STS 652/2020, 2 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 1187/2016, por delito continuado de agresión sexual y un delito leve de lesiones, contra Don Avelino y Don Carlos Antonio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo n.º 470/2016, sentencia el 31 de mayo, con los siguientes hechos probados:

"La Sala examinada la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes:

A.- Sobre las 0:30 del día 15 de mayo de 2016 la denunciante, acudió junto a una amiga y tres amigos al bar Paradise, sito en la calle Cuesta de la Reina de esta ciudad. Anteriormente, había estado consumiendo bebidas alcohólicas con estas personas, sin cenar.

En el bar Paradise, se hallaba el procesado Avelino, nacido Santa Cruz ( Bolivia ), el NUM000 de 1989, sin antecedentes penales cuyos restantes datos de identidad constan en autos.

La denunciante y este procesado, no se conocían con anterioridad; mientras que la denunciante permanecía con sus amigos en un momento determinado, se cruzaron las miradas, a partir de Io cuál en alguna ocasión, bailaron juntos y se besaron; igualmente ambos bebieron y se intercambiaron los números de teléfono móvil.

La denunciante le dijo al procesado, que se iba al bar Candela, con sus amigos, quedándose este en el bar Paradise.

B.- En hora no determinada, en todo caso a partir de 1:30:01, el procesado y la denunciante coincidieron en el bar Candela, sito en la calle Monasterio de Iratxe 24, estuvieron juntos bailando y abrazándose.

Avelino y la denunciante salieron juntos del bar Candela, sobre las 2:40 horas; desde este lugar se dirigieron a la bolsa de estacionamiento de vehículos, situada en paralelo al lateral del inmueble número 19 de la calle San Roque, donde está situado el bar Euphoria.

En este lugar, Avelino, con ánimo libidinoso introdujo su pene en la vagina de la denunciante, contra la voluntad de ésta, quien mostró su oposición a esta pretensión sexual del procesado, hasta el punto de que la penetración y el mantenimiento de relaciones sexuales por vía vaginal, provocó la contractura del músculo elevador del ano, zona perianal. Llegando a eyacular Avelino, en la vagina de la denunciante.

C.- Instantes después, aparecieron en el lugar de los hechos el procesado Carlos Antonio, nacido en la República Dominicana, el NUM001 de 1994, sin antecedentes penales cuyos restantes datos de identidad constan en autos, junto a otra persona de raza negra y con menor estatura que dicho procesado, quien no ha sido identificado.

Carlos Antonio, era conocido de la denunciante, tenían contacto a través de redes sociales y se saludaban cuando se veían.

El procesado Avelino, quien no conocía a Carlos Antonio, al observar que este llamaba a la denunciante por su nombre, se apartó.

Carlos Antonio, en determinado momento agarró fuertemente el pelo de la denunciante, dándole tirones hacia atrás tratando de introducirle, contra la voluntad de ésta, con ánimo libidinoso el pene en la boca, sin que se haya acreditado que lograra la introducción, al tiempo que el varón desconocido la sujetaba por detrás.

Como consecuencia de esta maniobra de sujeción intensa del cuello y cabeza, la denunciante sufrió una contractura de la musculatura cervical.

D.- Poco después de las 3:04 horas, los agentes NUM002 y NUM003, siguiendo las indicaciones de los testigos presentes en el lugar, detuvieron a Avelino, a la altura de la sucursal de Caixabank, en la calle San Roque.

Por su parte, los agentes NUM004 y NUM005, por las mismas indicaciones, detuvieron en la calle Virgen del Puy a Carlos Antonio, cuando intentaba ocultarse entre unos coches.

E.- Como consecuencia de tales hechos y por motivo de que el Sr. Avelino llegó a eyacular en su vagina, la denunciante tuvo que ser sometida a tratamiento profiláctico para evitar el contagio de enfermedades de transmisión sexual que precisó la toma de medicación desde día 15 de mayo hasta el 11 de junio de 2016.

Asimismo resultó con lesiones consistentes en hematoma en la mano, dolor en la zona genital por contractura de músculo elevador del ano y contractura en musculatura cervical, que requirieron estas últimas, de la administración de medicación antiinflamatoria y relajantes musculares durante 10 días.

Estas lesiones temporales precisaron para su recuperación de: 8 días de pérdida temporal de la calidad de vida moderada y 20 días de perjuicio personal básico.

