STS 411/2014, 26 de Mayo de 2014

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2014:2092
Número de Recurso11023/2013
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución411/2014
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Marina , contra sentencia de fecha 16 de octubre de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida a Roque por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Echavarría Terroba, y como recurrido el acusado Roque , representado pro la Procuradora Dª Itziar Goñi Echevarria.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona instruyó Sumario con el nº 5/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Segunda, que con fecha 16 de octubre de 2.013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 5 de noviembre de 2011 sobre las 11'00 horas, María Dolores , nacida el NUM000 de 1996, que padece trastorno generalizado del desarrollo y una discapacidad psíquica-intelectual del 65% reconocida por el Departament d'Acció Social i Ciudadanía de la Generalitat, acompañada de su padre Agapito , acudió al local cerrado al público propiedad de éste sito en la calle Comte Borrell 221 de Barcelona para que Roque , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 7 de noviembre de 2011, conocido del padre de María Dolores desde antaño con el que se había reencontrado recientemente y que regentaba una empresa informática, le diera gratuitamente clases de informática a lo que conocedor de la minusvalía de María Dolores se había ofrecido con la excusa de que había creado un programa de enseñanza de informática para personas mayores y personas discapacitadas.

El padre de María Dolores , abrió el local y les dejó allí quedando en volver más tarde para ir a desayunar juntos puesto que, como le había comentado al hoy procesado, a María Dolores le costaba mantener la atención durante un tiempo prolongado, tras lo cual Roque cerro la puerta con el pestillo y abriendo el ordenador, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, exhibió a la menor algunas de las numerosas imágenes que tenía grabadas de mujeres enseñando los pechos y de hombres y mujeres en actitudes inequívocamente sexuales, algunas de ellas de carácter pornográfico, sin que haya quedado acreditado cuantas imágenes les mostró y si entre ellas había alguna pornográfica. En este contexto, instó a la menor para que se levantar la camiseta y se quitara el sujetador tras lo cual le hizo siete fotografías de sus pechos desnudos con el teléfono móvil que inmediatamente pasó a su ordenador portátil donde guardaba las anteriormente descritas, enseñándoselas a María Dolores y diciéndole que "habían crecido".

A continuación y con la finalidad de satisfacerse sexualmente, bajándose los pantalones y los calzoncillos se acercó a María Dolores a la que tocó y chupó los pechos colocando su pene entre ellos para seguidamente besarla en la boca y agarrándola de la nuca introducirle el pene en la boca hasta eyacular. Conducta que de forma idéntica y movido por el mismo propósito de satisfacción sexual, después de preguntarle si lo de antes "le había gustado", reiteró cuando, tras haber desayunado tonel padre de María Dolores en una cafetería cercana durante una media hora, regresaron al local para seguir con las clases de informática, diciéndole finalmente que no debía contar nada de lo ocurrido "porque era un secreto entre los dos".

En fecha no determinada de finales de 2010 el procesado hallándose en la tienda de los padres de María Dolores sita en la calle Urgell num. 141 de Barcelona y aprovechando un momento en que no le veían tocó puntualmente los pechos de María Dolores sin que conste en qué condiciones y modo.

No ha resultado fehacientemente probado que en las imágenes de contenido pornográfico que el procesado poseía para su uso en el ordenador se hubieran utilizado menores o incapaces".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Roque como autor responsable de un delito de abusos sexuales con acceso carnal, sin circunstancias, a la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y con la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a María Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta y como autor responsable de un delito de captación de imágenes de un incapaz a fines exhibicionistas, sin circunstancias, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos novenas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio las dimanantes de los delitos de los que resulta absuelto.

Se le impone igualmente la medida de libertad vigilada por un tiempo de ocho años que se ejecutará después de las penas privativas de libertad.

Absolvemos libremente a dicho acusado de los dos delitos de agresión sexual con acceso carnal con menor incapaz y prevalimeinto, de uno de los dos delitos de abuso sexual con acceso carnal sobre persona incapaz, de los dos delitos de exhibicionismo, del delito de abusos sexuales y del delito de posesión de material pornográfico con menores de los que venía también acusado.

Roque satisfará a María Dolores en la persona de sus padres la cantidad de 6000 euros en concepto de resarcimiento civil por los perjuicios morales causados.

