STS 508/2020, 14 de Octubre de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de DIRECCION000 instruyó el procedimiento de la Ley del Jurado con el núm. 862/2014 por delito de asesinato de contra D. Alberto y D. Amador, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 23/2018) dictó sentencia num. 140/2019 en fecha 20 de mayo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"De acuerdo con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

Primero. Los acusados Amador y Alberto tras haber estado juntos el día 19.12.2014 desde las 10:00 horas primero en el bar " DIRECCION001" de DIRECCION000 con un grupo de amigos y después en el domicilio del acusado Alberto sito en DIRECCION005 viendo y probando una moto, continuaron la noche de fiesta en el pub DIRECCION002, también conocido como " DIRECCION003" o antiguo " DIRECCION004" donde los acusados llegaron sobre las 4:00-4:30 horas en compañía de algunos amigos de ese grupo, conociendo en dicho local a Nazario, el cual estaba allí con Otros amigos.

Cuando el local DIRECCION002 echó el cierre quedaban en el local los acusados, Nazario, y los amigos de los acusados Paulino y Pio; el acusado Alberto y Pio cogieron un taxi para desplazarse hasta sus respectivos domicilios sitos en DIRECCION005 y DIRECCION006, mientras que el acusado Amador, Nazario y Paulino se desplazaron en el vehículo del acusado Amador hasta el domicilio del acusado Alberto sito en DIRECCION005, sin que éste los hubiese invitado previamente.

Al domicilio del acusado Alberto llegaron en primer lugar éste y Pio, y después el acusado. Amador, Paulino y Nazario, dejándolos el acusado Alberto entrar en su casa y convidándolos a beber licor café y a comer, mientras que Paulino llevó en su vehículo a Pio a su domicilio sito en DIRECCION006, para después de dejarlo allí regresar nuevamente a casa de Alberto, quedando así en la casa los dos acusados, Nazario y Paulino.

Segundo. Nazario a lo largo de la noche y antes de ir a casa del acusado Alberto había ingerido bastantes bebidas alcohólicas y además había tomado la sustancia MDMA, estando fuertemente intoxicado.

Tercero. En casa de Alberto profirió expresiones humillantes y vejatorias hacia la mujer e hija del acusado Amador, forcejeando el acusado Amador y Nazario en el patio de la vivienda, donde Amador empujó a Nazario, le golpeó la cabeza contra el suelo y le propinó varios puñetazos.

Cuarto. Alertada por el ruido, la mujer de Alberto, Verónica, que dormía en la parte superior de la vivienda junto con sus tres hijos menores de edad, bajó a la cocina y exigió que finalizase tal situación. Verónica le limpió a Nazario las heridas que tenía, consecuencia de los numerosos golpes recibidos.

Quinto. Alberto junto con su mujer le limpió a Nazario las heridas que tenía consecuencia de los numerosos golpes recibidos.

Sexto. Paulino limpió con una manguera la sangre vertida por Nazario en el patio, dejada a consecuencia de la paliza recibida.

Séptimo. Después y siendo ya sobre las 9:00 horas Verónica se llevó a sus tres hijos y decidió abandonar la vivienda, marchándose Paulino con ella y los niños. En el lugar y aproximadamente sobre las 9:00 horas quedaron solos los dos acusados y Nazario, el cual estaba maltrecho.

Octavo. Fue entonces una vez que se quedaron solos en el patio de la casa sobre las 9:00 h., cuando tanto Alberto como Amador decidieron ejecutar el plan para acabar con la vida de Nazario, Los acusados decidieron llevarse a Nazario del lugar metiéndose los tres en el vehículo de Amador, un Peugeot 205 con matrícula N-....-LY, poniéndose Alberto a los mandos del vehículo, y Amador se introdujo con Nazario en el asiento trasero, donde continuó golpeándolo durante el trayecto.

Ambos acusados, conocedores de la zona, y con el fin de anular cualquier posibilidad de defensa de Nazario, lo llevaron a un paraje apartado, y donde apenas hubiese circulación a esas horas. Para ello lo trasladaron al canal del DIRECCION007, con la clara intención de tirarlo al río y causar así su muerte.

Noveno. Cuando llegaron al canal, los dos acusados sacaron a Nazario del vehículo. Éste intentó huir, pero ya apenas sin fuerzas, y los acusados, en clara superioridad numérica y física, se lo impidieron, el acusado Amador lo golpeó de nuevo y lo lanzó a las aguas del canal, desde una altura de más de cuatro metros, con anuencia de Alberto.

Décimo. Nazario aún con vida, pero en muy mal estado, fue arrastrado por la corriente, falleciendo en el agua, con un severo traumatismo cráneo encefálico y por asfixia por inmersión.

Undécimo. Una vez que Nazario estaba en el agua el acusado Alberto fue unos metros más adelante donde había un puentecillo desde donde bajo al canal a fin de intentar ayudar a Nazario sin conseguirlo dada la corriente del agua.

Duodécimo. Ambos acusados cuando cometieron los hechos delictivos estaban bajo los efectos de una intoxicación etílica que disminuía de forma leve su capacidad de comprender la ilicitud del hecho cometido y/o de actuar conforme a dicha comprensión.

Asimismo se declara probado por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado:

Uno. La víctima tenía 22 años de edad, estaba soltero y convivía con su madre Amanda.

Dos. El acusado Alberto estuvo privado de libertad cautelarmente desde el 22.12.2014 hasta el 15.3.2016.

Tres. El acusado Amador estuvo privado de libertad desde el 22.12.2014 hasta el 6.6.2016".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que en virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado:

CONDENAR A LOS ACUSADOS D. Alberto y D. Amador como autores de un delito de asesinato del art. 139.1ª del C.p., concurriendo en ambos la circunstancia atenuante como simple del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2ª del C.p., y a cada uno de ellos a la pena de prisión de dieciséis años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán conjunta y.solidariamente a Dña. Amanda en la cantidad de 106.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será abonado el tiempo que estuvieron cautelarmente privados de libertad.