F.- La denunciante en los días posteriores a los hechos presentó síntomas de estrés físico y psicológico agudo, además de pesadillas y terrores nocturnos que precisaron de tratamiento con Diazepan 10 mg, siendo diagnosticada de "F43.22 Trastorno mixto con ansiedad, y estado de ánimo depresivo. (309.20)"; desde entonces requiere seguir tratamiento psicológico y mantiene en la actualidad los síntomas de dicho trastorno, los cuales pueden afectarle durante años e incluso persistir de forma crónica, de modo que a día de hoy no es posible valorar dicha secuela y el impacto de la misma en su vida. [sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a lo expuesto FALLAMOS, que:

A.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS:

1. - A Avelino, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, con acceso carnal (violación), previsto y penado en los Arts. 178 y 179 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular. Declarando de oficio las costas procesales correspondientes a un delito leve de lesiones.

   Asimismo le imponemos a la prohibición de acercamiento a la denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 500 metros así como la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 15 años.

   E igualmente le imponemos la medida de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de

   En el ámbito de la responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a la denunciante, en la suma de 35.966, 5, e, así como la mitad de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la totalidad de los gastos derivados del tratamiento psicológico seguido por la denunciante como consecuencia de estos hechos.

   Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - A Carlos Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, con acceso carnal (violación), en grado de tentativa, con la cualificación por actuación conjunta previsto y penado en los Arts. 178 , 179 y 180.1.2, del Código Penal en relación con los Arts. 191 y 16.1 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21. 7 a , a la pena deSEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular. Declarando de oficio las costas procesales correspondientes a un delito leve de lesiones.

   Asimismo le imponemos a la prohibición de acercamiento a la denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 500 metros así como la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 13 años.

   E igualmente le imponemos la medida de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de

   En el ámbito de la responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a la denunciante, en la suma de 35.966, 5, €; así como la mitad de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la totalidad de los gastos derivados del tratamiento psicológico seguido por la denunciante como consecuencia de estos hechos. Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   B.-

   DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS: Avelino y a Carlos Antonio, del delito leve de lesiones del que venían acusados.

   Declaramos de abono, para el cumplimiento de la pena de prisión que imponemos a los condenados, la totalidad del tiempo en que han estado provisionalmente privados de libertad en esta causa, incluyendo en dicho cómputo, los días en que estuvieron detenidos.

   Notifíquese la presente resolución a las partes personalmente a los acusados. [sic]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados D. Avelino y Carlos Antonio, dictándose sentencia n.º 1/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 3 de enero de 219, en el Rollo de Apelación número 11/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

"1 0 .- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Avelino y Carlos Antonio contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de mayo de 2.018, adoptada en el rollo 470/2016.

20 .- Confirmar la referida sentencia impugnada.

30 .- Declarar de oficio las costas del presente recurso.[sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado D. Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española. De igual modo error en la apreciación de la prueba. Por infracción de los arts. 24 y 14 de la C.E. Vulneración del derecho de defensa. indefensión material y transgresión del principio e igualdad ante la ley. Error en la valoración de la prueba. la cual se ha valorado erróneamente y debe ser revisada en una instancia superior.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley o error iuris y del principio de tipicicad. Aplicación indebida de los arts. 178, 179, 181.1.2ª. en relación con los preceptos 191 y 16.1, todos ellos del C.P.

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º. y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por infracción de los arts. 62 y 66 del Código Penal. Vulneración de Ley y por aplicación indebida del mismo.

Quinto.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia y así como de ley del art. 849.1º. y concordantes de la ley de enjuiciamiento criminal, infracción de presunción de inocencia e " in dubio pro reo". Error en la apreciación de la prueba y así como infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 109 y s.s. de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Con fecha once de marzo de dos mil diecinueve, esta Sala dicto decreto declarando desierto con imposición de costas el recurso de casación anunciado por D. Avelino, al no ser formalizado el mismo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra condenó en sentencia núm. 62/2018, de 31 de mayo a D. Carlos Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, con acceso carnal (violación), en grado de tentativa, con la cualificación por actuación conjunta, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.7, a la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a un delito leve de lesiones por el que fue absuelto.

