STS 460/2020, 15 de Septiembre de 2020

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, condenó a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1.3.4d) del Código Penal; con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal y circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.4ª y 7ª del propio Código, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; más la pena de libertad vigilada durante el tiempo de 6 años; e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, guarda o acogimiento por período de 6 años. Igualmente, se impone al acusado la prohibición de aproximación al domicilio, centro escolar, futuro lugar de trabajo o estudio o cualquier otro que frecuente a una distancia mínima de 1.000 metros a Covadonga y comunicación con ella por cualquier medio, por tiempo de 10 años; y al pago de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, junto a la correspondiente responsabilidad civil.

Frente a dicha Sentencia se interpuso por la acusación particular que defiende los intereses de Ernesto el oportuno recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y ahora, recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO. - Comenzaremos por el estudio del segundo de sus motivos, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción de los artículos 21, apartados 4 y 7, y el 21, apartado 5, del Código Penal.

En suma, el recurrente considera que no concurre ni la atenuante de confesión o de colaboración, aplicada como analógica, ni la atenuante de reparación del daño.

Los hechos probados narran un continuado episodio de abusos sexuales a una niña de cinco años de edad, por parte del acusado, pareja de su hermana mayor (que ostentaba la guarda de la menor perjudicada), en los momentos en los que aprovechaba su ausencia para solicitar felaciones o penetrarla, mediante la aproximación de sus genitales a la menor.

Se destaca en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que "el acusado ha reconocido los hechos y ha contribuido en reparar a la víctima con 150.000 euros" (que, en realidad, son 15.000 euros).

La parte recurrente entiende que no concurre ni el elemento temporal para aplicar la atenuante de confesión ni una colaboración especial que permita entender como concurrente una atenuante analógica.

Veamos las razones que han expuesto la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia al respecto.

La Audiencia Provincial nos dice que, indudablemente, no concurre el elemento temporal, en tanto que la confesión no se produjo hasta el interrogatorio del acusado en el juicio oral, pero que se puede apreciar como analógica en los casos en que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de forma importante, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Y cita la STS 809/2004, de 23 junio, en tanto declara que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, al desestimar el recurso de apelación, se remite a esta propia argumentación, señalando que "la propia sentencia apelada argumenta con detalle sobre el requisito temporal exigible para la apreciación de la atenuante de confesión, para concluir en la apreciación de la atenuante analógica de confesión de los números 4 y 7 del artículo 21 del Código Penal. El razonamiento del tribunal de instancia se compadece con la doctrina contenida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual destaca la existencia de una conducta que contribuyó de forma decisiva a la agilización del proceso y a la restauración "de alguna forma" del orden jurídico mediante el pronunciamiento de una sentencia condenatoria".

TERCERO .- La STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina al respecto:

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

   Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

2. Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante.

   CUARTO .- Citamos ahora la STS 454/2019, de 8 de octubre, que trata de un supuesto semejante en el que la confesión se produjo en el acto del juicio oral.

   En ella se expresaba que la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre, o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo).

   Para el caso de confesión en el acto del juicio oral, decíamos en dicha resolución judicial:

   "Alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP.

   Efectivamente el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero , que "si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%". Argumento que no puede obviar las peculiaridades de éste último procedimiento.

   Y concluyó la mencionada resolución explicando que la "confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia".

   En este caso no se dan esos presupuestos.

   Y no resultó tal confesión ni determinante, relevante, decisiva ni eficaz, en tanto que, como razona la Audiencia Provincial, se contaba ya con prueba biológica y con un relato de la menor que, avalado por prueba pericial psicológica, la otorgaba suficientes criterios de credibilidad y validez.

   En efecto, dice tal resolución judicial que constan los informes de los médicos forenses (folios 90 a 92), la extracción de muestras biológicas de la menor que fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Y dicho organismo concluyó que en el hisopo recogido de la mano derecha de la niña se halló semen, plenamente compatible con el ADN del procesado (folios 166 y 193). Finalmente, se cuenta con una pericial psicológica que concluye que el relato que otorgó la menor cuenta con suficientes criterios, de credibilidad y validez.

   En consecuencia, la confesión tardía del acusado no puede considerarse un acto de colaboración relevante que avale la concurrencia de la analógica de confesión, pues existían pruebas suficientes surgidas de la investigación criminal, en donde el acusado negó los hechos, que posibilitan su condena, por lo que tal confesión no cuenta con tal efecto atenuatorio.