Abónese al procesado a efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le haya abonado en otra".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación de la Acusación Particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 181.1.2 y 4 del Código Penal e infracción por inaplicación de los artículos 180.1.3 º y 4 º, 181.2, en relación con los artículos 178 y 179 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 620.2 del Código Penal e infracción por inaplicación del art. 181.1 y 5 en relación al art. 180.1.3 º y 4º del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en la causa, que demostraban la equivocación del juzgador.

QUINTO.- Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 16 de octubre de 2013 , condena al recurrente por delito de abusos sexuales con acceso carnal a la pena de ocho años de prisión, y por un delito de captación de imágenes de un incapaz con fines exhibicionistas a la pena de un año y seis meses de prisión.

Frente a ella se alza el presente recurso de la acusación particular fundado en tres motivos por infracción de ley y error de hecho en la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el 5 de noviembre de 2011 sobre las 11.00 horas María Dolores , nacida el NUM000 de 1996, que padece un trastorno generalizado del desarrollo y una discapacidad psíquica-intelectual del 65% reconocida por el Departamento de Acción social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña, acompañada de su padre, acudió a un local propiedad de la familia para que el acusado, conocido del padre de la menor desde antaño, y que regentaba una empresa informática, le diera gratuitamente clases de informática a lo que, conocedor de su minusvalía, se había ofrecido con la excusa de que había creado un programa de enseñanza de informática para personas mayores y discapacitadas.

El padre de María Dolores , abrió el local y les dejó allí quedando en volver más tarde para ir a desayunar juntos puesto que, como le había comentado al acusado, a María Dolores le costaba mantener la atención durante un tiempo prolongado. El acusado, Roque , cerró la puerta con pestillo y abriendo el ordenador, exhibió a la menor algunas de las imágenes que tenía grabadas de mujeres enseñando los pechos y de hombres y mujeres en actitudes inequívocamente sexuales, sin que haya quedado acreditado cuantas imágenes le mostró y si entre ellas había alguna pornográfica.

En este contexto, instó a la menor para que se levantara la camiseta y se quitara el sujetador tras lo cual le hizo siete fotografías de sus pechos desnudos con el teléfono móvil que inmediatamente pasó a su ordenador portátil donde guardaba las anteriormente descritas, enseñándoselas a María Dolores y diciéndole que "habían crecido".

A continuación y con la finalidad de satisfacerse sexualmente, bajándose los pantalones y los calzoncillos, se acercó a María Dolores a la que tocó y chupó los pechos colocando su pene entre ellos para seguidamente besarla en la boca y, agarrándola de la nuca, introducirle el pene en la boca hasta eyacular.

Conducta que, movido por el mismo propósito, reiteró cuando, tras haber desayunado con el padre de María Dolores en una cafetería cercana durante una media hora, regresaron al local para seguir con las clases de informática, después de preguntarle si lo de antes "le había gustado", y diciéndole finalmente que no debía contar nada de lo ocurrido "porque era un secreto entre los dos".

En fecha no determinada de finales de 2010 el acusado hallándose en la tienda de los padres de María Dolores y aprovechando un momento en que no le veían tocó puntualmente sus pechos sin que conste en qué condiciones y modo.

No se considera probado que en las imágenes de contenido pornográfico que el procesado poseía para su uso en el ordenador se hubieran utilizado menores o incapaces.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega aplicación indebida de los arts. 181 1 2 º y 4º CP , e infracción por inaplicación de los arts. 180 1 3 º y 4 º, y 181 2º, en relación con los art 178 y 179 CP .

Estima la parte recurrente que debió apreciarse la concurrencia de violencia o intimidación, sancionándose los hechos como constitutivos de agresión sexual, y no de abuso. Considera que la violencia puede deducirse de la expresión en el hecho probado de que el acusado agarró a la joven de la nuca para introducirle el pene en la cavidad bucal y la intimidación del hecho de que el acusado dijo a la menor que no contara nada de los hechos porque era un secreto entre los dos.

Desde otra perspectiva la parte recurrente considera que también debió apreciarse la especial vulnerabilidad ( art 180 1 CP ) dada la edad de la incapaz (quince años). Así como el prevalimiento de una situación de superioridad ( art 180 1 CP ) dada la condición docente de la que en el momento de cometer el hecho estaba revestido el acusado por encargo del padre de la menor.