Asimismo se le impuso la prohibición de acercamiento a la denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 500 metros así como la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 13 años y la medida de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

También fue condenado a indemnizar a la denunciante, en la suma de 35.966,5 euros; así como la mitad de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la totalidad de los gastos derivados del tratamiento psicológico seguido por la denunciante como consecuencia de estos hechos, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurrida la sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra por la defensa del acusado, el Tribunal Superior dictó sentencia núm. 1/2019, de 3 de enero, que desestimó el recurso de apelación formulado por D. Carlos Antonio, declarándose de oficio las costas del recurso.

Esta última sentencia es la que ahora recurre en casación la representación del Sr. Carlos Antonio, recurso al que se oponen la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que se formula por la representación de D. Carlos Antonio.

El primer motivo del recurso, se deduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y error en la valoración de la prueba.

En desarrollo de este motivo, el recurrente se limita a reproducir los razonamientos ya expresados ante el Tribunal Superior de Justicia. Nada expresa sobre los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por este Tribunal al resolver el recurso de apelación. Señala que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado sin la existencia de una mínima prueba de cargo. Alega que él siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, en tanto que la denunciante ha incurrido en contradicción en los distintos estadios procesales y manifestó en la vista que al recurrente le dijo "no" y éste se marchó.

Estima que la declaración de la denunciante no es medio de prueba de cargo válida como para enervar el principio de presunción de inocencia, al no cumplir los parámetros que este Tribunal exige para ello. Refiere que nunca llegó a tener contacto físico con la víctima, que no existen pruebas de ADN que lo acrediten y que respecto a las lesiones padecidas por la víctima no se sabe si son consecuencia de la relación sexual que tuvo con el otro condenado o son anteriores. Tampoco considera acreditada la existencia de otra persona que actuara junto con él. También señala que teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, es imposible que los testigos vieran nada, siendo además ambiguas y contradictorias las declaraciones por ellos prestadas.

Por el contrario, considera acreditado que el día de los hechos el recurrente había ingerido alcohol y sustancias estupefacientes en grandes cantidades, y que al pasar por ese lugar vio a una pareja manteniendo relaciones sexuales.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (sentencias núm. 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, entre otras), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   En efecto, el Tribunal de apelación explica con detalle la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente, en lo que se refiere a la declaración de la víctima, con respecto a la cual el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

   Destaca el Tribunal Superior de Justicia que la manifestación de la denunciante frente a los actos realizados por el Sr. Carlos Antonio ha sido clara, continua y unidireccional, tanto en la identificación del autor como en los hechos por él realizados.

   Constata que la denunciante siempre ha manifestado que "tres personas (el acusado Sr. Avelino, el acusado Sr. Carlos Antonio y un tercero) le obligaron a hacer lo que no quería", y que recuerda "como un flash lo de Carlos Antonio, manifestándole, no, Carlos Antonio, no". Añade que además "consta acreditado que aquélla conoce a este acusado y ha manifestado, en todo momento, que el ahora apelante intentó introducirle el pene en la boca, si bien no recuerda si lo efectuó o no."

   Igualmente recuerda el Tribunal Superior de Justicia que "la imputación a Carlos Antonio y las acciones que éste efectuó frente a la denunciante fueron repetidas a los agentes de la autoridad que, persiguiendo en vehículo al autor, fue localizado cuando ésta le identificó "ha sido éste" y que "fue quien le sujetaba la cabeza", indicando a los agentes (o fue entendido por éstos), sucesivamente si le había introducido el pene en la boca o lo había intentado."

   Así pues, la persistencia en la incriminación en relación a estos hechos por parte de la denunciante es evidente.

   Además se refiere el Tribunal Superior de Justicia a los elementos que corroboran la versión de los hechos ofrecida por la denunciante. De esta forma, se refiere a las declaraciones prestadas por Dª. Emilia, "(...) quien declaró que "un varón de raza negra, identificado como Carlos Antonio, situado delante de ella, estaba ultrajando a la denunciante y el otro varón de raza negra y más baja estatura, no identificado, estaba detrás de la denunciante y también hacía algo". Tal declaración fue sustancialmente corroborada por la testigo Felicidad."

   También destaca la declaración del testigo D. Isidoro, que se hallaba en lugar próximo, y "(...) declaró que " Carlos Antonio se hallaba delante de la denunciante, tratando de introducirle el pene en la boca, mientras que la otra persona de color menos oscuro y estatura más baja que el anterior, estaba detrás sujetando a la denunciante"."

   En base a ello, concluye el Tribunal Superior de Justicia que "Del conjunto de la declaración, continua, persistente y unidireccional de la denunciante, de los testigos y del dictamen pericial, la sentencia declara probado que la denunciante fue sujetada por dos personas, hallándose Carlos Antonio delante y otro desconocido por detrás y que Carlos Antonio, agarrando fuertemente por el pelo intentó introducir el pene en la boca de la denunciante, circunstancia que produjo a ésta lesiones en la zona cervical (derivadas de la oposición a la realización de tal acto sexual), que ocasionaron una contractura en la zona cervical."

   Por ello finaliza estimando que las pruebas han sido valoradas por la Audiencia Provincial con criterios de lógica, ciencia y experiencia, resultando la motivación suficiente, sin que la convicción alcanzada pueda calificarse de absurda o arbitraria.

   Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ofrece contestación razonable al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas en su recurso, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178, 179, 181.1.2ª, en relación con los artículos 191 y 16.1 del Código Penal.

Reproduciendo de nuevo íntegramente las alegaciones formuladas ante el Tribunal Superior de Justicia, señala el recurrente que no concurren los elementos objetivos y subjetivos de la infracción por la que ha sido condenado.

Señala que no ha quedado acreditado que utilizara violencia o intimidación contra la denunciante. Insiste en que la denunciante dijo "no" y él se marchó, y en que las lesiones padecidas por aquella pudieron producirse en la relación sexual anterior con el otro acusado. Añade que tampoco ha quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo que identifica con el ánimo libidinoso o intención de satisfacer sus deseos sexuales.

Respecto a la actuación de otra persona, señala que tampoco ha quedado acreditada su participación, ni lo que hacía cada uno, ni que la acción fuera conjunta y coordinada entre ambos o que fuera llevada a cabo conforme a un plan preconcebido y reparto de roles.

1. A través de este motivo el recurrente se limita a discrepar nuevamente sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Su pretensión no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que plasma su propia versión de los hechos y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos facticos reflejados en el relato de Hechos Probados.

   La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el motivo primero de su recurso al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual ha sido tratado en el anterior fundamento tercero de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

   La vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la que se declara probado que "(...) Instantes después, aparecieron en el lugar de los hechos el procesado Carlos Antonio, (...), junto a otra persona de raza negra y con menor estatura que dicho procesado, quien no ha sido identificado.

   Carlos Antonio, era conocido de la denunciante, tenían contacto a través de redes sociales y se saludaban cuando se veían.

   El procesado Avelino, quien no conocía a Carlos Antonio, al observar que este llamaba a la denunciante por su nombre, se apartó.

   Carlos Antonio, en determinado momento agarró fuertemente el pelo de la denunciante, dándole tirones hacia atrás tratando de introducirle, contra la voluntad de ésta, con ánimo libidinoso el pene en la boca, sin que se haya acreditado que lograra la introducción, al tiempo que el varón desconocido la sujetaba por detrás.

   Como consecuencia de esta maniobra de sujeción intensa del cuello y cabeza, la denunciante sufrió una contractura de la musculatura cervical."

3. En tal relato se describen todos los elementos integrantes del tipo por el que el recurrente ha sido condenado.

   Efectivamente el hecho probado refleja el uso de la violencia física como medio de vencer la voluntad de la víctima al objeto de introducir el pene en su boca. Al tiempo que otro varón, que no ha podido ser identificado, sujetaba a la víctima por detrás, el recurrente la agarró fuertemente el pelo dando tirones hacia atrás mientras trataba de introducirle el pene en la boca. La violencia fue tal que la víctima sufrió una contractura de la musculatura cervical.

   El hecho probado afirma también el ánimo libidinoso que guiaba la acción del acusado. El recurrente no expresa qué otro ánimo podía guiar su acción. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, el contenido libidinoso del acto resulta evidente, pues no otra cosa racional puede derivarse de la introducción consumada o intentada de la penetración del pene en la boca de tercera persona.

   En todo caso, como expresábamos en la sentencia núm. 433/2018, de 28 de septiembre, este tipo de delitos contra la libertad sexual "(...) no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad. (...)

   La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre)."

   En el mismo sentido decíamos en la sentencia, 517/2016, de 14 de junio que "Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, o su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente."

   En relación a la agravación contemplada en el artículo 180.1.2ª del Código Penal, conforme expresábamos en la sentencia núm. 493/2017, de 4 de mayo, "la ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, y las siguientes razones: a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros; b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima; c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva; d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona."

   En el caso de autos, el hecho probado afirma la participación de una segunda persona en los hechos que no ha podido ser identificada, que sujetó a la víctima por detrás mientras el recurrente realizaba los actos que han sido descritos. Tal conducta proporcionó una evidente superioridad al acusado sobre su víctima, la que, como consecuencia de la sujeción de que fue objeto por el acusado y la otra persona no identificada, quedó prácticamente inmovilizada y sometida totalmente a la voluntad del recurrente, quien si no pudo consumar su acción fue porque fue sorprendido por los testigos presentes en el lugar, los que alertaron a la policía, siendo perseguido por los agentes de policía local hasta que lograron su detención. Ello determina sin lugar a dudas la apreciación de la agravación contenida en el citado artículo 180.1.2ª del Código Penal.

   El motivo por ello debe se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula nuevamente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 20.1 y 21.1; 20.3 y 21.1; 20.2 y 21.1ª; 20.2°, 21.1ª, y 21.2ª; 21.5; y 21.6, todos ellos del Código Penal.

Estima el recurrente que concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad de enfermedad mental y en cualquiera de sus vertientes, bien como eximente completa, incompleta, muy cualificada o simple. Igualmente alega la concurrencia de alteración mental. Fundamenta la apreciación de estas circunstancias en el informe emitido por el Médico Forense donde se constata que sufre de una discapacidad intelectual moderada desde el año 2012, por lo que sus capacidades intelectivas y volitivas estarían afectadas de forma leve-moderada para los hechos enjuiciados. Añade que cursa sus estudios en un centro para personas con minusvalías mentales severas, y los profesores que le imparten clase constataron qué clase de persona es y cómo sufre de dicha minusvalía.

Alega también alcoholismo en el momento de los hechos, con base igualmente en el informe Médico Forense en el que se recoge que presenta de un cuadro de consumo perjudicial de alcohol lo que también afectaría sus capacidades intelectivas y volitivas de forma leve-moderada para los hechos enjuiciados.

En relación a la intoxicación por sustancias tóxicas y alcohol señala que aun cuando el Tribunal ha apreciado la incidencia del consumo de drogas y alcohol en las facultades intelectivas y volitivas del acusado, lo que ha merecido la aplicación de una atenuante analógica, la ingesta de alcohol y sustancias el día de los hechos lo fue en cantidad abundante.

Considera que también debería haberle sido aplicada la atenuante de colaboración con la justicia al haber identificado a una persona que pudo tener relación con los hechos.

Por último discrepa también de la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que nuevamente fundamenta en el tiempo que tardó en realizarse el informe de ADN, lo que determinó que el procedimiento, que se trataba de causa con preso, estuviera paralizado casi un año.

1. Una vez más el recurrente se limita a discrepar de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia, reproduciendo íntegramente el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Nada expone sobre cual pueda ser su discrepancia con la sentencia dictada en apelación, prescindiendo por completo de lo expresado por el Tribunal Superior de Justicia al contestar a la apelación, olvidando que es la sentencia dictada por éste la que debe ser objeto de su recurso de casación.

   Olvida también de nuevo que el motivo alegado obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, ya que no permite cuestionamiento alguno del relato de hechos probados.

   Pues bien, el relato de hechos probados no recoge circunstancia alguna que pueda sustentar ninguna de las atenuantes cuya apreciación pretende el recurrente.

   Tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia, con base precisamente al informe emitido por el Médico Forense y a lo declarado por profesores y compañeros del Centro Docente donde el recurrente cursaba sus estudios han llegado a conclusiones distintas a las que pretende el recurrente.

   Lo explica perfectamente el Tribunal Superior de Justicia, quien con remisión a los razonamientos de la Audiencia señala que "(...) el Médico Forense, a la vista de los antecedentes médicos, no completos, en orden a la existencia de una discapacidad moderada, sin carácter diagnóstico, indicó que el Sr. Carlos Antonio "presenta un cuadro de posible discapacidad en el límite entre bajo-moderado (pues) el resultado de los test no parece relacionarse con el funcionamiento en la vida diaria" aclarado en la vista oral en el sentido de la existencia de una cierta exageración de síntomas en la cumplimentación de los test, que no se cohonesta con la evaluación sobre su actividad ordinaria en la vida, precisando que sabe perfectamente distinguir entre lo que está bien y mal."

   Igualmente se refiere a las declaraciones de los profesores y compañeros del recurrente, cuyo contenido estimó que impedía considerar que el Sr. Carlos Antonio padeciera una anomalía o alteración psíquica que determine que, al tiempo de cometer la infracción, no hubiere podido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a tal comprensión ni que sufriese alteraciones en la percepción que provocasen la alteración grave o moderada de la conciencia de la realidad.

   De la misma forma, en atención a lo expresado por el Médico Forense, concluye el Tribunal Superior de Justicia junto a la Audiencia Provincial que lo único que ha podido constatarse es la presencia de un consumo perjudicial de alcohol, sin que hubiera datos que acreditasen o indicasen que el recurrente se encontrara en el momento de los hechos bajo una intoxicación plena por el alcohol. En aquel informe se indicaba que el consumo de alcohol puede tener su incidencia en el cuadro de discapacidad bajo-moderado del acusado, lo que haría que sus capacidades intelectivas y volitivas pudieran estar afectadas de modo "leve moderado" en el momento de la comisión de los hechos. En base a ello, el Tribunal, partiendo de la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado y de que se había fumado algún porro, que fueron puestas de manifiesto por personas que estuvieron con él hasta que abandonó el Bar De Luxe, permitió al Tribunal apreciar la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal sobre la base de que ambas circunstancias, consumo de alcohol y alguna sustancia estupefaciente junto a su limitado déficit cognitivo, produjo bien una limitación bien una limitación para comprender el contenido de sus actos, o bien un relajamiento sensible de sus frenos inhibitorios.

   Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de D. Carlos Antonio.

2. En relación a la atenuante de colaboración con la justicia, ( SSTS núm. 225/2018, de 16 de mayo y 455/2018, de 10 de octubre), esta Sala exige para su apreciación, entre otros requisitos, que se trate una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades.

   Nada de ello se desprende del comportamiento del acusado a lo largo del procedimiento, tal y como ha sido debidamente razonado por el Tribunal de instancia.

   3.1. Por último, por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso Gonzales Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

   3.2. En el caso de autos, el recurrente fue detenido el día 15 de mayo de 2016, el Juicio Oral se celebró el día 16 de enero de 2018, un año y ocho meses después, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial el día 31 de mayo de 2018 y por el Tribunal Superior de Justicia sentencia resolviendo el recurso de apelación el día 3 de enero de 2019.

   No puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples y complejas diligencias de investigación. Conforme refiere el Tribunal de instancia, la práctica de la diligencia consistente en el informe de ADN sufrió un retraso de siete meses entre la llegada de las muestras a Comisaría de Policía Científica (31 de mayo de 2016) y la recepción del informe en el Juzgado (14 de diciembre de 2016).

   El recurrente se limita a señalar que se trataba de una causa con preso que debido al tiempo de elaboración del mencionado informe estuvo casi un año paralizada. Sin embargo omite hacer mención especial de las razones que permite calificar ese espacio temporal como injustificado o que determina el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración.

   Frente a ello, el Tribunal ha constatado que, respecto al periodo señalado, no se aprecia ninguna inactividad procesal por parte del órgano jurisdiccional instructor, por el contrario durante dicho lapso temporal, la causa no estuvo de ningún modo paralizada o carente de actividad procesal, se realizaron diversas y complejas diligencias de averiguación, e igualmente se incorporaron diferentes informes periciales, todo ello acorde con la complejidad de la causa. En concreto se incorporaron varios informes Médico Forenses en relación a ambos investigados y a la víctima, se acordó y practicó el volcado de los dispositivos móviles de los investigados y se realizaron informes sobre los mismos, se practicaron reconocimientos fotográficos en aras a intentar identificar a la persona que sujetó a la víctima mientras el Sr. Carlos Antonio realizaba los actos por los que ha sido enjuiciado, y finalmente se dictó auto de incoación de sumario.

   Por ello, no se aprecia un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia comentada.

   Es evidente pues que el motivo no puede estimarse.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida de los artículos 62 y 66 del Código Penal.

Considera el recurrente que debería rebajarse en dos grados la pena señalada al tipo penal por el que es condenado, al tratarse de una tentativa inacabada, muy próxima al desistimiento. Estima también que la graduación de la pena se ha aplicado de manera incorrecta, teniendo en cuenta los hechos objeto de condena, la inexistencia de antecedentes penales, así como sus circunstancias personales, familiares, sociales y laborales.

1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, D. Carlos Antonio ha sido condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual, con acceso carnal (violación), en grado de tentativa, con la cualificación por actuación conjunta, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.7, a la pena de seis años y seis meses de prisión.

   El Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la sentencia de la Audiencia, en la que de forma exhaustiva y pormenorizada se explican las razones de su decisión.

   De esta forma, parte de la pena señalada al tipo penal por el que el recurrente es condenado, 12 a 15 años de prisión para el delito consumado, y a continuación, teniendo en cuenta de que el delito se ha calificado como intentado, señala la obligación de rebajar la pena en uno o dos grados, que deberá imponerse en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, conforme a las previsiones del artículo 62 del Código Penal.

   Partiendo por tanto del arco punitivo permitido por la Ley, el Tribunal razona en primer lugar porqué entiende que la pena debe ser rebajada en un grado y a continuación valora las circunstancias que le llevan a imponerla en la extensión señalada.

   Así, aun cuando el delito ha sido calificado como intentado, el Tribunal ha apreciado una elevada intensidad en la concreta puesta peligro del bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexual de la denunciante, considerando que nos hallamos ante una tentativa acabada, lo que le lleva a la rebaja de la pena en un solo grado.

   Tal decisión es acorde con los hechos que se declaran probados, que reflejan, en el sentido ya expresado en anteriores fundamentos, la participación de una segunda persona en los hechos que no ha podido ser identificada, que sujetó a la víctima por detrás mientras el recurrente le agarraba fuertemente por el pelo dándole tirones hacia atrás tratando de introducirle el pene en la boca, siendo el único motivo de que no lograra su propósito la presencia de testigos presentes en el lugar quienes alertaron a la policía, dándose a la fuga el recurrente al ser sorprendiendo por los agentes de policía local por los que fue perseguido hasta que lograron su detención. En este contexto difícilmente puede considerarse la existencia de una tentativa inacabada, muy próxima al desistimiento pretendida por el recurrente.

   Como consecuencia de ello, la pena a imponer debería oscilar entre los 6 y 12 años de prisión.

   A continuación, concurriendo una atenuante, el artículo 66.1.1ª del Código Penal obliga a imponer la pena en su mitad inferior, de 6 a 9 años, como así expresa también el Tribunal.

   Finalmente, el Tribunal ha valorado el conjunto de circunstancias que rodearon la comisión los hechos, como la colaboración de una tercera persona, el hecho de que el acusado conociera previamente a la denunciante, y la intensidad de la violencia empleada que se reflejó en la contractura cervical apreciada. Todo ello le ha llevado a imponer la pena de prisión en extensión de seis años y seis meses.

   La pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que la pena impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo sido impuesta además muy próxima al mínimo legal.

   Frente a ello, el recurrente se limita a manifestar su disconformidad sin expresar, qué circunstancias personales, familiares, sociales y laborales concretas deberían haber llevado a otra conclusión.

   El motivo por ello no puede prosperar.

El último motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

Considera que, respecto a la indemnización fijada a favor de la víctima, no se ha aportado prueba alguna que acredite los perjuicios causados, no pudiendo considerarse suficiente el informe pericial de parte aportado por la Acusación Particular. Igualmente considera desproporcionada la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia ya que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa, pese a lo cual y pese a existir diferencia en grado de participación entre uno y otro condenado, ambos han sido condenados a abonar la misma cantidad en concepto de indemnización.

1. La sentencia de instancia establece tres conceptos indemnizatorios: curación de las lesiones físicas, gastos derivados del tratamiento psicológico y daño moral.

   Discrepa el recurrente de estos dos últimos por no estar a su juicio acreditados.

   Sin embargo, tal y como se explica en la sentencia de instancia, refrendada por el Tribunal Superior de Justicia, la necesidad de tratamiento psicológico seguido por la denunciante como consecuencia de los hechos enjuiciados ha quedado acreditado no solo por el informe emitido por el especialista que la trata, sino también por el informe escrito y su emisión en el plenario de las Peritos Psicólogas forenses, D.ª Carolina y D.ª Clara, quienes no solo pusieron de relieve la oportunidad del tratamiento recibido, sino también la necesidad de que el mismo continúe para evitar la cronificación de los síntomas.

2. De igual modo, ambas pusieron de relieve la existencia de un daño moral derivado de los hechos delictivos cometidos por ambos condenados. Tales hechos tuvieron repercusiones psicológicas y conductuales sobre la denunciante que inciden negativamente en la interacción con su entorno y precisan de tratamiento terapéutico mantenido.

   El Tribunal, valorando las circunstancias expuestas por las peritos forenses fijó la indemnización a percibir por este concepto en 70.000 euros.

   La doctrina de esta Sala (Sentencias de 28 de abril de 1995, y 2 de marzo de 1994) ha señalado de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

   Igualmente, debe tenerse en cuenta que existe seria dificultad en la determinación de lo que se entiende por daño moral, dificultad que se proyecta, lógicamente en el terreno de su valoración y tal valoración, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente. En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima ha de ser de 70.000 euros, teniendo en cuenta que no solo la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, sino también y especialmente las alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por ella, que debidamente son explicadas en la sentencia, y por las que aún se encuentra recibiendo tratamiento psicológico.

   En atención a todo ello, se estima adecuada la cantidad indemnizatoria fijada a favor de la víctima por este concepto.

3. Por último, resta por analizar la queja del recurrente en relación a la cuota correspondiente a abonar por cada uno de los condenados.

   Estima el recurrente que la diferencia en el grado de participación entre uno y otro condenado, debería haber dado lugar a fijar cuotas diferentes en concepto de indemnización.

   El Tribunal ha excluido la solidaridad de los condenados en el pago de la indemnización que con carácter general dispone el artículo 116.2 del Código Penal teniendo en cuenta que cada uno de ellos cometió un delito en el que se ha excluido la participación del otro.

   Ambos delitos se sucedieron sin solución de continuidad y ocasionaron lesiones físicas y psicológicas en la víctima.

   Respecto a las primeras, es fácilmente determinable qué lesiones corresponden a cada una de las dos agresiones perpetradas por cada uno de los acusados. Sin embargo compartieron un mismo tiempo de curación y ocasionaron entre las dos una pérdida temporal de vida y perjuicio personal para la víctima.

   Sin embargo, no es posible deslindar "la cuantía" de daño moral ocasionado por cada una de las acciones. Es cierto que la acción del recurrente no llegó a consumarse, pero también lo es que la violencia empleada fue mayor interviniendo además en el ataque una segunda persona que no ha podido ser identificada.

   Todo ello se explica de manera clara y razonada en la sentencia dictada por la Audiencia con la que coincide el Tribunal Superior de Justicia: "A tal efecto, y en orden a determinar las cuotas de responsabilidad civil correspondientes a cada uno de los acusados en relación con los delitos autónomos que han cometido, comprobamos que no es posible discernir, en función de los datos con que contamos una precisa cuota diferenciada, en relación con el hecho delictivo cometido respectivamente por cada uno de los procesados.

   En el informe médico forense de sanidad en base al cual se determina la indemnización por el tiempo de curación de las lesiones físicas, la evaluación de los síntomas, el tratamiento y la calificación de las lesiones, se verifica en conjunto. Igualmente, no existen específicos datos que permitan diferenciar con precisión, la incidencia de cada una de las actuaciones por las que condenamos a los procesados, sobre el tratamiento psicológico seguido por la denunciante, ni en relación con los parámetros que tomamos en consideración para fijar el daño moral."

   En consecuencia parece razonable la decisión alcanzada por el Tribunal, estimando proporcionado, razonable y equitativo, distribuir por mitad e iguales partes, entre ambos procesados, la obligación de pago derivada de la responsabilidad civil vinculada a los hechos delictivos cometidos por cada uno de ellos.

   El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso formulado por D. Carlos Antonio conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.