Únase a esta resolución el acta del Jurado. Notifiquése la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que se interpondrá ante esta Audiencia dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Alberto y Amador, dictándose sentencia núm. 72/19 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 51/2019, cuyo Hechos Probados y Fallo es el siguiente:

"Se admite el relato de hechos probados de la sentencia apelada a salvo el punto noveno que queda redactado como sigue:

Cuando llegaron al canal, el acusado Amador lo golpeó de nuevo y lo lanzó a las aguas del canal, desde una altura de más de cuatro metros, con anuencia de Alberto."

"1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados don Alberto y don Amador contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, en el Rollo del Tribunal del Jurado nº 23/2018, sentencia que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los condenados, D. Alberto y D. Amador, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Alberto:

Motivo Primero.- Artículo 852 LECRIM por infracción de precepto constitucional; vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción del artículo 24.2 CE, al haber recaído condena sin prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Artículo 852 LECRIM por infracción de precepto constitucional; vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción del artículo 24.2 CE, al haber recaído condena sin prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley; infracción legal en la calificación jurídica de los hechos. infracción por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley; infracción legal en la calificación jurídica de los hechos por infracción por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

Motivo Quinto..- Artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley en relación al artículo 849.2 LECRIM. indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal.

Recurso de Amador

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 851.1° de la LECRIM. por quebrantamiento de forma.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE.

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECRIM. infracción del artículo 139.1° del CODIGO PENAL. inexistencia e indebida aplicación de la alevosía.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Amanda solicitó en sendos escritos la inadmisión de los recursos interpuestos por Alberto y Amador; el Ministerio Fiscal manifestó en su escrito de fecha 14 de mayo de 2020 que se opone a los motivos de ambos recursos, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando su inadmisión y subsidiariamente impugna de fondo dichos motivos e interesa su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de octubre de 2020.

Recurren en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en su formación de Tribunal de Jurado, las respectivas representaciones procesales de los dos condenados en la misma como autores de un delito de asesinato cualificado por la alevosía.

Dada esta doble instancia ya acaecida, conviene recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas la 6661/2019, de 14 de enero de 2020) que señala que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero , con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo).

Circunstancia que igualmente delimita la funcionalidad del recurso de casación tras esa doble instancia. Decíamos en la STS nº 781/2017, de 30 de noviembre, citando la STS nº 700/2012, que " el recurso de casación en el procedimiento seguido ante el tribunal del jurado, se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, revisando a su través tanto las respuestas que el órgano de apelación haya dado a las cuestiones que le fueron planteadas, como la misma actuación de este tribunal al tramitar y resolver dicho recurso. No se trata, pues, de una nueva oportunidad para dirigir el recurso contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado que resolvió en la instancia tras el juicio oral, incluyendo quejas no planteadas en apelación, sino que el recurso de casación está orientado a la revisión de la actuación jurisdiccional del tribunal de apelación al tramitar y resolver esa clase recurso. De manera que las cuestiones planteadas en el recurso de casación debieron serlo primeramente ante el tribunal de apelación, con la única excepción de aquello que el recurrente considere infracciones cometidas precisamente por este último tribunal y que no pudieron ser atribuidas al primero.

En este sentido, esta Sala, entre otras en la STS nº 895/2001, ya señalaba que "...como recuerda la Sentencia de 26 de febrero de 2001 este recurso extraordinario se dirige a impugnar lo resuelto en la segunda instancia y ha de tratar únicamente sobre si los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia son o no adecuados a derecho, sin que aquí se puedan plantear cuestiones diferentes de las tratadas en la sentencia recurrida.

De igual modo, la sentencia de 31 de mayo de 1999 dice que "ha de señalarse que el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada por el Tribunal de apelación, no pudiéndose introducir cuestiones nuevas que no pudieran ser examinadas por éste. En consecuencia, en la reproducción de este motivo no cabe incorporar nuevas versiones de las supuestas infracciones derivadas de la actuación del Magistrado-Presidente que no figuraron en el precedente motivo de apelación".

"De la misma forma, en la STS nº 293/2007 se decía que " ...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones " per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección". En sentido similar la STS nº 911/2007, STS nº 992/2007 y STS nº 329/2001, entre otras.

Ello no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero.

Recurso de Alberto

1. El primer y segundo motivo de este recurrente, los formula al amparo del artículo 852 LECr por infracción de precepto constitucional; vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción del artículo 24.2 CE, al haber recaído condena sin prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El primer motivo atiende a la impugnación como hecho probado del concierto previo entre ambos acusados, en que tanto Alberto como Amador previamente al fallecimiento de Nazario y de común acuerdo decidieron poner fin a la vida de este, arguyendo un plan para ello y ejecutando actos de conformidad con tal concierto previo. El coacusado y también recurrente, igualmente impugna la existencia de este acuerdo previo.

El segundo motivo, atiende a impugnar la declaración como probado de que Amador (el otro recurrente condenado) contó con la anuencia de Alberto (el ahora recurrente) para golpear y tirar a las aguas del canal a Nazario.

Entiende inexistente tanto la prueba sobre el acuerdo entre los acusados para acabar con la vida de Nazario, como sobre la anuencia de Alberto a que una vez llegaron al canal golpease de nuevo a Nazario y le lanzara a las aguas del canal, desde una altura de más de cuatro metros.

Centra su impugnación en la limitada motivación del jurado referida a los hechos octavo y noveno, a la primera cuestión:

- "Referente al primer párrafo relativo a la ejecución del plan lo entendemos probado por las testificales de Paulino "la mujer de Alberto dijo que fueron ellos los que lo habían tirado porque supuestamente lo había escuchado en la casa" y de la testifical de Alberto "la madre se puso nerviosa y tiro el pocillo. La madre se lamentó de que fueran ellos".

Y en el noveno a la segunda:

- En relación del tercer párrafo relativo a la anuencia del acusado Alberto se entiende probado por las muestras recogidas y analizadas por los especialistas del departamento de Biología de la Guardia Civl NUM000 y NUM001 (indicio 78 carretera y 74 chapa metálica) (prueba M4 y prueba 9). Probadas desde un punto objetivo las muestras referenciadas, entran en contradicción con las declaraciones de acusados y su situación en la reconstrucción de los hechos.

- La anuncia de Alberto queda probada por la pasividad a lo largo de la noche referenciada en los testimonio de Paulino " Alberto no hizo nada, ni intentó separar ni pegó al chico".

- Nos basamos para probar este hecho noveno igualmente en los hechos robados por unanimidad sexto y séptimo que hacen referencia a la paliza recibida y la estado de Nazario, lo que pone de manifiesto una clara superioridad física y numérica".

2. Conviene recordar que no es dable, prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente; pues como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre: el Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente (véase el artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ). En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril, que "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado.

   Por otra parte, tanto el contenido del recurso de apelación (que ahora se reitera), como la respuesta que al mismo otorga la sentencia de apelación parten de una fragmentación excesiva e indebida del cuadro probatorio y prescinden de otras valoraciones probatorias implícitas, que resultan del conjunto del acervo globalmente contemplado, bien de declaraciones cuyo contenido no ha sido discutido o incluso, con ocasión de motivar la acreditación de otros extremos fácticos concomitantes. Como ya dijimos en la STS 179/2020, de 19 de mayo: la motivación del veredicto es un todo que no puede artificiosamente descomponerse en sus partes; ni cada respuesta del Jurado, puede ser entendida de modo estanco sin sistemática relación con el resto del veredicto.

3. Así, por diversos medios de prueba, entre los que se encuentran las propias declaraciones de los recurrentes, conocemos:

   1. La víctima, Nazario, a lo largo de la noche y ya antes de ir a casa del acusado Alberto había ingerido bastantes bebidas alcohólicas y además había tomado sustancias estupefacientes, estando fuertemente intoxicado (el análisis toxicológico además de detectar la ingesta de MDM y MDMA arrojó una índice de alcohol de 2,87 gramos/litro).

   2. En casa de Alberto, Nazario profirió expresiones humillantes y vejatorias hacia la mujer e hija del acusado Amador, forcejeando el acusado Amador y Nazario en el patio de la vivienda, donde Amador empujó a Nazario, le golpeó la cabeza contra el suelo y le propinó varios puñetazos.

   3. Es Verónica, la mujer de Alberto que dormía en el piso superior con sus tres hijos menores, la que alarmada por el ruido, baja y exige que cese la situación. Ella y Alberto limpian las heridas y un amigo con la manguera limpia las manchas de sangre del suelo.

   4. Llegadas las 9:00 horas, tras irse de la casa familiares y amigos, quedaron solos los dos acusados y Nazario, el cual estaba maltrecho.

   5. Se introducen los tres en el vehículo de Amador, un Peugeot 205, poniéndose Alberto a los mandos del vehículo, y Amador se introdujo con Nazario en el asiento trasero

   6. Amador conduce y detiene el vehículo en el canal del DIRECCION007, a donde va a parar el cuerpo de Nazario.

   7. Se trata de un paraje, conocido por ambos acusados, que como resultó del visionado de la grabación de la reconstrucción judicial, encajado entre dos montañas, con un ruido ensordecedor, aislado, con poco tráfico.

   8. Por el dictamen forense conocemos que Nazario, en el río, aún con vida pero en muy mal estado (tanto por las heridas proferidas, como por las anfetaminas y alcohol ingerido, en tasa cercana a situaciones de coma), fue arrastrado por la corriente, falleciendo en el agua, con un severo traumatismo cráneo encefálico y por asfixia por inmersión.

   9. Por la pericial de los agentes especialistas del Departamento de Biología de la Guardia Civil y los vestigios de ADN en la parte superior de la barandilla, sabemos que la llegada al río del cuerpo de Nazario, no se debe a que cayera rodando, de manera accidental.

   A partir de estos hechos base, la inferencia de que en común acuerdo, ambos recurrentes decidieron dar muerte a Nazario que se encontraba en un estado de gran deterioro, al que llevaron en el vehículo hasta un paraje propicio, donde le arrojaron al río en ubicación próxima a una presa, donde efectivamente falleció ahogado, resulta una conclusión inductiva plenamente racional, además de integrar cerrada inferencia.

   Por otra parte, desde los anteriores presupuestos y hechos base declarados probados, la contestación a la posición novena, donde explican a través de dos testigos directos, la reacción y expresión proferida por la mujer de Alberto cuando llega la noticia de que ha aparecido un cadáver en el canal, integra un relevante elemento corroborador de la anterior inferencia; la conexión del innominado cadáver con la situación que había dejado al salir de casa, de una persona maltrecha, su marido y el amigo de este, derivaba necesariamente de su directo conocimiento y apreciación de la situación existente. Fragmentar de todo ese acervo probatorio reseñado, la escena de la mujer de Alberto en el bar DIRECCION008, al conocer la noticia de la existencia de un cadáver en el canal, para reseñar su insuficiencia, no se compadece con un método lógico aceptable, cuando se formula la inferencia inductiva de la actuación conjunta y acordada de ambos recurrentes.

   Es obvia la contundencia expresiva de la sentencia de apelación, pero de la misma no resulta la tajante conclusión de la autosuficiencia de tales testimonios como prueba de la actuación conjunta de los acusados; sirva recordar que expresamente enumera para su integración el resto de la prueba:

   La primera objeción que lleva a cabo la recurrente es que en el apartado dedicado por la sentencia a reseñar los "elementos de convicción globales" (sic) no se consigna ninguna de las testificales anteriores, extremo este que carece de mayor importancia pues en la sentencia se refiere expresamente que las manifestaciones de los testigos anteriores son tenidas en cuenta por los jurados para fundamentar su convicción sobre la existencia de un plan concertado entre los acusados y así expresamente se señala que "Los jurados sientan como elementos de convicción los siguientes: "Referente al primer párrafo relativo a la ejecución del plan lo entendemos probado por las testificales de Paulino "la mujer de Alberto dijo que fueron ellos los que lo habían tirado porque supuestamente lo había escuchado en la casa" y de la testifical de Alberto "la madre se puso nerviosa y tiro el pocillo. La madre se lamentó de que fueran ellos" (fundamento jurídico segundo de la sentencia, pág. 17).

   Lo que le permite luego concluir:

   ....debemos indicar que se comparte plenamente la justificación de la convicción del acuerdo previo de Amador y Alberto de acabar con la vida de Nazario pues no otra explicación cabe atribuir a las expresiones vertidas por Verónica, tal y como se indicó. (...)

   Las manifestaciones de los testigos que ponen en conocimiento del tribunal lo manifestado por Verónica llevan ineludiblemente a considerar la existencia del concierto previo entre los acusados. No es razonable atender a otra explicación el que Verónica se pronunciara sobre la autoría de una muerte si previamente no tuviera conocimientos bastantes que justificaran su afirmación y esa situación razonablemente puede inferirse de una exteriorización de la voluntad de los acusados de acabar con la vida de Nazario; esa manifestación de voluntad necesariamente fue captada por Verónica y reproducida en los términos expuestos por los testigos. Si no hay ese conocimiento no se justifica la atribución de la autoría que realiza Verónica y que el recurrente da por cierta.

4. Los acusados indican que en aquel paraje se pelearon de nuevo Amador y Nazario; pero desconocedores de los vestigios existentes, ubican el escarceo en lugar diverso del que muestran las huellas genéticas de Nazario en la barandilla; además ubicado el vestigio en la parte superior de la barandilla, también desdice la versión de que Nazario se precipitara al canal cuando rodaba por el suelo al forcejear con Amador en terreno de ligera pendiente. Tal desubicación carece de sentido, en quien pretende afirmar, pese a su presencia, su ajeneidad y disconformidad con lo ocurrido.

   También afirma el recurrente que detenerse en ese paraje fue accidental, que se dirigían a casa de su amigo Pio en DIRECCION006. Aunque esta ruta era la más corta, dadas sus características, los agentes informan que no sería la habitual para dirigirse a DIRECCION006 desde DIRECCION005. Pero la cuestión, no es la adecuación de la ruta elegida, sino previamente la acreditación de que efectivamente se dirigían a DIRECCION006, extremo del que se carece de prueba alguna.

   Incluso señala el recurrente, que el propio jurado declara como hecho elemento de convicción (página 31 in fine y 32) que estando Alberto en el canal le dijo a Amador "perdónale la vida", añadiendo la sentencia "consciente de lo que estaba sucediendo y muestra temor de que corría en peligro su vida". Pero precisamente, esa expresión, como bien infiere el jurado denota de modo inequívoco que Alberto, era consciente que la finalidad de llevar a Nazario en el coche, era darle muerte, quitarle la vida.

5. Carece de sentido, dada la situación de deterioro en que se encontraba Nazario, en llevarlo a parte alguna. Su peculiar posición en el vehículo, en la parte trasera con Amador, mientras adelante sólo iba Alberto conduciendo, tampoco aboga a entender que Nazario fuera voluntariamente.

   La paliza previa, que le provocó abundante sangrado, igualmente, tampoco es indicativa de que el trayecto emprendido fuera amistoso. Aún así, se presta a conducir su vehículo llevando a Nazario y detenerse en el solitario paraje del río DIRECCION007; todo ello, en actividad conjunta con Amador, necesariamente de consuno, sea cualesquiera las expresiones que hubieren utilizado, pues nadie sin ponerse de acuerdo monta en un mismo vehículo, portan a un tercero maltrecho con el que no les une precisamente razones de amistad y conduce el vehículo que detiene precisamente en paraje idóneo para deshacerse de un cuerpo.

   Desde estos antecedentes, su mera presencia, no integraba un acto neutral; sino que con conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (dar muerte a Nazario) lo llevó (conjuntamente con Amador) en su maltrecha situación al aislado paraje. Su contribución causal fue decisiva y además respondía a una actuación de consuno adoptada en su domicilio, desde donde se inicia el traslado.

   Ciertamente, en un momento concreto pide a Amador que el perdone la vida, pero nada hace para impedir la situación de inminente y gravísimo peligro extremo para su vida en que lo ha situado. Y sólo cuando ya ha sido arrojado al agua, decide actuar, intentando recogerlo del agua, en baldía maniobra, que no evita la inexorable muerte de Nazario.

   Ambos motivos se desestiman.

El tercer y cuarto motivo los formula al amparo del artículo 849.1 LECr por infracción de ley; infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal, respectivamente.

1 Argumenta que no puede considerarse que Alberto haya tenido el dominio funcional del hecho, dominio funcional que mal casa con la declaración de la propia sentencia de que la conducta de Alberto durante toda la noche fue pasiva. Indica que el hecho de conducir el vehículo ha de considerarse como accesorio respecto del verdadero dominador funcional del hecho, Amador; igualmente tal acto, conducir el vehículo, no puede considerarse como una aportación imprescindible ni decisiva en la fase ejecutoria del delito, y ello teniendo en cuenta el estado en el que se encontraba la víctima, fuertemente intoxicada y maltrecha.

Añade que ninguna participación o hecho imprescindible en ese traslado de la víctima maltrecha desde casa de Alberto al canal del DIRECCION007 se refleja en la sentencia, no pudiendo considerarse como hecho imprescindible el lugar del vehículo en donde se haya sentado Alberto; que no habría dudas acerca de la falta de acto imprescindible si Alberto en vez de sentarse en el asiento del conductor se hubiese sentado en el del acompañante, y fuese Amador quien condujese el vehículo, pero en atención a las circunstancias concurrentes y con una víctima totalmente desvalida (intoxicada y maltrecha por los golpes) el dato de quien conduce el vehículo pasa a ser meramente accesorio o tangencial, no siendo necesario para el autor material de los hechos - el acusado Amador- la participación de Alberto en la conducción habida cuenta el estado de la víctima.

Para concluir que en su entender, la conducción de Alberto ante esta situación de vulnerabilidad de la víctima era prescindible para la consumación del hecho delictivo, no pudiendo ser considerada como decisiva para el propósito homicida; y en cuanto al acuerdo previo en nada afecta a la determinación de una aportación objetiva y causal. El acuerdo previo es lo que en su caso y si se acredita la aportación objetiva y causal convierte la conducta de Alberto en típica, configura el tipo delictivo. Sin acuerdo previo ninguna participación delictiva cabe achacar a Alberto aun por el mero hecho de conducir el vehículo.

2. El motivo formulado es por error iuris, de modo que es obligado atenerse al estricto tenor de la declaración de hechos probados:

   Octavo. Fue entonces una vez que se quedaron solos en el patio de la casa sobre las 9:00 h., cuando tanto Alberto como Amador decidieron ejecutar el plan para acabar con la vida de Nazario. Los acusados decidieron llevarse a Nazario del lugar metiéndose los tres en el vehículo de Amador, un Peugeot 205 con matrícula N-....-LY, poniéndose Alberto a los mandos del vehículo , y Amador se introdujo con Nazario en el asiento trasero, donde continuó golpeándolo durante el trayecto.

   Ambos acusados, conocedores de la zona, y con el fin de anular cualquier posibilidad de defensa de Nazario, lo llevaron a un paraje apartado, y donde apenas hubiese circulación a esas horas. Para ello lo trasladaron al canal del DIRECCION007, con la clara intención de tirarlo al río y causar así su muerte.

   Noveno. Cuando llegaron al canal, el acusado Amador lo golpeó de nuevo y lo lanzó a las aguas del canal, desde una altura de más de cuatro metros, con anuencia de Alberto.

   Décimo. Nazario aún con vida, pero en muy mal estado, fue arrastrado por la corriente, falleciendo en el agua, con un severo traumatismo cráneo encefálico y por asfixia por inmersión.

3. La cuestión ya fue analizada por la sentencia de apelación en su noveno fundamento jurídico, donde además cita diversa jurisprudencia y señala como autor a Alberto de conformidad con el relato probado, pues de no haber trasladado a la víctima y agresor al lugar donde se arrojó al canal a Nazario, no se habría producido su fallecimiento, al menos de esa manera; y que no es sencillo desde luego contar con persona que traslade a Nazario en el estado en el que se encontraba precisamente a un lugar apartado donde se detiene el vehículo a los efectos de consumar el fatal desenlace, de pleno conocimiento por parte del conductor; por lo que añade la resolución recurrida, que aunque se entendiera cooperador necesario y no coautor, respondería igualmente por el art. 28 CP.

   Ciertamente, desde la consideración de la planificación del hecho, la llevanza en el vehículo de la víctima en la situación que se encontraba, integra una aportación casual de enorme relevancia, pues para su adecuada ejecución, el traslado exclusivamente por parte de un conductor, resultaba harto dificultoso y encontrar conductor sustituible, para llevar a un tercero a un paraje aislado donde darle muerte, harto improbable. En todo caso, el relato fáctico, al que debemos atenernos, al tratarse de un motivo por infracción de ley, describe plenamente su posición de coautor. Valga como anclaje jurisprudencial para reforzar la adecuación de la subsunción realizada, cita de la STS 575/2012, de 3 de julio:

   Cuando lo que se discute es si un determinado resultado, indiscutidamente imputado a un determinado sujeto, puede ser imputado también a otro sujeto, es preciso preguntarse por la razón que ha de concurrir para justificar aquella imputación discutida.

   Para ello debemos partir de una premisa conforme a la cual se proclama la exclusión de toda responsabilidad de un sujeto por la actuación responsable de otro.

   No obstante lo anterior, cabe predicar responsabilidad penal a título de partícipe cuando éste, como indica algún sector doctrinal, se solidariza con el injusto actuar de ese otro autor. En esa solidarización, como consideración normativa, cabe fundamentar la responsabilidad penal del otro a título de partícipe. Aunque naturalísticamente el hecho lo domine uno, que lo ejecuta de propia mano, pertenece a ambos.

   Todavía cabe predicar responsabilidad penal de manera más justificada cuando el segundo sujeto, más allá de la mera solidarización con el hecho ejecutado por otro, con el que interactúa, él mismo contribuye a aquella ejecución actuando mediante aportaciones al fin común equivalentes en lo normativo, por más que sea diferente empíricamente, de tal suerte que puede atribuirse el resultado a uno y otro en la misma medida.

   Por un lado, puede imputársele el resultado, que lesiona un bien jurídico, a quien se sitúa con su comportamiento en situaciones de las que le derivan deberes en calidad de garante de aquel bien jurídico, si su omisión ante la actuación de otro, es equivalente a su causación según el sentido del texto de la ley, conforme al artículo 11 del Código Penal . Y no como partícipe solamente sino también, en su caso, como autor.

   La imputación ha de hacerse también a quien posibilitó la eventualidad de lesionar bienes jurídicos derivada de comportamientos también conjuntamente decididos y realizados por ambos y eso con independencia de los actos materiales ejecutados por cada uno de los conjurados.

   Así hemos considerado coautores a los que decidieron una acción conjunta de la que derivaba la eventualidad de plurales acciones homicidas, cuando con ocasión de aquella los conjurados materializaron diferentes acciones de tal naturaleza, y ello con independencia de los actos materiales que cada uno ejecutó....

   De manera más general resumíamos la doctrina en nuestra Sentencia 1385/2011 de 22 de diciembre , recogiendo la dicha, entre otras, en las STS de 21 de junio del 2011 resolviendo el recurso núm. 2477/2010 ; la de 27 de abril de 2005, y la de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 conforme a la cual, se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ).

   En consecuencia, basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

   En la STS de 14 de julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

   Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sinalagma. Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de diciembre del 2010 resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho. Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

   Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

   Ambos motivos se desestiman.

El quinto y último motivo, lo formula al amparo del artículo 849.1 LECr por infracción de ley en relación al artículo 849.2 LECr. por indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal.

1. Al margen de la vía alegada, el recurrente, como ya hiciera en apelación, invoca la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; lo sustenta en el dato de la duración global del procedimiento incoado en diciembre del 2014 y juzgado en sesiones iniciadas el 23 de abril de 2019, además de un período de paralización desde la providencia de fecha 17 de noviembre de 2016 hasta la providencia de fecha 10 de octubre de 2017, en cuyo transcurso, afirma, ninguna actuación procesal con relevancia para el enjuiciamiento de la presente causa se llevó a efecto.

La sentencia de apelación en esencia indica que el contenido íntegro de la instrucción no es remitido al órgano de enjuiciamiento por cuanto, de conformidad con el artículo 34 de la LOTJ solo se remiten determinados testimonios. La consecuencia no es otra que la imposibilidad de verificación de la totalidad de las vicisitudes que ha sufrido la causa y, en su caso, la paralización indicada, de modo que no cabe sino estar al tiempo de duración del procedimiento estándar al que aludían las sentencias del Tribunal Supremo aludidas de 5 años y tal circunstancia impide la consideración de las dilaciones como atenuante.

Ante ello, el recurrente, acude a la vía del art. 849.2 LECr e interesó testimonio tanto del auto de incoación del procedimiento (diciembre del año 2014), a fin de que este órgano supremo pueda valorar adecuadamente el dato de la extensión global del procedimiento (cuatro años y medio desde su inicio hasta la celebración de la primera sesión de juicio -23 de abril de 2019-), así como de sendas providencias de fecha 17 de noviembre de 2016 y 10 de octubre de 2017 para poder valorar la alegación de esta parte relativa a la paralización de la causa durante casi un año de manera injustificada.

Al margen de la incompatibilidad del recurso de casación con la aportación de nuevos documentos y la pérdida de la oportunidad de su solicitud en los diversos momentos en que se conforma el material del proceso ( art. 25.3, 29, 31.2 LOTJ), las concretas providencias carecen en cualquier caso de literosficiencia para el fin que se trata de acreditar; nada indican sobre la ausencia o existencia de actuaciones practicadas en ese intervalo temporal.

El motivo se desestima.

Recurso de Amador

El primer motivo que formula este recurrente, es por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1° de la LECr.

1. Alega el recurrente que el acta de votación del veredicto declara no probado, entre otros hechos, el octavo, mientras que en el objeto del veredicto se estableció y determinó, hecho vigesimosegundo, que el veredicto de culpabilidad habría de venir determinado como consecuencia de haber declarado probados los hechos octavo, noveno y décimo. Denuncia pues incongruencia y error en el acta de veredicto puesto que expresamente se declara como hecho no probado el hecho octavo, hecho que conjuntamente con el noveno y décimo son los que determinaban la declaración de culpabilidad como autor de un delito de asesinato.

2. La falta de la adecuada correlación denunciada no se acomoda al objeto del motivo elegido. Pues no media falta de claridad en los hechos probados, ni premeditación del fallo, ni tampoco existe contradicción entre ellos; tal contradicción en los hechos probados conforme a una reiterada jurisprudencia exige:

   1. Que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   2. Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

   3. Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

   4. Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida

   En el presente motivo, el recurrente alega una contradicción, que no se integra por la disparidad entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino que la entiende entre los hechos probados y el juicio de culpabilidad; además de ser fácilmente inteligible por la lectura íntegra del acta en relación a estos hechos octavo y noveno; por tanto deviene una cuestión que excede del ámbito del motivo elegido.

3. En todo caso, la sentencia de apelación, ya resolvió adecuadamente la queja sobre esta cuestión:

   ...es evidente que tal declaración obedece simplemente a un error material y ello es así porque la lectura del cuarto apartado de tal acta de votación, o el punto titulado como hecho noveno, claramente se está aludiendo a los postulados del hecho octavo que expresamente se declaran probados y así puede apreciarse que, en relación con eI primer párrafo (necesariamente tiene que ser el propio del hecho octavo toda vez que el hecho noveno no contiene más que uno), se justifica la existencia de un plan preconcebido de los dos acusados para dar muerte a Nazario; esta proposición es la que contiene en el hecho octavo, no en el noveno. Además de lo anterior en el segundo párrafo del mismo apartado cuarto, hecho noveno, se hace alusión a 1o consignado en un segundo párrafo que necesariamente, debe ser el del hecho octavo, pues se justifica la búsqueda de un lugar apropiado para cometer el delito y tal proposición se insertaba en el párrafo segundo del hecho octavo. En el tercer párrafo del hecho octavo el que no se da por probado y en su lugar es sustituido por el contenido del- hecho noveno: En definitiva, la lectura del acta del veredicto muestra claramente que los jueces legos dieron por probados los dos primeros párrafos del hecho octavo y el hecho noveno, que sustituye, en un orden lógico de razonamiento, e párrafo tercero del hecho octavo. De este modo la alusión a que el hecho octavo no se ha acreditado no es más que un error material- pues las dos primeras proposiciones que se contienen en el mismo si se consideran probadas y como tales acceden al relato fáctico incorporado a la sentencia apelada bajo el apartado de hechos probados"

4. Efectivamente, basta leer el objeto del veredicto y el acta del veredicto, para observar que el párrafo octavo contiene tres párrafos y el noveno integra una alternativa que comprende tácitamente los dos primeros párrafos del octavo y una variante para el tercero. Aprobado el noveno, se está aprobando a su vez los dos primeros párrafos del octavo. La remisión estricta al ordinal del hecho, podrá resultar no muy precisa, pero leído en su integridad tanto el objeto del veredicto como el acta del veredicto en relación a estos hechos octavo y noveno, no cabe duda alguna sobre su adecuación y correlación con el juicio de culpabilidad pronunciado en la misma acta.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 852 de la LECr por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE.

1. En la introducción que contiene un breve resumen del motivo, acota el recurrente su objeto: "El presente motivo se centra en la prueba de cargo tenida en cuenta por el jurado y respecto a la cual se entiende probada la comisión de un delito de asesinato, y en concreto el objeto de dicho análisis se concreta en la existencia de un acuerdo previo de ambos acusados para acabar con la vida de Nazario". "Es el concierto previo lo que se cuestiona desde el punto de vista de la actividad probatoria desplegada".

   Expresa además que no discute los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, noveno, décimo y undécimo; en definitiva que reconoce que Amador en compañía de Nazario y Paulino se dirigieron, una vez el local DIRECCION002 echó el cierre, a la casa de Alberto sin que este previamente los hubiese invitado y en donde ya se encontraba aquel; que una vez allí Alberto los convidó a beber licor café y a comer; que Nazario profirió expresiones humillantes y vejatorias hacia la mujer e hija de Amador, forcejeando ambos en el patio de la vivienda, donde Amador rempujó a Nazario, le golpeó la cabeza contra el suelo y le propinó varios puñetazos; que Alberto conjuntamente con su mujer le limpió a Nazario las heridas que tenía como consecuencia de los golpes de Amador; que estando Nazario, Amador y Alberto en el canal del DIRECCION007, Amador golpeó a Nazario y lo lanzó a las aguas del canal, lanzándose inmediatamente Alberto a las aguas del canal a fin de intentar ayudar a Nazario sin conseguirlo dada la corriente del agua.

2. Como en el caso del anterior recurrente sobre esta misma cuestión, en idéntico planteamiento, afirma la insuficiencia de las esgrimidas declaraciones testificales de Paulino y de Alberto sobre la expresión y perturbación de Verónica, la mujer del otro recurrente, cuando le dicen que ha aparecido un cadáver en el canal; afirma la adecuación de la ruta elegida para dirigirse a DIRECCION006 y el carácter accidental de la parada en el canal por una corte que le originó Nazario.

3. En el fundamento primero de esta resolución, ya analizamos la suficiencia de la prueba y la racionalidad de la inferencia para tener por efectivamente acreditada la existencia del acuerdo previo entre ambos acusados, a cuyo contenido nos remitimos.

   El recurrente solo muestra mayor énfasis en la razón de la parada en el canal. Indica que la inexistencia de sangre suya en el vehículo, nada indica, cuando tampoco se detectó sangre de Nazario, que había sufrido golpes y que incluso le faltaban tres piezas dentales, habiendo afirmado el médico forense que la pérdida de una pieza dental provoca un gran sangrado. Pero la cuestión esencial, no es que su alegación haya sido o no desmentida, sino que se trata de una aseveración carente de prueba. Pero además, efectivamente, la plausibilidad de evitar el goteo de sangre en el momento que se produce un corte sorpresivo, dista mucho de la potencial evitación con alguna medida de cuidado, respecto de quien ha sufrido heridas y lesiones en un momento diverso a su presencia en el vehículo. Ciertamente el recurrente en el vehículo seguía golpeando a Nazario, pero nada se indica sobre causación de sangrado en el trayecto.

   De otra parte, la alegada eficacia para el recurrente, del motivo suscitado, evitación de la alevosía en relación al número de autores, tampoco deviene circunstancia eficazmente relevante ante la situación de deterioro en que se encontraba la víctima.

   El motivo se desestima.

El tercer y último motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECr, por indebida aplicación del artículo 139.1° del Código Penal, inexistencia e indebida aplicación de la alevosía.

1. Admite que se sustenta así la alevosía en la elección del lugar para acabar con la vida de Nazario (elegido por los acusados con la finalidad de anular cualquier posibilidad de defensa) y el estado en que se encontraba Nazario -sin fuerzas- contrapuesto a la superioridad numérica y física de los acusados quienes impidieron su huida en atención a la misma.

   Si bien en peculiar argumento, derivado de que la sentencia de apelación, admite lógicamente, consecuencia del planteamiento del recurrente, que el aprovechamiento del lugar, no integra la base del comportamiento alevoso, concluye en abrupto salto lógico (prescindiendo especialmente del desvalimiento de la víctima, sustento suficiente), la inexistencia de alevosía.

2. El motivo elegido obliga a respetar la intangibilidad del relato de hechos probados:

   Nazario a lo largo de la noche y antes de ir a casa del acusado Alberto había ingerido bastantes bebidas alcohólicas y además había tomado la sustancia MDMA, estando fuertemente intoxicado.

   En casa de Alberto, Nazario profirió expresiones humillantes y vejatorias hacia la mujer e hija del acusado Amador, forcejeando el acusado Amador y Nazario en el patio de la vivienda, donde Amador empujó a Nazario, le golpeó la cabeza contra el suelo y le propinó varios puñetazos.

   (...)

   Paulino limpió con una manguera la sangre vertida por Nazario en el patio, dejada a consecuencia de la paliza recibida.

   ...aproximadamente sobre las 9:00 horas quedaron solos los dos acusados y Nazario, el cual estaba maltrecho.

   Ambos acusados, conocedores de la zona, y con el fin de anular cualquier posibilidad de defensa de Nazario, lo llevaron a un paraje apartado, y donde apenas hubiese circulación a esas horas. Para ello lo trasladaron al canal del DIRECCION007, con la clara intención de tirarlo al río y causar así su muerte.

   Cuando llegaron al canal, el acusado Amador lo golpeó de nuevo y lo lanzó a las aguas del canal, desde una altura de más de cuatro metros, con anuencia de Alberto.

   En definitiva, el factum describe la situación de la víctima, con una fuerte intoxicación por alcohol y derivados anfetamínicos, su situación maltrecha a consecuencia de los golpes recibidos y la actuación de los acusados tendente a darle muerte, planificada con el fin de anular cualquier posibilidad de defensa.

3. Desde ese sustrato fáctico el motivo debe ser desestimado; nos encontramos, en un claro supuesto de alevosía por desvalimiento, jurisprudencialmente entendida como aquella en que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa ( SSTS 915/2012, de 15 de noviembre; y 703/2013, de 8 de octubre, entre otras). La STS 639/2016 de 14 de julio, explica que la alevosía por desvalimiento se caracteriza porque la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...) es procurada y aprovechada para ejecutar el delito de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima ( STS 1291/2011 de 25 de noviembre).

4. Desde sede valorativa, en integración del factum con la fundamentación empelada, a partir de la cual, el recurrente reinterpreta el contenido declarado probado, igualmente la estimación de la circunstancia calificadora de la alevosía, devendría inexorable.

   Dice la sentencia de apelación al respecto:

   En relación con la situación de desvalimiento, señala la sentencia que los jurados consideran que Nazario apenas tenía fuerzas teniendo en cuenta que éste había recibido una paliza y estaba maltrecho, extremo deducido de los hechos sexto y séptimo que hacen referencia a la paliza recibida y al estado maltrecho de Nazario, añadiendo la Juzgadora en la sentencia que aquella circunstancia pone de relieve una clara superioridad física y numérica si bien en los hechos probados esta circunstancia solo se constata en relación con la actuación de los acusados para impedir la huida de Nazario. Los hechos en los que se apoyó el jurado para determinar esa situación de desvalimiento por la paliza recibida son la pericial del Médico Forense Dr. Juan Ramón y el testimonio de la agente NUM002. Se objetiva la pérdida de tres dientes y numerosas heridas y contusiones, unas marcas de color rojizo alrededor del cuello, labios equimóticos y edematosos que en sus caras internas presentan pequeñas heridas contusas, todas con infiltrado hemorrágico, pequeña herida contusa de unos 15 mm en la zona parietal derecha, otra pequeña herida contusa alargada de aproximadamente 1 cm en la zona temporal derecha, una pequeña herida contusa longitudinal de unos 2 cm en la zona ciliar izquierda y en el párpado superior una equimosis de 1,5 cm con aspecto de globo; estas heridas, sobre la base de lo manifestado por el facultativo, se acomodan a la realidad de una pelea, sostiene el Tribunal.

   En realidad, y en relación con el lugar apartado, la defensa cuestiona tal escenario en correspondencia con la aplicación de la circunstancia de alevosía. Tal cuestión, lejos de venir determinada por la indebida apreciación probatoria, obedece a una disparidad de calificación jurídica de aquella situación fáctica. Que el lugar donde tuvieron lugar los hechos es un lugar apartado obedece a una consideración razonable del jurado sobre la base de las pruebas que se han expuesto, fundamentalmente porque nos encontramos en una carretera de escaso tránsito que une aldeas de pequeña población lo que, ineludiblemente, nos refiere un lugar que fácilmente puede calificarse como apartado y donde por sus condiciones, estruendo del agua, por ejemplo, llevan a considerar como escasas las posibilidades de que Nazario tuviera el auxilio de terceros o que incluso la propia mecánica del hecho pudiera ser observada por terceros. No parece contrario a la razón sostener que el lugar era apartado de núcleos de población o de puntos de notable o cuando menos reseñable o potencial presencia de un atendible número de personas en el lugar de los hechos. La defensa puede considerar razonable su argumento pero desde luego el acogido por el colegio de legos no resulta ilógico o absurdo sino perfectamente acomodado a las reglas de la razón y a la normal experiencia.

   En lo que se refiere a la falta de fuerzas de Nazario para defenderse, es preciso atender a las circunstancias que concurren en el supuesto y que resultan de la declaración de hechos probados. En tal sentido no solo es destacable la situación de Nazario derivada de la paliza sino que es obligado no desdeñar el contenido del hecho probado segundo conforme al cual " Nazario a lo largo de la noche y antes de ir a casa del acusado Alberto había ingerido bastantes bebidas alcohólicas y además había tomado la sustancia MDMA, estando fuertemente intoxicado". Este hecho configura, juntamente con el que se refiere a la paliza referida, el estado de desvalimiento en el que se encontraría Nazario en el momento en que fue arrojado al canal desde una altura de siete metros y que como tal fue apreciado por el Jurado. No hay dato alguno del que inferir una resistencia, una defensa, una reacción de enfrentamiento a la conducta de la que era víctima por su parte. La condición de maltrecho de Nazario es incuestionable sobre la base de los dos parámetros anteriores, su estado de intoxicación y la paliza recibida, situación que indefectiblemente lleva a considerar las escasas fuerzas que tendría para defenderse de alguna manera, prácticamente inexistentes, tal y como constata el Jurado en una inferencia absolutamente lógica y acomodada a reglas de razón y normal experiencia.

   Cabe añadir que la situación de intoxicación persistía en el momento de la muerte y así el Dr. Forense, informó sobre los datos consignados en el informe de autopsia, en base a los análisis toxicológicos: a) alcohol: 2,87 gramos/litro; b) MDM: 0,01 mg/l; MDMA: 0,05 mg/l; y si bien, indicó no podía saber si con ese índice de alcohol, la víctima, estaba inconsciente, la tasa de alcohol resultante era muy elevada, pues existen casos documentados de coma etílico de 3 gramos/litro. Incluso que ante esa tasa, para confirmar la existencia de esa cantidad de alcohol en sangre, se analizó el humor vítreo, que arrojó la cifra (normalmente algo superior a la tomada directamente en sangre) de alcohol etílico de 3,06 g/l, lo que ratificó tan alta tasa.

   Lo que unido a la paliza recibida determinaba en expresión de la inicial sentencia que "apenas tenía fuerzas"; siendo constancia de la paliza el reportaje fotográfico efectuado en la sala de autopsias, que muestran el rostro de la víctima donde se aprecia la falta al menos de tres piezas dentales, así como numerosas heridas y contusiones; así como el informe definitivo de la autopsia, donde consta que el cadáver presenta en heridas sufridas en vida y ajenas a la caída al canal, la ausencia de varios dientes (ausencia de coronas de implantes en 11 y 12, luxación y pérdida del 21 y fractura de la corona del 22 y 23); ambos labios están equimóticos y edematosos y presentan por sus caras internas pequeñas heridas contusas, todas con infiltrado hemorrágico; en la zona parietal derecha una pequeña herida contusa de unos 15 mm; en la zona temporal derecha se observa una pequeña herida contusa alargada de aproximadamente 1 cm; en la zona ciliar izquierda una pequeña herida contusa longitudinal de unos 2 cms. y en el párpado superior una equimosis de 1,5 cms. con aspecto de globo; en la base del cuello y áreas esternoclaviculares mediales discreta zona de enrojecimiento irregular...

   A su vez, otro dato reseñado en la sentencia apelada y recordado por el propio recurrente, resulta corroborador del estado de la víctima, cual es que se tragara parte de su propia sangre consecuencia de las avulsiones dentales, pues en el estómago tenía un litro de agua y sangre mezclada.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECr, cuando el recurso fuere desestimado, las costas se impondrán al recurrente.