   Distinto es el supuesto en que la tardía confesión aporta datos relevantes que contribuyan al esclarecimiento del caso, como ocurre cuando en sede de juicio oral el acusado incrimina, con aportación de datos, a otros copartícipes. En este supuesto, la colaboración puede ser apreciada como atenuante analógica, bien de forma simple o bien de manera cualificada. Dicho de otra manera, la simple confesión en el juicio oral, cuando ya ha concluido la investigación, existen otras pruebas y el acusado (que es único) siempre ha negado los hechos, no puede dar lugar a la atenuante de confesión, ni propia ni analógica.

   Ahora bien, la confesión que suponga cualquier tipo de colaboración que permita ampliar el acervo probatorio de manera que se cuente, mediante tal confesión, con nuevos elementos acreditativos de los hechos enjuiciados de mayor amplitud o entidad de los que se contaba antes de la confesión, es acreedora de la estimación de la atenuante analógica de confesión, bien simple o cualificada.

   No es lo que aquí ha sucedido.

   En consecuencia, este apartado del motivo tiene que ser estimado.

   QUINTO .- Diferente suerte ha de correr el otro apartado en donde el recurrente, con idéntico anclaje, solicita la inaplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del Código Penal), en tanto que se suscitan dudas acerca de que la cantidad entregada hasta el momento mismo del juicio oral haya sido entregada a la menor, "pues ha sido transferida a su pareja, madre de sus dos hijos, considerando esta parte que igualmente es una estrategia para obtener la atenuante de reparación del daño".

   El argumento contradice el hecho probado que expone que el acusado ha contribuido a reparar el daño con 15.000 euros.

   Por otro lado, es posible una contribución parcial pero relevante a la disminución del daño, lo que ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala como suficiente para integrar la atenuante del artículo 21.5 (entre otras las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; 626/2009 de 9 de junio y 251/2013 de 20 de marzo).

   En consecuencia, este apartado no puede ser estimado.

   SEXTO .- Al proceder la estimación parcial del motivo segundo, no es procedente ya el estudio del primero que denunciaba, mediante la cita de los artículos 61 y 72 del Código Penal, junto a los preceptos contenidos en los artículos 73 y 79 del mismo Código, la falta de congruencia y motivación al determinar la pena aplicable, y ello porque esa operación nos corresponde ahora verificarla a nosotros en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

   SÉPTIMO .- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación Interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Ernesto contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 10/2019, de 4 de octubre de 2019 que confirmó en apelación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia Sección Segunda núm. 181/2019, de 5 de junio de 2019.

   2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 10/2019, de 4 de octubre de 2019 que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

   Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10756/2019 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Dª. Ana María Ferrer García

   Dª. Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Ernesto contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 10/2019, de 4 de octubre de 2019 que confirmó en apelación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia Sección Segunda núm. 181/2019, de 5 de junio de 2019. Sentencia que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la estimación parcial del recurso interpuesto. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: Antecedes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la atenuante analógica de confesión, y en consecuencia, concurre solamente la circunstancia atenuante de reparación del daño, por lo que procederemos a imponer la pena en su mínima extensión posible que lo será en once años de prisión.

Aceptamos la operación efectuada por la Audiencia, aceptada por el acusado recurrido, que razonó del siguiente modo:

"Iniciando la explicación por la pena de prisión, el art. 183.3 (acceso carnal por acceso bucal) fija la pena de prisión de 8 a 12 años, que debe aplicarse en su mitad superior por la aplicación del subtipo agravado del apartado 4 d). O sea, de 10 a 12 años. Y aquí entra en juego la continuidad delictiva (más beneficiosa para el procesado que penar los hechos de forma separada); y al volver a imponer la pena en su mitad superior, se fija de 11 a 12 años de prisión".

Al no haberse solicitado concretamente ninguna otra agravación en el desarrollo de este recurso de casación, se mantienen las propias inhabilitaciones, para no hacer más gravosa la sentencia recurrida, incluida la prohibición de aproximación en los propios términos dispuestos en la instancia, pago de costas y responsabilidad civil, y abono al procesado de todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

No existe óbice constitucional alguno en la agravación de la condena, partiendo de los hechos probados y mediante un motivo por estricta infracción de ley.

Por lo demás, la indemnización civil claramente fue establecida en 30.000 euros, de las que descontó el Tribunal sentenciador los 15.000 euros consignados. En efecto, la Audiencia Provincial en su resolución judicial argumentó lo siguiente: "En el ámbito de la responsabilidad civil, se circunscribe la misma a 15.000 euros, tal y como ha pedido el Ministerio Fiscal y la Acusación de Teresa. Esta cantidad, junto con los otros 15.000 euros ya recibidos, se considera plenamente proporcionada a los hechos y perjuicios causados a la menor".

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemoscondenar y condenamos a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual tipificado en el art. 183.1.3.4 d) del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo y dando por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina