ATS 661/2020, 17 de Septiembre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, en el procedimiento abreviado 1817/2018, dimanante de las diligencias previas del procedimiento abreviado 1748/2016, procedente del Juzgado de instrucción número 42 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... condenamos a Epifanio como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de seguridad de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual durante 5 años, así como la prohibición de aproximarse a la menor Zulima., a su domicilio y lugar de estudios así como comunicarse con la misma por cualquier medio, igualmente durante 5 años, imponiéndole además las costas del presente procedimiento, y que indemnice a la menor Zulima., en la persona de su representante legal, por daños morales producidos en la cantidad de 1000 euros, la cual, desde la fecha de la sentencia devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la LEC".

Frente a la referida sentencia Epifanio, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación Penal número 188/2019 cuyo fallo dispone:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por (...) Epifanio contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 (...) debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Epifanio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Pedro Marcos Moreno, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal (circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) "Infracción de precepto constitucional ( arts.) 24, 25 y 9.3 de la Constitución, así como del propio art. 730 de la LECrim con vulneración del derecho de defensa del art. 24.1 y 2 CE y del principio in dubio pro reo, y quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

A) La parte recurrente denuncia, en el segundo motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional ( arts.) 24, 25 y 9.3 de la Constitución, así como del propio art. 730 de la LECrim con vulneración del derecho de defensa del art. 24.1 y 2 CE y del principio in dubio pro reo, y quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión" (sic).

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma indebida la declaración prestada en sede de instrucción de un testigo presencial de los hechos por los que fue acusado, ya que no se vertió en el plenario de forma personal y sometida a contradicción, sino que se practicó mediante la reproducción de la videograbación de su declaración vertida ante el Juez de instrucción.

Afirma que la reproducción de esa videograbación se practicó de forma indebida dado que no se realizó al amparo de ninguno de los supuestos excepcionalmente admitidos por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "puesto que no se ha acreditado actividad alguna para la citación del testigo y, consecuentemente, únicamente se ha producido la indefensión y falta de contradicción que ampara nuestro procedimiento, al privar(le) del derecho a formular preguntas. (...) únicamente debió valer para considerar si existían indicios suficientes para el juicio. No puede exigirse que su letrado pregunte con la misma concreción en instrucción que en el plenario, puesto que en el momento del juicio tiene una mayor visión de los hechos y un conocimiento de conjunto del procedimiento. La valoración de la prueba referenciada vulnera su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Todo ello conlleva a que no se han respetado sus garantías constitucionales" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el día 12 de junio de 2016, sobre las 9:30 horas, el recurrente abordó a la menor Zulima. (nacida el NUM000 de 2005) en un parque donde la menor estaba paseando a un perro y, "tras entablar conversación con ella, con ánimo lascivo, le introdujo una mano por dentro de la camiseta, alcanzando la zona superior del pecho de la menor, dirigiendo la otra a la zona del glúteo".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró de forma correcta la prueba testifical de un testigo presencial de los hechos vertida en sede de instrucción al haberse practicado en el plenario en uno de los supuesto expresamente admitidos por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ausencia del testigo) y, asimismo, al haberse recabado en sede de instrucción con respeto al derecho de contradicción y de defensa del recurrente, pues a esa declaración asistió su representación letrada.

   En relación con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos dicho, entre otras, en STS 419/2019, de 16 de octubre que, "en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECRIM permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio (...).

   En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del juez instructor, pues este es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción (...).

   La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias (...).

   En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99, al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LEC, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

   La utilización del art. 730 LECRIM queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (...).

   El fundamento de la admisión, como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente, lo describe la sentencia del TC 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente", añadiendo que: "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

   También la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECRIM las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

   Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate".

   Como hemos advertido, en el caso concreto, la Sala de apelación, con expresa remisión a lo expuesto por el Tribunal de instancie en sentencia, refrendó tanto la corrección en la obtención de la declaración testifical vertida en sede de instrucción y su práctica en el acto del juicio oral mediante su reproducción, como su correcta posibilidad de valoración por el Tribunal de instancia.

   Así, en cuanto a la validez de la obtención, destacó que la declaración del testigo ausente se practicó en sede de instrucción a presencia del entonces letrado del recurrente quien, por tanto, pudo preguntar cuanto estimó procedente a presencia judicial con pleno respeto del derecho de contradicción.

   Y, en cuanto a la introducción de la prueba en el plenario mediante su reproducción, la Sala de apelación validó, asimismo, la decisión de autorizarla por el Tribunal de enjuiciamiento al concurrir uno de los supuestos de admisión expresamente autorizado por el artículo 730 de la LECrim y la jurisprudencia de esta Sala (ausencia del testigo por causa independiente a la voluntad de las partes, por imposibilidad de su citación o localización), pues en las actuaciones se advierte que el señalado testigo no compareció al juicio oral pese a que, de un lado, la Sala de instancia intentó su citación ordinaria al juicio mediante exhorto de forma infructuosa (al no hallarse el testigo en el domicilio que facilitó en su declaración instructora); y, de otro lado, al advertir que tras el fracaso de ese intento de citación, la Sala de instancia "confirmó la dirección (que les constaba) del testigo a través del Punto Neutro e indagó también un posible cambio de dirección encomendando a la Policía Municipal las gestiones oportunas por si se hubiese producido", la cual informó que el testigo no residía en el domicilio que facilitó y, por tanto, se hallaba en paradero desconocido.

   De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación que el Tribunal de enjuiciamiento admitió de forma correcta la reproducción en el plenario de la declaración videograbada del testigo recabada en sede de instrucción al practicarse de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia de esta Sala y, en definitiva, que lo hizo con pleno respeto a los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y al proceso debido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, inciso primero, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que fue condenado sin que hubiesen quedado acreditados los hechos por los que fue condenado, en particular, al no concurrir el elemento subjetivo específico del tipo. En este sentido, después de glosar distinta doctrina de esta Sala, afirma que "no se puede deducir el elemento interno de ninguna de las manifestaciones realizadas en el plenario, puesto que resulta contradictorio, que la menor manifestara que él se apartó del perro (que atendiendo a la raza y las características la conclusión más racional es que produzca temor y la largura de la correa, abundaría en ello) con el ánimo lascivo que se introduce en los hechos sin razonamiento alguno de esa lascivia. (...) De la propia declaración de la menor que manifiesta que se apartó del perro, se puede concluir su miedo insuperable (al perro), así como de la manifestación de la menor cuando reconoce que él le dijo que aparte el perro. No soltando la menor en ningún momento al animal. El elemento subjetivo no puede ser entendido como que se incluye en un hecho probado, sino una conclusión o convicción del juzgador, por lo que puede ser puesta en cuestión" (sic).

2. Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha declarado que según el tenor literal del artículo 183.1 CP, "un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo; resultando que en el supuesto de autos se trata de un tocamiento en el pecho y en la cintura...". El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.... Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena ( STS 396/2018, de 17 de julio).

En igual sentido, la sentencia 615/2018, del 3 diciembre, que recoge numerosa jurisprudencia abundando en esta doctrina por la cual un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. En consecuencia, no supone compeler a alguien a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, a la indemnidad sexual constituye una manifestación atentando a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Como dijimos en la sentencia 615/2018, de 3 diciembre, esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183.1 los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad".

Asimismo, en relación con la prueba del dolo, hemos dicho que "el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto" ( STS 10023/2017, de 26 de abril, entre otras).

Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, por cuanto la denuncia del recurrente se formula en contradicción con el factum de la sentencia dictada por la Sala de instancia y admitido por el Tribunal de revisión en el que se expresa de forma terminante que el recurrente, "con ánimo lascivo" realizó actos de indudable contenido sexual, tales como tocar la parte superior del pecho de la menor por debajo de su camiseta y dirigir una de sus manos a la zona del glúteo de aquella.

Y, en segundo término, por cuanto, como puso de manifiesto la Sala de apelación en su sentencia, el recurrente, lejos de denunciar la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, reprocha del Tribunal de instancia que haya valorado de forma errónea la distinta prueba vertida en el plenario. A esta denuncia, desde la posición que corresponde a este Tribunal de casación, daremos respuesta.

El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró de forma racional la diferente prueba vertida en el juicio oral y, en concreto, la declaración plenaria de la víctima, que estimó suficiente a fin de dictar sentencia condenatoria.

Conviene recordar en este punto que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015).

En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el testimonio de la víctima en el que declaró haber padecido los hechos por cuya comisión fue enjuiciado el recurrente, en términos semejantes a los descritos en el factum de la sentencia, todo ello de forma clara y suficiente, relato que, además, la menor glosó con otras referencias tales como que el recurrente, antes de tocarla, le preguntó si tenía novio y le dijo que era muy guapa y que si tuviese caramelos se los daría (circunstancia destacada por la Sala de apelación, por remisión a la sentencia de instancia). Y, en segundo lugar, el Tribunal de revisión destacó, asimismo, que la Audiencia Provincial justificó de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

En el caso concreto, en relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de apelación concluyó que la Sala de instancia justificó su concurrencia de forma suficiente, pues la versión ofrecida por la víctima, en las cuestiones nucleares, fue persistente y coherente a lo largo del procedimiento.

En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala de apelación validó la valoración efectuada sobre su concurrencia por la Sala de instancia, principalmente, ya que la víctima y el acusado no se conocían al tiempo de los hechos los hechos, por lo que la denuncia no se hallaba viciada de ánimo espurio alguno. A tal efecto, debe recordarse que, como hemos dicho de forma reiterada, los móviles espurios no deben confundirse con la legítima expectativa de quien es víctima de un hecho delictivo de obtener la tutela de los Tribunales en la forma y con las consecuencias previstas en las leyes ( ATS 601/2020, de 30 de julio).

Y, por último, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse satisfecho al estar corroborado por distintos elementos de prueba y, en concreto, los siguientes:

(i) La declaración testifical del testigo Alonso prestada en fase sumarial e introducida en el plenario al amparo de los dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuya corrección en su obtención y práctica hemos validado en el motivo precedente) en la que afirmó que el recurrente "cogió (a la menor), la tocó y, a continuación, se marchó".

(ii) La declaración testifical de la madre de la menor quien afirmó que cuando su hija subió del parque (inmediatamente después de los hechos) le contó que un señor "la había tocado". Por ese motivo, afirmó que bajó al parque donde el testigo referido en el párrafo precedente le describió lo que advirtió y cómo iba vestido el acusado, lo que le permitió reconocer al recurrente y retenerlo hasta que llegaron los agentes actuantes.

(iii) La declaración plenaria de uno de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía quien afirmó que el recurrente le reconoció que se dirigió a la víctima, si bien lo justificó por dos razones distintas, una primera en la que afirmó que quería acariciar al perro y una segunda contradictoria en la que afirmó que se acercó a la menor para que apartase al animal.

(iv) Finalmente, la propia declaración del recurrente en algunos aspectos, pues reconoció que, en efecto, se dirigió a la menor, si bien lo hizo para que apartase al perro que se cruzó en su camino.

En este punto, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta concreta a la pretensión absolutoria del recurrente fundada en las existencia de versiones contradictorias en las declaraciones de la menor y la suya y concluyó que ambas declaraciones fueron debidamente valoradas de forma global por el Tribunal de instancia y que las conclusiones exculpatorias a las que llegó el recurrente eran, en realidad, el resultado de su discrepancia con la valoración inculpatoria efectuada por la Sala de enjuiciamiento y que, por ello, no tenían capacidad para contradecir o dejar sin efecto la correcta valoración de la prueba de cargo antes examinada.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que, de un lado, la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia. Y, de otro lado, en la medida en que tales hechos tienen un inequívoco carácter sexual dada la localización de los tocamientos (zonas del pecho y glúteos) y el contexto en los que se produjeron (mientras la víctima paseaba al perro, sola, y después de que el recurrente le dijese que si tenía novio, que era muy guapa y que si tuviese caramelos se los daría).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, inciso segundo, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Reclama la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Reconoce, en primer lugar, que la pretensión fue formula ex novo ante el Tribunal de apelación que, no obstante, le dio respuesta al denegarle su pretensión. Reitera su pretensión en esta instancia y reclama su aplicación como muy cualificada, ya que "desde que se produjeron los hechos han transcurrido prácticamente 3 años, no por ser compleja (la causa), puesto que la última diligencia probatoria se realizó hace prácticamente más de 2 años después, siendo la declaración del (testigo) Alonso (el 12 de junio de 2017). Presentándose el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en fecha 7 de noviembre de 2017 y el escrito de defensa se presenta dentro del plazo que le fue concedido el 6 de noviembre de 2018. Y la celebración de la vista 6 de mayo de 2019".

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   La Sala de apelación, después de relacionar distintos hitos habidos en el procedimiento, justificó la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al no haberse apreciado en el procedimiento una paralización relevante atendidas las circunstancias del caso.

   En concreto, afirmó, en primer lugar, que desde la incoación de la causa (junio de 2016) hasta el dictado del auto de transformación de diligencias previas para su continuación por procedimiento abreviado (julio de 2017) transcurrió algo más de un año (en el que, debe destacarse, se hubo de practicar la diligencia de toma de declaración del testigo Alonso, mediante exhorto, en fecha 12 de junio de 2017 -tal y como afirma el recurrente-). En segundo lugar, el Tribunal de apelación destacó que la tramitación de la fase intermedia se practicó en un plazo razonable, máxime, dada la necesidad de resolver los legítimos recursos interpuestos por el recurrente, lo que conllevó que se permitiese que su escrito de defensa fuese formulado en fecha 6 de noviembre de 2018 (mientras que el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal fue despachado un año antes, en noviembre de 2017). Y, finalmente, la Sala de apelación justificó, asimismo, que la tramitación del procedimiento ante el Tribunal de enjuiciamiento (desde que se recibió la causa por este -diciembre de 2018-, hasta que el juicio se celebró -6 de mayo de 2019-) se llevó a cabo en un plazo, de nuevo, razonable dadas las necesidades de preparación del juicio oral (conviene destacar, en este punto, las diligencias practicadas en la localización del testigo Alonso).

   Por cuanto se ha expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en la correcta inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dadas las particularidades constatadas en la tramitación de la causa.

   En todo caso, debe advertirse, tal y como expuso la Sala de apelación en su sentencia, que aun cuando se apreciase la existencia de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ello solo podría tener lugar como simple (pues en ningún caso cabría reputarla como muy cualificada al no apreciarse "una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ", por lo que no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia de instancia, ya que la pena de prisión impuesta (2 años) se encuentra fijada en el límite mínimo imponible en el caso concreto, de conformidad con los artículos 183.1 del Código Penal.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   En consecuencia, se dicta la siguiente: