiones fácticas del Tribunal de instancia beneficiosas para ellos. En la fundamentación jurídica la sentencia se explaya más en explicar y recrear esa apreciación explicitada en el párrafo final del hecho probado antes transcrito.

Y es que, los elementos subjetivos, como hemos anticipado, forman parte de la quaestio facti. Rige también respecto de ellos la prohibición de revisión en fase de recurso contra reo sin previa audiencia directa de los acusados y reproducción de la prueba personal que haya basado la convicción -o falta de convicción- de la Audiencia.

La proyección a los elementos subjetivos de las limitaciones que pesan sobre la revisión de absoluciones en vía de recurso está también afirmada en múltiples resoluciones.

La STS 70/2014, de 3 de febrero dirá al respecto:

"El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim. Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que "el acusado tenía ánimo de herir") por otra inferencia fáctica distinta ("el acusado tenía ánimo de matar", o "conciencia de que podía causar la muerte", lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos" aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, 60/2008, de 26 de mayo, y 124/2008, de 20 de octubre) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013)

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y el ya citado García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ( Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero , antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

De la STS 277/2018, de 8 de junio extraemos estos párrafos:

"Asumiendo el coste de ser no ya reiterativos, sino pura y llanamente repetitivos, creemos que compensa citar también con transcripción de algunos de sus pasajes, pese a que padezca la siempre deseable brevedad aquí ya muy maltrecha, dos muy recientes pronunciamientos del TC, tajantes e inmisericordes (en sentido figurado obviamente) a la hora de no tolerar el más mínimo portillo en esos rocosos principios.

La STC 146/2017, de 14 de diciembre anula una sentencia de esta Sala Segunda por esa razón.

Dice el TC:

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 . o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46).

Esta última merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos, y concluyó que los acusados se habían negado "de manera consciente y deliberada" a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que éstas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada § 36). Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados, a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo ha sido decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que concluyó que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, conclusión que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada, § 39). Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, en consecuencia, por lo que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite ya anticipar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en relación con el conocimiento que los acusados tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en relación con la consideración de la conducta como típica. (...)

2. Distinta conclusión debemos alcanzar en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es, la relativa al respeto de la exigencia de inmediación en la valoración de pruebas personales y del deber de audiencia de los acusados como garantías específicas del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa respectivamente por el Tribunal Supremo al efectuar la inferencia sobre el conocimiento de la antijuridicidad de los recurrentes subyacente a la calificación como vencible o invencible el error de prohibición en el que incurrieron los recurrentes.

El caso planteado presenta una serie de singularidades frente a otros supuestos enjuiciados por este Tribunal Constitucional, que son las siguientes: i) el error de prohibición no había sido alegado por los recurrentes ante la Audiencia Provincial, como tampoco lo había sido en el recurso de casación; ii) la cuestión del error es analizada de oficio, en tanto que beneficiosa para los acusados, con posterioridad a estimar el primer motivo del recurso de casación, esto es, tras considerar que la conducta era típica y en consecuencia anular la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial; iii) el Tribunal Supremo es quien abre un trámite para que las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal informen sobre si concurren los presupuestos del error previsto en el artículo 14 CP .

Son precisamente estas vicisitudes, y especialmente, el carácter favorable de la apreciación del error vencible de prohibición, lo que llevó a que el Tribunal Supremo descartara la vulneración del derecho de defensa, por no haber dado la posibilidad de oír a los acusados. Por otra parte, son precisamente esas peculiaridades las que llevaron a apreciar que concurría una especial trascendencia constitucional porque el recurso podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna.

Debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que de haber limitado el Tribunal Supremo su actuación al primer motivo casacional: la tipicidad o atipicidad de la conducta probada, la condena de los inicialmente absueltos no hubiera merecido reproche constitucional alguno ni desde la garantía de inmediación ni desde la perspectiva del derecho de defensa conforme a la doctrina expuesta.

El razonamiento por el que la segunda sentencia del Tribunal Supremo descarta el carácter invencible del error de prohibición y estima que concurre el error de prohibición vencible se sustenta en la inferencia llevada a cabo a partir de unos hechos base reflejados en los hechos probados tomando en consideración el contexto sociológico, el debate suscitado en pronunciamientos judiciales y el tenor de los Estatutos de la asociación afectada. Ahora bien, el Tribunal Supremo, aunque formalmente no modifica el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, -que había detenido su juicio en el elemento de la tipicidad penal- lo completa al introducir un nuevo elemento fáctico que imposibilita la exención de la responsabilidad penal y que a la postre será determinante de la condena en la segunda de las sentencias. Es precisamente en esta Sentencia, en la que el Tribunal Supremo llega a la convicción de que los recurrentes se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad y no trataron de despejar esa duda, en consecuencia, aprecia el error de prohibición como vencible y excluye, por dicha razón, la invencibilidad del mismo. Ahora bien, para alcanzar tal conclusión el Tribunal Supremo, orilló cualquier ponderación de las declaraciones personales practicadas ante la Audiencia Provincial; en concreto, eludió valorar las declaraciones de los coacusados, en las que, según refieren en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo, manifestaron "su creencia absoluta y sin género de dudas de que la Asociación y sus asociados obraban conforme a derecho". De este modo el Tribunal Supremo privó de cualquier virtualidad probatoria a las declaraciones de los coacusados por las que negaban haberse planteado la antijuridicidad de su comportamiento, pese a que no tomó conocimiento directo e inmediato con tales pruebas personales en condiciones plenas de inmediación, contradicción y publicidad.

Por otra parte cuando el Tribunal Supremo abre el debate sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y solicita a las partes que le informen sobre la concurrencia de un error del artículo 14 CP , se introduce en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con la culpabilidad de los acusados, decantando su decisión no por la solución exoneradora de la responsabilidad penal interesada por la defensa de los acusados -lo que hubiera determinado una respuesta penal absolutoria, como la de la instancia, carente por ello de esta específica problemática constitucional-, sino por una exoneración parcial, al considerar que el error padecido por los acusados era vencible, lo que a la postre lleva a que se condene a los inicialmente absueltos.

En efecto, el Tribunal Supremo, en su segunda Sentencia, condena a los acusados absueltos al descartar que el error de prohibición fuera invencible, esto es, rechaza que los acusados tuvieran la certeza firme sobre la legalidad de su actuación -tesis mantenida en el trámite de alegaciones por el letrado de los acusados-. Para alcanzar tal conclusión la Sentencia efectúa un razonamiento deductivo que partiendo de los hechos probados le lleva a afirmar que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad, lo que determina la exclusión de la invencibilidad del error y en consecuencia la revocación de la previa absolución sin atender la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), y ello pese a que el núcleo de lo debatido, introducido de oficio por el Tribunal Supremo, afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad y no versaba sobre estrictas cuestiones jurídicas (este era el caso de las SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6). El razonamiento del Tribunal Supremo versó sobre la intención de los acusados inferido de los hechos probados completados y reinterpretados con el examen de la prueba documental, por lo que la cuestión no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, y sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones concedido a su abogado, dada la naturaleza de las cuestiones de hecho y de derecho determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, de los acusados.

A este respecto, cabe destacar que la reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa -error vencible de prohibición- que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos era obligada para garantizar su defensa (por todas, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España).

Es decir, la apreciación en favor del reo de un error de prohibición de carácter vencible, descartando su invencibilidad, nunca alegada en la instancia, no era viable. Solo oyendo a los acusados de forma directa se puede rechazar la hipótesis, nunca aducida en el plenario, de una inevitabilidad del error.

Cuanto más la expresa proclamación por el Tribunal de instancia de convicción sobre la no presencia del elemento subjetivo del delito ha de ser escrupulosamente respetada en casación si queremos ajustarnos al sistema legal de fuentes y al papel que se otorga a la doctrina emanada de tal Alto Tribunal ( art. 5.1 LOPJ )".

Tres recientes pronunciamientos del TC -SSTC 36/2108, 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio- pueden añadirse al largo listado de sentencias sobre esta cuestión.

Las dos primeras anulan otra vez sendas sentencias de esta Sala Segunda con argumentos en buena parta calcados de las que acaban de transcribirse (lo explica la similitud de los supuestos): una Sala de casación penal no está autorizada para realizar inferencias sobre elementos internos que perjudiquen a los acusados. Sin oírlos directamente no es posible. Careciendo un recurso de casación de un trámite hábil para ello (que sería además incompatible con la naturaleza de este recurso), la conclusión es obvia. Nunca puede ser estimado por razones de fondo un recurso de casación interpuesto por una acusación que propugne revisar las deducciones o inferencias sobre los elementos psicológicos o internos determinantes de la tipicidad o de la culpabilidad.

Por fin, la reciente STC 59/2018, de 4 de junio, que analiza un supuesto con especiales semejanzas con el que ahora examinamos, dice:

"Entrando en el análisis de las restantes vulneraciones, los demandantes de amparo manifiestan la infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), por desconocer que el juzgador a quo tuvo en cuenta una variada y abundante prueba personal, como las declaraciones de los acusados y de diversos testigos, que la Sala desatendió y sustituyó por una valoración distinta sin audiencia de los acusados, en contra de lo dispuesto por la doctrina de este Tribunal sobre las pruebas personales y su valoración con inmediación del órgano revisor.

Es conveniente comenzar en este punto efectuando una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE), vinculada a las condenas o a la agravación de las mismas en vía de recurso. A tal fin es oportuno sintetizar la doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, que recordaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania ). Así y por ejemplo, en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el pleno de este Tribunal Constitucional señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (por ejemplo, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito -que serán como se dirá decisivos para la resolución del presente caso- se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reside en verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamenta en elementos de prueba que exijan inmediación (por todas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3). O, por el contrario, se vincula con pruebas que no tengan carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados. En este último caso, la citada Sentencia 167/2002 argumenta que se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (además y entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

Esta última resolución del Tribunal de Estrasburgo merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte, medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos. Y concluyó que los acusados se habían negado "de manera consciente y deliberada" a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas. Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados; a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo resultó decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que entendió que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, dato que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes. Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes fueron privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, estimando en consecuencia, violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

4. La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite apreciar la existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa ( art. 24.2 CE) en razón de la estimación realizada de la concurrencia del elemento subjetivo en la sentencia recurrida: ánimo de los acusados de poner fin con su acuerdo de agosto a la relación de servicios del secretario-interventor sin respetar el procedimiento legalmente establecido y conociendo que carecían de competencia para ello. A esa convicción sobre el particular, en efecto, llegó la Audiencia Provincial en contra de lo que declaró el juzgador a quo. Razonaba la Sala: "Entendemos que dicho ánimo estuvo presente y se desprende sin género de dudas de la sola lectura del acuerdo en cuestión. Es tan clara y patente la voluntad de cesar al secretario interventor, que así se expresa en el acuerdo, 'hemos adoptado el acuerdo de rescindir la relación de servicios que hasta la fecha prestaba para el Ayuntamiento de Partaloa con efectividad desde el 31 de agosto de 2011', que no podemos llegar a conclusión distinta". Más tarde, tras indicar que la contradicción con el Derecho del acuerdo adoptado era patente y grosera y que no podía acogerse la tesis de que los concejales tuvieran la sola intención de respaldar políticamente el cese, proponerlo por el procedimiento legal o trasladar su malestar sobre el estado del Ayuntamiento, añadía que los acusados "conocían y querían el cese inmediato del secretario interventor", esto es, que concurría el elemento subjetivo del dolo, resultado que se dice alcanzar con base en el acuerdo en cuestión y a la participación de dos de los concejales acusados en un Pleno donde el alcalde hizo referencia al régimen jurídico rector de la relación del secretario-interventor y su condición de funcionario de habilitación nacional.

   No existe objeción, ni siquiera impugnación fundada en la exigencia de inmediación sobre la apreciación realizada por la Audiencia Provincial en cuanto al elemento normativo de la naturaleza jurídica del acuerdo (resolución administrativa ilegal, según la ha calificado la Sentencia recurrida). No obstante, cuando el órgano judicial efectúa la inferencia de la intención o ánimo que tenían los recurrentes de llevar a cabo la conducta de naturaleza antijurídica, alcanzando en este punto sus conclusiones sin ponderar las declaraciones personales evacuadas por los acusados en la instancia, se introdujo, sin cumplir las garantías constitucionales en la revisión, en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con elementos subjetivos del delito. Lo hizo sin atender a sus testimonios y sin vista pública para que fueran oídos. Y sobre la base de un razonamiento deductivo de los términos del acuerdo de agosto de 2011, tras modificar los hechos probados y considerar a aquél una resolución administrativa, se afirma adicionalmente que concurría el dolo en la acción enjuiciada, revocando la previa absolución sin cumplir la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al artículo 24.2 CE, pese a que el núcleo de lo debatido afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad. En otras palabras, no versaba en ese punto sobre estrictas cuestiones jurídicas sino sobre un parámetro de índole anímica o interna -la voluntad de llevar a cabo la acción a sabiendas de su ilicitud- determinante de la culpabilidad o de la inocencia.

   La reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó, si se prefiere expresarlo en otros términos, a una mera discrepancia jurídica; se extendió, antes bien, sobre la apreciación del ánimo de consumar la conducta ilícita. Y el órgano judicial afirmó que hubo intencionalidad de dictar un acuerdo ilícito de cese por parte de los demandantes, sin valorar directamente su testimonio y contradiciendo las apreciaciones del juzgador a quo que sí había oído a los acusados y a otros testigos. Siendo subjetivo ese elemento del delito a debate, conforme a la doctrina ya recogida, resultaba obligada la valoración directa de la versión de los demandantes, habida cuenta de que su objeto consiste en posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su testimonio personal sobre su participación en los hechos que se le imputan (en relación con ello, entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ). Es esta una garantía, por tanto, que no se ha satisfecho en el presente caso en lo referente al elemento subjetivo del dolo, al relacionarse tanto en el debate procesal, como en el tipo penal aplicado con el ánimo de actuar con plena conciencia y voluntad deliberada e inequívoca contra el ordenamiento jurídico, a sabiendas de la ilicitud de la conducta.

   Por tal motivo debe considerarse producida la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa, proclamados por el art. 24.2 CE ( STC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9).

5. En el presente caso, como ya se ha expuesto anteriormente, ha quedado acreditado, en primer lugar, que la absolución en la primera instancia del delito de prevaricación administrativa del que eran acusados los recurrentes se fundamentó en que no quedaban probados elementos objetivos y subjetivos del delito. Igualmente, que en el grado jurisdiccional de apelación se procedió a su condena, tras modificarse la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia y realizarse otra valoración de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, sin celebración de vista pública, argumentándose que el acuerdo de agosto de 2011 era una resolución administrativa ilegal o contraria a Derecho y que existía dolo en la acción de los recurrentes en amparo. En atención a lo expuesto en el fundamento anterior, y tal como también ha solicitado el Ministerio Fiscal, hemos declarado vulnerado el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), toda vez que han sido condenados en segunda instancia sin que se les hubiera dado la posibilidad efectiva de dirigirse personalmente ante el órgano judicial de apelación para exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se les imputaban y en virtud de una actividad probatoria en cuyo acervo concurrían pruebas personales que no han sido practicadas ante el órgano judicial de apelación con respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción.

   (...)

   Y como colofón, ligando esa vulneración con el derecho a la presunción de inocencia:

   (...) A conclusión idéntica debe llegarse cuando la parte esencial de la actividad probatoria sobre los elementos subjetivos del delito de que se trate -como ocurre en el presente caso con el ánimo de llevar a cabo la conducta antijurídica a través del dictado de una resolución administrativa ilícita o contraria a Derecho a sabiendas de su ilicitud- no haya sido objeto de consideración por el órgano judicial de revisión con las debidas garantías, dado que, como en esta ocasión acontece, la concurrencia de dicho elemento subjetivo solo podría ser inferida por el órgano judicial de segunda instancia tras escuchar el testimonio de los acusados con publicidad, inmediación y contradicción, pues la ponderación de dichos testimonios es absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por aquéllos"

   La STC que acabamos de transcribir parcialmente contempla, como se puede comprobar, un supuesto muy similar al presente: una acusación por prevaricación que se excluyó por no haberse constatado el dolo exigible en tal delito.

   En esos casos de elementos internos, como destacó en la vista la representación del Ministerio Fiscal, la audiencia personal se torna aun mas esencial.

   Desde el momento en que la sentencia sometida a censura casacional considera que el acusado actuaba en la creencia de la legalidad de su actuación el debate sobre si esa estimación era acertada o no pierde todo sentido en esta sede: falla el tipo subjetivo del delito de prevaricación que no admite la comisión culposa. No podemos aquí discrepar de la estimación de la Sala de instancia afirmando que sí aparecía ese elemento subjetivo; que era consciente de la ilegalidad de la actuación. Los argumentos aducidos por el Tribunal a quo para realizar esa inferencia, distan de ser arbitrarios, voluntaristas, o caprichosos; antes bien, aparecen rodeados de racionalidad, lo que no significa que puedan discutirse o no compartirse. Pero no en casación.

El motivo cuarto habla de falta de claridad en los hechos probados (art. 851.1º). Pero bajo esa leyenda se esconde no una denuncia por contradicción en la narración fáctica (que eso es lo que se sanciona con este vicio casacional) sino otra vez la discrepancia con la valoración probatoria. Nada hay que añadir a lo ya dicho, salvo que en este caso además el cauce impugnativo está manifiestamente deformado y mal utilizado. La contradicción del art. 851.1º es la interna del mismo hecho probado y no las que puedan detectarse entre esos y la fundamentación o entre distintos pasajes de la fundamentación jurídica. Todo lo que se destaca, por otra parte, es compatible con un pronunciamiento absolutorio por ausencia de dolo.

Incongruencia omisiva es la alegación contenida en el motivo quinto y se hace a través del art. 852 LECrim hablando de afectación del derecho a la tutela judicial efectiva.

No puede decirse ni que la sentencia sea inmotivada -la lectura de su literatura persuasiva, rigurosa y bien estructurada lo desmiente- ni que su conclusión sea contraria a la lógica o insólita o extravagante (coincide por lo demás con la inicial posición del Fiscal).

Tampoco se puede hablar de peticiones no contestadas.

El motivo, que carece de todo desarrollo, decae igualmente y con él todo el recurso

La desestimación el recurso arrastra la condena en costas de la parte impugnante ( art. 901 LECrim) y, en su caso, la pérdida del depósito constituido