Interesa, por tanto, que se condene al acusado por un delito de agresión sexual con intimidación a menor incapaz, previsto y penado en los arts. 180 1 3 º y 4º, en relación con los art 178 y 179 CP , a una pena de quince años de prisión.

El Ministerio Fiscal en su contestación al recurso impugna la concurrencia de la violencia o intimidación, y la calificación de agresión sexual realizada por la parte recurrente, pero apoya parcialmente el recurso interesando se condene al acusado como autor de un delito continuado de abusos, con las agravaciones de especial vulnerabilidad ( art 180 1 CP ) y prevalimiento de una situación de superioridad ( art 180 1 CP ), a la pena de diez años de prisión.

TERCERO

El motivo acumula en realidad varias cuestiones distintas, que exigen un tratamiento separado, y que se complica por la posición del Ministerio Público, que añade supuestas infracciones ajenas al motivo planteado por la parte recurrente.

En primer lugar se solicita la modificación de la calificación de abuso sexual por abuso de trastorno mental (art 181 2º), cambiándola por agresión sexual con utilización de violencia o intimidación (art 178).

Se trata de dos comportamientos muy diferentes. En el abuso sexual del art 181 2º se sancionan conductas de atentado a la libertad sexual sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, estimando la norma legal que las prácticas sexuales no son consentidas cuando se abusa del trastorno mental sufrido por la persona sobre la que se realizan. Es la incapacidad de consentir la que justifica la sanción penal, estimándose que en estos supuestos no se vence la voluntad en contrario mediante violencia o intimidación, sino que se aprovecha la situación de la víctima para obtener un consentimiento viciado, y por tanto inválido.

El relato fáctico no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la incapaz se realizaran venciendo su voluntad mediante una actuación violenta o intimidativa, sino aprovechándose de su incapacidad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidativas. El hecho de sujetar la cabeza de la incapaz durante una felación, sin más datos, no puede equiparase a la violencia típica del delito de agresión sexual, y el decirle que no contara lo ocurrido porque era un secreto entre los dos, tampoco puede equipararse a la intimidación típica de dicho delito. Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por abuso del trastorno mental sufrido por la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello por el hecho de tratarse de una incapaz, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta.

CUARTO

La apreciación de las agravaciones prevenidas en los apartados 3º y 4º del art 180, ha sido razonadamente descartada por el Tribunal sentenciador.

Considera la Sala sentenciadora que " concebido el abuso de prevalimiento como una situación de " desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes" en la cual una de ellas (la victima) se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra parte (el autor) se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad impuesta ( SSTS de 29 de marzo de 1999 , de 27 de enero de 2001 y de 17 de mayo de 2001 ) es claro que, por una parte, entre el procesado y María Dolores no existía una situación de esta naturaleza que dimana normalmente de una relación laboral, docente, económica, afectiva o de otra índole y, por otra, que la situación de inferioridad de María Dolores en relación al procesado -que evidentemente existía y de la cual él se aprovechó ("abusó")- dimanaba únicamente de las limitaciones mentales y de relación de la víctima que le impedían no solo rebelarse o negarse a la actividad sexual en la que se vio involucrada sino conocer el alcance de una relación o encuentro sexual, extremo que precisamente hace que en razón de la presunción "iure et de iure" del apartado 181.2 del CP la conducta del procesado sea penalmente relevante por lo que sumar a ello la agravación prevista en el apartado 4 del artículo 180 CP (en relación con el apartado 5 del art 181 CP ) sería incidir en una doble incriminación, esto es, en un "ne bis in idem" proscrito, lo mismo que sucedería y por los mismos motivos si acogiéramos la tesis de la Acusación Particular de apreciar una mayor vulnerabilidad de la víctima en razón a su discapacidad por la meridiana razón de que lo que hace devenir típica la conducta del acusado es el hecho de que el texto punitivo articula a favor de la víctima una presunción "iure et de iure" de no consentimiento precisamente en razón de su discapacidad que la hace vulnerable".

Esta argumentación es razonable y debe ser respetada. En efecto la laberíntica regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, todas ellas en el sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de procurar contemplar toda agravación previsible, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "bis in idem" sancionando doblemente un mismo comportamiento.

El mismo Tribunal sentenciador destaca que " Si dicha agravación hubiera sido la única calificadora del hecho, como sucedía en el escrito de conclusiones provisionales, podríamos haber discutido jurídicamente su procedencia puesto que existen resoluciones de la Sala Segunda del TS que la han aplicado en supuestos de trastornos mentales leves (así SSTS de 17 de julio de 1997 , de 9 de abril de 1999 , de 16 de mayo de 2000 y de 23 de mayo de 2002 ), pero en sede de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, tras el resultado de las pruebas forenses, añadió la concurrencia del apartado 2 del artículo 181 CP que el Tribunal ha acogido por los motivos que hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho. Y podríamos haberlo discutido en el caso de que (como ha sucedido en otras ocasiones y recalcan las SSTS de 21 de marzo de 2000 y de 18 de diciembre de 2001 ), se hubiera probado exclusivamente que María Dolores padecía una debilidad mental y hubiera existido un consentimiento aparente porque en estos casos puede no ser claro cuando existe una conducta atípica porque no hay abuso, cuando hay abuso de trastorno mental (extremo que entendemos ha resultado probado) y cuando prevalimiento".

La Sala sentenciadora tiene razón. Una debilidad mental leve puede tomarse en consideración, junto con otras circunstancias como la diferencia de edad o la posición de relevancia que otorgan la amistad familiar o la docencia, para apreciar un abuso sexual por prevalimiento del art 181 CP . Pero si este conjunto de circunstancias se toma en consideración para apreciar otra modalidad de abuso sexual diferente, el abuso de trastorno mental, del art 181 2º, es redundante retomar dichas circunstancias como agravaciones específicas del art 180, 3º y 4º, salvo en supuestos objetivos, como el parentesco.

No toda relación sexual con persona que sufre una debilidad mental es constitutiva de delito, ya que la ley penal no puede impedir a estas personas ejercer su sexualidad conminando a su pareja en todo caso con pena de prisión. Es una materia en la que confluyen diversos derechos fundamentales y en la que la prudencia se impone. Por ello el Legislador, con buen criterio, no considera delictiva toda relación sexual con personas que sufren trastorno mental (entre las que la doctrina jurisprudencial ha incluido la debilidad mental), sino exclusivamente los supuestos de abuso. Y para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación entre ambos, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la relación sexual como manifiestamente abusiva, y que es lo que sucede en este caso. Pero estas mismas circunstancias, que son las que configuran el tipo básico, no pueden ser valoradas después, nuevamente, como agravaciones específicas.

En consecuencia, este segundo apartado del motivo, debe también ser desestimado.

QUINTO

El Ministerio Fiscal introduce un nuevo sub-motivo que no ha sido planteado por el recurrente. Interesa se califique la conducta como delito continuado, por el hecho de que el acusado repitió su acción, tras un intervalo de media hora, en la que el acusado, la perjudicada y su padre estuvieron desayunando.

La Sala sentenciadora descarta dicha continuidad diciendo que " Los hechos acontecidos el día de autos sobre la persona de María Dolores obedecieron a un único acto de voluntad del procesado que "ab initio" acudió a dar la clase de informática a la menor con el propósito de abusar sexualmente de ella, como indica que portara en su ordenador personal más de cuatrocientas fotografías de desnudos y muchas de contenido sexual explicito, lo que hizo tras mostrarle algunas de dichas fotografías, tocándole y chupándole los pechos y penetrándola bucalmente hasta eyacular por dos veces, en el mismo lugar y coincidiendo con el periodo temporal en que estuvieron solos, esto es, durante toda la mañana, salvo la escasa media hora en que el padre fue a recogerlos para ir a desayunar porque tal y como había convenido con el procesado una pausa era buena para María Dolores que tenía dificultades para mantener la concentración, motivo por el cual no existe obstáculo para entender que no resulta jurídicamente descabellado hablar de "unidad natural de acción".

En efecto, en anteriores resoluciones hemos hecho referencia a la exigencia de "razonabilidad" de la acusación, tan relevante como lo es la "razonabilidad" de la respuesta jurídica que el Juez o Tribunal den a las pretensiones de las partes, y no lo es sostener sobre el sustrato fáctico en que se apoya la misma que estamos en presencia de dos abusos sexuales con acceso carnal en concurso real sin apreciar, por demás, la continuidad delictiva, solución jurídica que si bien formalmente plausible, no sería a juicio del Tribunal materialmente razonable en cuanto la concurrencia de dos infracciones a las que aplicar la continuidad del articulo 74 CP , solo podría fundamentarse en que entre una y otra felación hubo una interrupción temporal (la media hora en que estuvieron desayunando fuera del local) que sería tanto como decir que si no hubiera habido este intervalo (el desayuno) hablaríamos de unidad natural de acción (un solo delito) pero como lo ha habido estamos ante una continuidad delictiva (dos delitos) lo que es jurídicamente absurdo".

Esta argumentación podría ser cuestionable atendiendo a la doctrina de esta Sala sobre la continuidad, que ha apreciado en ocasiones delito continuado en supuestos similares ( STS 398/2010, de 19 de abril ).

Sin embargo esta alegación del Ministerio Fiscal no puede ser tomada en consideración, en perjuicio del reo, pues no se puede apoyar un motivo de recurso que no se ha formulado. Y el Ministerio Fiscal no ha recurrido, ni se ha adherido formalmente al recurso para formular una pretensión adicional, adhesión muy cuestionable con este contenido heterogéneo pero de la que, en todo caso, debería haber solicitado expresamente el traslado a la defensa.

El recurso de la parte acusadora particular acepta la calificación de los hechos realizada en la sentencia impugnada, como un delito único, frente a la pretensión formulada en la instancia de acusar por dos delitos en concurso real. Lo que cuestiona la única parte recurrente es que el delito objeto de condena sea de abuso sexual, pretendiendo que se califique más gravemente como agresión sexual, pero admitiendo la calificación como delito único, sin concurso y sin continuidad. En consecuencia, esta cuestión ha quedado consentida, y no puede ser replanteada, en perjuicio del reo, por un Ministerio Fiscal que no ha recurrido la sentencia.

La admisión de esta pretensión formulada "ex novo" respecto de una cuestión ya consentida por las partes acusadoras determinaría además una vulneración del principio de contradicción y del derecho constitucional de defensa, pues la parte recurrida solo ha impugnado el recurso interpuesto por la parte recurrente, y no ha podido defenderse frente a esta novedosa pretensión formulada por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Público figuraba en el recurso de casación exclusivamente como parte recurrida, y ha presentado su impugnación el 6 de febrero de 2014, con posterioridad a la impugnación del recurso formulada por la representación del condenado, que lleva fecha del 22 de enero de 2014, lo que pone de manifiesto que la representación del condenado no ha tenido conocimiento previo de la pretensión del Ministerio Fiscal, y no ha podido formular alegación alguna frente a ella.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del motivo.

SEXTO

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim ., alega aplicación indebida del art 620 CP e inaplicación de los arts. 181 1 º y 5º, en relación con el 180 1 31 y 4º del mismo texto legal .

Considera el recurrente que los hechos acecidos a finales de 2010, cuando el acusado aprovechó que se encontraba en la tienda de los padres de María Dolores para tocar los pechos de ésta, no deben calificarse como una mera falta de vejación injusta, que el Tribunal ha considerado prescrita, sino como un delito de abuso sexual, pues como se constató con lo sucedido después formaban parte del plan del autor para someter a la menor a sus deseos sexuales.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, en el sexto fundamento jurídico de la sentencia impugnada, el Tribunal sitúa esta conducta dentro de su contexto, señalando que " la única prueba de cargo practicada respecto de este hecho se limita a lo declarado en Juicio escuetamente por María Dolores : un día, estando en la tienda de sus padres, el procesado le tocó los pechos y se los midió. El Tribunal no duda de la certeza de los hechos que declara María Dolores entre otras cosas porque así cobra sentido la expresión que, según también declaró, le dijo el día de los hechos que han dado lugar a esta causa: "han crecido "; sin embargo, no posee dato coadyuvante alguno (sino al contrario en cuanto los padres declararon que siempre que estaba en la tienda tenían bajo control a María Dolores ) de que el hecho pudiera haber ido más allá de un rápido y superficial (por encima de la ropa) tocamiento de los pechos de María Dolores en un momento en que los padres estuvieran distraídos atendiendo al público, lo que las acusaciones saben (y especialmente la Acusación Pública que acusa aquí solo por el art. 181.1 CP sin referirse por lo menos al 181. 2 CP ) , entre otros, porque de haber ido más allá María Dolores , al igual que lo hizo en día de autos, lo habría dicho a sus padres de los que, como expresaron los facultativos, es en extremo dependiente" .

En definitiva se trata de un rápido y superficial tocamiento de los pechos de María Dolores por encima de la ropa, en un momento en que los padres estaban distraídos, midiéndole su tamaño, lo que dota de sentido a la expresión que el acusado dijo a María Dolores un año después, el día de los hechos que han dado lugar a esta causa, cuando le fotografió los pechos desnudos, expresando "han crecido".

Este comportamiento cabe considerarlo como un delito de abuso sexual del art 181 CP , pues si bien es cierto que un tocamiento fugaz del pecho por encima de la ropa no tiene ordinariamente entidad para ser calificado como infracción delictiva, el contexto en el que se ha efectuado el aquí enjuiciado, que se realiza aprovechando un descuido de sus padres, sobre una menor de catorce años, con debilidad mental, de la que más adelante el acusado abusa sexualmente de forma mucho más acentuada, llegando a la penetración bucal, obliga a considerar que esta acción se integra en un proyecto más amplio de atentados a la libertad e indemnidad sexual de la incapaz, y que constituye en sí misma una acción inicial de manifiesto abuso sexual, con aprovechamiento de su debilidad mental.

SÉPTIMO

En relación con la posibilidad, puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal, de que la fundamentación implícita de la calificación por el Tribunal de Instancia de esta acción como simple vejación injusta y no como abuso sexual, consista en la exclusión del denominado ánimo libidinoso, lo que condicionaría nuestra revisión casacional, debemos recordar la STS 132/2013 que realiza un interesante y muy acertado análisis para identificar las acciones que deben ser calificadas como atentatorias contra el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el título VIII del Libro II del Código Penal, prescindiendo de la exigencia del supuesto elemento subjetivo típico de ánimo lúbrico, lascivo o libidinoso, ánimo que no viene exigido en la definición de ninguno de los tipos descritos en el citado título.

"La tipicidad del delito de agresión sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar. El dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo ( Sentencia de la Colza 23.4.92 ), dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concreción, obra con dolo directo, o con dolo eventual cuando manifiesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en el hecho probado conoce la acción y la transcendencia de su acción, esto es el significado sexual de su conducta y la violencia en cuyo marco se ejerce. Luego obra con dolo. En el tipo de la agresión no se requiere ningún otro elemento o aditamento a ese conocimiento del hecho y voluntariedad en la puesta en peligro concreta de realización del tipo penal.

El hecho probado lo describe mediante la expresión de introducir la mano y palpar los genitales de la víctima. La interpretación jurisprudencial de la agresión sexual por todas STS 494/2007, de 8 de junio , señala que "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

Constatamos que desde el hecho probado referido al episodio de la introducción de la mano en la zona genital de la víctima ha de ser subsumido en el delito de agresión sexual. Hubo un acto de inequívoco significado sexual, palpar los genitales tras introducir la mano; hubo una violencia física y ambiental; y el acusado tenía conocimiento que su conducta era atentatoria a la libertad sexual de la víctima a la que, con violencia e intimidación, agrede en su libertad sexual, mediante la realización de un acto agresivo, inconsentido y sorpresivo.

El Tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia no subsume el hecho en la agresión sexual. En primer lugar, niega la existencia de prueba sobre la introducción de dedos, y lo hace desde un aspecto sometido a la inmediación en la percepción de la declaración de la víctima, que esta Sala, carente de esa inmediación no podría variar. Por otra parte, el Tribunal descarta el "ánimo lascivo" del acusado en el hecho pues éste, afirma, tenía intención de comprobar si había tenido relaciones sexuales con otra persona. Este criterio, como hemos señalado no es acertado, pues el tipo penal de la agresión sexual se alcanza con la realización de un acto no consentido de indudable contenido sexual, no siendo preciso que junto al conocimiento y voluntad en la realización de ese acto se sume otra finalidad de lascivia, pues este último requisito no aparece en la norma, que exige la voluntad de atentar a la libertad sexual de una persona. Esa exclusión del "ánimo lascivo" no resta eficacia en la subsunción del hecho en la agresión sexual que, como hemos señalado, no es preciso. No concurre la agravación del art. 179 CP , la introducción de miembros corporales pues el tribunal, en la función que le corresponde, ha declarado que no hay prueba de tal introducción.

En consecuencia, este primer hecho probado es subsumible en el delito de agresión sexual. El Tribunal de instancia lo subsumió erróneamente en un atentado a la dignidad típico del maltrato habitual. Esa subsunción es errónea y la corregimos en esta Sentencia, calificando los hechos declarados probados, sobre los que el Tribunal de instancia ya ha señalado su antijuricidad, en el delito de agresión sexual".

OCTAVO

En el mismo sentido podemos decir aquí que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

El dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo.

Cuando, como sucede en este caso, el sujeto realiza voluntariamente su acción, conociendo su trascendencia, porque sabe que está abusando del trastorno mental de una persona que no tiene capacidad para oponerse, y sabe también que su acción constituye una atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la incapaz, por ser un acto de inequívoco contenido sexual realizado sin su consentimiento, está obrando con dolo, sin que el tipo del abuso sexual requiera ningún otro elemento subjetivo añadido a este conocimiento del hecho y voluntariedad de realización del tipo penal, atentando contra el bien jurídico protegido.

Cuestión distinta es que dicho atentado al bien jurídico pueda quedar excluido por la propia naturaleza de la acción realizada, o cuando concurra una específica causa de justificación, por ejemplo.

Pero el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Por ejemplo, quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño.

En definitiva, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial. En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de Instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta, sin venir constreñido a los efectos de la doctrina sobre los límites de la revisión de sentencias absolutorias por valoraciones subjetivas que no afectan a la tipicidad.

No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

NOVENO

Aplicando esta doctrina al supuesto actual, procede la estimación del motivo.

El acto de tocar puntualmente (que en este contexto ha de entenderse como de modo rápido) los pechos de una menor incapaz, en un momento en que los padres estaban distraídos, midiéndoles su tamaño, puesto en relación con lo sucedido un año después cuando el acusado fotografió los pechos desnudos de la misma menor, diciendole "han crecido", según se indica en el relato fáctico, refiriéndose precisamente a que apreciaba un aumento de tamaño respecto de los tocamientos anteriores, integra de modo manifiesto un primer acto que atenta contra libertad o indemnidad sexual de la incapaz, realizado con plena conciencia de su incapacidad de consentir, y del inequívoco contenido sexual del acto, por lo que reviste los caracteres típicos, objetivos y subjetivos, del delito de abuso sexual prevenido en el art 181 CP .

No cabe apreciar, sin embargo las agravaciones específicas interesadas por la acusación, por lo que la estimación del motivo debe de ser parcial.

DÉCIMO

El último motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º, se apoya en los dictámenes periciales para interesar una indemnización superior por daño moral.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

En el caso actual no concurren los requisitos para la estimación del motivo. En efecto los documentos citados, informes periciales forenses y sicológicos no acreditan por si mismos la procedencia de una cuantía indemnizatoria concreta, pues dicha determinación es competencia del Tribunal sentenciador. Por otra parte dichos informes ya han sido tomados en consideración por el Tribunal de Instancia, como es fácil apreciar en la sentencia, y el hecho de que haya alcanzado conclusiones diferentes de las apoyadas por la parte recurrente, no quiere decir que sean erróneas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, por el motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Marina , contra sentencia de fecha 16 de octubre de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida a Roque por delito de abusos sexuales; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción num. 20 de Barcelona, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Segunda con el num. 5/2011, por delito de agresión sexual contra Roque , con D.N.I. NUM001 , nacido el NUM002 de 1963 en Barcelona, hijo de Fabio y de Sofía , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar al acusado Roque , como autor criminalmente responsable de un delito adicional de ABUSO SEXUAL del art. 181 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, pena que se estima proporcionada atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, y que se impone en el umbral mínimo, dejando subsistentes las demás condenas establecidas en la sentencia de instancia.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Roque , como autor criminalmente responsable de un delito adicional de ABUSO SEXUAL SIN ACCESO CARNAL, del art. 181 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, especialmente los relativos a las condenas por delito de abusos sexuales con acceso carnal, y captación de imágenes de un incapaz con fines exhibicionistas, medidas accesorias, responsabilidad civil y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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