STS 431/2020, 9 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz, incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 641/2018, por delito de homicidio contra Don Ramón y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimoquinta dictó, en el Rollo Procedimiento Ordinario n.º 1123/2018, sentencia el 3 de abril de 2019, con los siguientes hechos probados:

Se declara probado:

Primero.- El día 14 de mayo de 2017 Juan Luis y el procesado Ramón mantuvieron una conversación telefónica durante la que discutieron con motivo de un problema que no viene al caso surgido con Eva quien fue la novia del primero y por entonces pareja del segundo.

Quedaron en verse los tres sobre las 22:30 horas de ese mismo día a la salida del PARQUIN de la calle Pozo de las Nieves de la localidad madrileña de Torrejón de Ardoz.

El encartado Ramón acudió con un objeto punzante que escondió en el bolsillo bien de su pantalón bien de la chaqueta o cazadora, el cual no ha podido ser encontrado.

Sobre la señalada hora Ramón y Eva se hallaban en la entrada de acceso al parquin cuando Juan Luis llegó a los mandos de su vehículo a una velocidad inadecuada para la zona que obligó a Ramón a apartarse, pero sin intención de atropellarle.

Tras estacionar su coche, Juan Luis se apeó del mismo y se dirigió hacia Ramón increpándole por la conversación que mantuvieron por teléfono mientras este se le acercaba con las manos introducidas en los bolsillos cuando al llegar a su altura de forma sorpresiva sacó el referido objeto punzante para súbitamente clavarlo en el flanco izquierdo del abdomen a Juan Luis quien cayó al suelo tapándose la herida con la mano que sangraba abundantemente y recriminándole por haberle apuñalado. Ya en el suelo, Ramón además de ridiculizarle verbalmente diciendo "¿ahora vas a llorar?" le propinó un puñetazo en el ojo para marcharse a continuación del lugar.

Segundo.- Juan Luis sufrió un traumatismo abdominal de herida penetrante con dos trayectos, que le provocó un hemoperitoneo, que de no haber sido atendido con urgencia le habría provocado un shock hipovolémico poniendo en riesgo su vida.

Para su curación requirió de técnica de laparotomía exploratoria suprainfraumbilical, sutura de peritoneo y pared abdominal.

Estuvo ingresado 6 días en el hospital.

Precisó de 30 días para su curación todos ellos impeditivos.

Y le han quedado dos cicatrices, una de 8 cm en el flanco izquierdo, y la otra de 14 cm en la región abdominal suprainfraumbilical.

Lesiones y secuelas por las que reclama.

Tercero.- No ha quedado acreditado que el día 14 de mayo de 2017 el encartado Ramón actuara bajo los efectos de la ingesta de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, o bebidas alcohólicas.

(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA:

CONDENAR a Ramón como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1°. A la pena de OCHO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena prisión impuesta se deberá abonar al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

2°. PROHIBICIÓN por tiempo de DOCE AÑOS:

a) de A PROXIMARSE en un radio inferior a 300 metros de Juan Luis, a su domicilio actual o a cualesquiera otros a los que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo o de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y,

b) de COMUNICARSE con él de palabra, por carta, visual o por señas, por teléfono, o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático.

Se apercibe al condenado que de no cumplir cualquiera de ambas prohibiciones podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 CP.

3°.CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición por dicho tiempo:

a) de APROXIMARSE en un radio inferior a 300 metros de Juan Luis, a su domicilio actual o a cualesquiera otros a los que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo o de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y,

b) de COMUNICARSE con él de palabra, por carta, visual o por señas, por teléfono, o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático.

Se apercibe al condenado que de no cumplir cualquiera de ambas prohibiciones podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 CP.

4°. A que indemnice a Juan Luis en la cantidad total de 25.720 €, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

5°. Expresa imposición de las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular.

(sic)

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Ramón, dictándose sentencia n,º 227/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 noviembre de 2019, en el Rollo de Sumario Ordinario número 198/ 2019 , cuyo Fallo es el siguiente:

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña ANA MARÍA CAPILLA MONTES, en nombre y representación de Ramón, frene a la sentencia de fecha 3 de abril de 2019, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de sumario Ordinario nº 1123/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho de presunción de inocencia, invocándose como cauce casacional escogido el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE, aplicación indebida del art. 138 del Código Penal, por falta de motivación de la sentencia en relación los arts. 120.3 CE.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE, por falta de motivación de la pena, en relación con los arts. 120.3 CE y 66 CP.

Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE, en relación con el artículo 120 CE, por aplicación indebida del art. 846 bises y ter, en relación con los artículos relativos al recurso de apelación y doble instancia penal, al haber quedado sin resolver cuestiones planteadas con recurso de apelación .

Quinto y Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 851.1º y 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Séptimo.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma al no resolver todos los puntos objeto de la defensa.

Octavo.- Al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación.

Noveno.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, en favor de aplicación artículo 142 del CP -delito homicidio imprudente en grado de tentativa- o aplicación articulo 147 en relación artículo 148 del CP -delito lesiones-.

Décimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 Código Penal (eximente completa), subsidiariamente, 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal (eximente incompleta), subsidiariamente, articulo 21 de Código Penal (atenuante muy cualificada), intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y/o estupefacientes.

Décimo primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 20.4 Código Penal (eximente completa), subsidiariamente, 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal (eximente incompleta), subsidiariamente, articulo 21.2 de Código Penal (atenuante muy cualificada), legítima defensa.

Décimo Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 20.6 Código Penal (eximente completa), subsidiariamente, 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal (eximente incompleta), subsidiariamente, articulo 21.2 de Código Penal (atenuante muy cualificada), miedo insuperable.

Décimo Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 70, 71, 72 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal y sobre los artículos 138, 48, 57.1 y 140 bis en relación al artículo 106.1 e) y f) y 2 del Código Penal, por no aplicación de la graduación e individualización de la pena prevista en dicho apartado.

Décimo Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del articulo 114 y 115 del Código Penal en relación al deber de motivación e indirectamente de los títulos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española.

Décimo Quinto.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y consistente en todas las declaraciones testificales y de perjudicado obrantes en la causa.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya parcialmente el motivo décimo tercero y se impugnan los restantes motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de septiembre de 2020.

El recurrente, Don Ramón, ha sido condenado en sentencia núm. 232/2019, de 3 de abril dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento, sumario ordinario núm 1123/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torrejón de Ardoz, confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, prohibición por tiempo de doce años de aproximarse en un radio inferior a 300 metros a Juan Luis y de comunicarse con él con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y libertad vigilada por tiempo de cinco años. Igualmente ha sido condenado a indemnizar a Juan Luis en la cantidad total de 25.720 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (autos núms. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula Don Ramón.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículo 24.2 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar el recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia no se apoya en prueba de cargo suficiente y su valoración probatoria no se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas e la experiencia, sin que estas deficiencias hayan sido salvadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la que no resuelve ninguna de las cuestiones planteadas. Discrepa con la conclusión alcanzada en relación a que llevara un objeto punzante escondido en un bolsillo, explicando que ello fue negado por el acusado y que los testigos no vieron un objeto puntiagudo, objeto que, además, no fue hallado. Reitera que bien pudo portarlo el denunciante quien llegó conduciendo su coche a velocidad inadecuada, lo que le obligó a apartarse, para salir a continuación increpándole. Estima que el relato fáctico de la sentencia resulta oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente y contradictorio en sí mismo. Añade que la afirmación que se hace en el hecho probado en el sentido de que "quedaron en verse los tres" - Ramón, Juan Luis y Eva- no se ajusta a la realidad ya que fue Juan Luis quien quería quedar con él, que quedó por su casa y le esperó de diez a quince minutos, que cansado de esperar le volvió a llamar sacándole donde se encontraba, y finalmente, de forma inmediata y molesta, se personó en el lugar donde él se encontraba y donde tuvieron lugar los hechos.

Explica que la lesión que causó no fue ni intencionada ni querida por él y que no se constató por el médico de urgencias ni por el Médico Forense lesión en el ojo de Juan Luis. Según el recurrente, las lesiones que presentó Juan Luis no afectaron a órganos vitales y no ocasionaron shock hipovolémico que hubiese puesto en riesgo su vida, por lo que los hechos no deben ser calificados como homicidio.

Por último, disiente de que no se haya considerado probado que se encontraba bajo los efectos de drogas o bebidas alcohólicas, pese al informe toxicológico obrante a los folios 57 y siguientes de las actuaciones y pese a haber sido condenado en sentencias de 29 de abril de 2010 y de 21 de septiembre de 2015 por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. Como explicábamos en la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

   Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

   En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

   Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

   Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

   Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

   (...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

3. En el caso de autos, frente a las afirmaciones que efectúa el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ha revisado de forma exhaustiva la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, constatando que la Audiencia Provincial había dispuesto de prueba directa y válida cuya valoración, realizada de forma racional y lógica, le ha llevado a alcanzar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que relata en el apartado de hechos probados.

   Como antes anticipábamos, el recurrente se limita en este momento a cuestionar nuevamente el resultado probatorio obtenido en el acto del Juicio Oral en la misma forma que ya lo hiciera ante el Tribunal Superior de Justicia, Tribunal que le ha ofrecido puntual contestación concluyendo que en la sentencia dictada por la Audiencia no hay rastro de una valoración arbitraria o manifiestamente irrazonable de las pruebas sobre las que versó el juicio, pruebas que, en el criterio del Tribunal sentenciador, justifican la condena del recurrente.

   Tal y como expone el Tribunal Superior de Justicia, y así puede comprobarse en la sentencia de la Audiencia, en ésta se explica de forma detallada y razonada, sin oscuridad, imprecisión o duda, cómo el día de los hechos, con ocasión de coincidir el recurrente con Juan Luis en un determinado lugar, le agredió con un objeto punzante causándole lesiones que tenían riesgo vital, pudiéndose evitar el mismo al recibir asistencia médica.

   Repasa el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral para llegar a idéntica conclusión alcanzada por la Audiencia.

   De esta forma se refiere en primer lugar a la declaración de Juan Luis quien no elude que fuera a encontrarse con el acusado en el lugar previamente concertado tras la discusión telefónica que habían mantenido ese mismo día. Juan Luis reconoció también su inadecuada forma de conducir y cómo se dirigió de forma acalorada hacia el acusado. Sin embargo, negó que se acometiera o golpeara con el recurrente. Frente a ello, señala el acusado que después de que le intentara atropellar, Juan Luis se bajó airado del coche y le golpeó, aunque niega haber portado un objeto punzante, proponiendo que pudiera llevarlo Juan Luis.

   Tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia, valorando las pruebas testifical, pericial y documental practicadas, han llegado a la conclusión de que es la declaración de la víctima la que más se ajusta a la realidad de lo acontecido. Para ello, han contado con tres testigos totalmente ajenos a ambas partes. Se trata de los Sres. Estanislao, Eutimio y la Sra. Azucena. Todos ellos coincidieron en señalar que no hubo pelea con intercambio de golpes, sino que vieron al acusado pegar al Sr. Juan Luis dos puñetazos en el costado, cayendo éste al suelo diciendo "me has apuñalado", procediendo entonces el acusado a ponerse encima de él preguntándole ¿Ahora vas a llorar?, y golpeándole a continuación, mientras una chica, que resultó ser Eva, le gritaba que le dejase de golpearle, parando finalmente cuando un señor mayor le dijo que parara. Por otra parte, los Médicos Forenses pusieron de manifiesto que Juan Luis sufrió un traumatismo abdominal de herida penetrante con dos trayectos que le provocó un hemoperitoneo que, de no haber sido atendido con urgencia, le habría provocado un shock hipovolémico poniendo en riesgo su vida.

   Junto a tales pruebas, también ha analizado el Tribunal el testimonio ofrecido por Eva, la que declaró que Juan Luis casi les atropella y que éste estaba como un energúmeno y se abalanzó contra Ramón, declarando que se abrazaron y se juntaron. Sin embargo, nada más vio, ni sabía por qué Juan Luis estaba en el suelo. Frente a ello el Tribunal pone de relieve que también manifestó que pidió auxilio porque Juan Luis estaba en el suelo y a una persona herida hay que auxiliarla.

   El Tribunal también ha ofrecido coherente respuesta a la cuestión formulada por el recurrente sobre si habían quedado previamente. La víctima así lo manifestó, y aun cuando Eva afirmara que ese día había quedado solo con su novio, explica el Tribunal que el acusado no tuvo por qué decirle que también había quedado con Juan Luis. Expone también el Tribunal lo que es lógico, esto es, que si Juan Luis llegó al lugar es porque se lo dijo el acusado. El propio recurrente afirma en el recurso que siendo Juan Luis quien quería quedar, quedó con él por su casa, le esperó de diez a quince minutos y cansado de esperar le volvió a llamar sacándole donde se encontraba. Lo relevante efectivamente es, como señala el Tribunal, que acusado y víctima se encontraron en el lugar, deduciendo racionalmente que Ramón esperaba a Juan Luis, pues éste le manifestó que tenían que hablar y "resolver lo que habían hablado por teléfono".

   Examina el Tribunal los elementos que han llevado a la Audiencia a concluir que el acusado llevaba un objeto punzante. Parte para ello de que la herida que sufrió Juan Luis descrita por el Médico Forense fue inciso punzante, compatible con el uso de un arma blanca. Explica de manera lógica que si fue el acusado la única persona que atacó a Juan Luis en el costado, lugar en que éste sufrió la herida, y que si se usó para causarla un objeto punzante, algún objeto de este tipo tuvo que llevar. Además, la víctima, al sentir el golpe y ver que sangraba, espetó al acusado si le había apuñalado, y el acusado no sufrió herida por arma blanca. Finalmente, también analiza el hecho de que el acusado huyera del lugar quedando la víctima en el suelo y no se encontrara el objeto punzante utilizado, de donde deduce coherentemente que el acusado se llevó consigo dicho objeto, siendo difícil concluir que Juan Luis pudiera deshacerse del objeto punzante, lo que contradice la tesis de la defensa de que fuera él quien llevara el objeto punzante.

   Por último, en cuanto a la posible afectación de drogas o bebidas alcohólicas en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de la comisión de los hechos, nada aporta el hecho de que haya sido condenado en sentencias de 29 de abril de 2010 y 21 de septiembre de 2015 por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas. Tampoco desvirtúa los razonamientos expuestos por la Audiencia y confirmados por el Tribunal Superior de Justicia, teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados acaecieron el día 14 de mayo de 2018.

   En relación al hallazgo de ADN en la lata de cerveza, destaca el Tribunal la manifestación de la Sra. Eva, quien manifestó que Ramón no bebió, añadiendo que ello únicamente indica que estuvo en contacto con la lata, no necesariamente que bebiera, como así fue desmentido por Eva.

   Además, el Tribunal ha examinado el resultado del análisis realizado en orina y cabello entre el 29 de mayo y el 13 de junio de 2018, análisis respecto del que destaca que no acredita que el día de los hechos actuara influido por el consumo de drogas o alcohol. Junto a ello, la Audiencia valoró el testimonio de Doña Eva. Ésta manifestó que no vio a Ramón ni incoherente, ni mareado, ni en situación que precisara ayuda, reflejando también que ninguno de los demás testigos refirió que pudiera encontrarse bajo los efectos de las drogas o del alcohol.

   Es evidente pues que el Tribunal ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del recurrente en los hechos por los que ha resultado condenado, pruebas de carácter directo y no circunstanciales o indiciarias que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, tal y como ha sido estimado por el Tribunal Superior de Justicia, careciendo esta Sala de Casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, los motivos analizados, vinculados a la valoración y análisis de la prueba, no pueden acogerse.

Los motivos segundo, tercero y cuarto se articulan por vulneración de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A través de los motivos segundo y tercero denuncia el recurrente falta de motivación de la sentencia. Alega que no se menciona en los Fundamentos de Derecho de forma concreta nada referido a su recurso de apelación y a las pretensiones debidamente planteadas en el acto de juicio oral. Relaciona nuevamente sus quejas por ausencia de respuesta sobre si había quedado o no con Juan Luis y sobre el objeto punzante cuya utilización se le atribuye y respecto al cual se ha declarado probado que portaba escondido entre sus ropas. Igualmente denuncia falta de motivación de la pena. En el cuarto motivo afirma que han quedado sin resolver cuestiones planteadas en el recurso de apelación, remitiéndose expresamente a las alegaciones contenidas en el primer motivo del recurso.

Por tanto, procedemos a agrupar tales impugnaciones a fin de evitar innecesarias repeticiones de las que únicamente resultaría un ocioso alargamiento de la fundamentación de la presente resolución.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

   En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto examinado, tal y como ha sido expuesto en el fundamento de derecho anterior, la resolución recurrida ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar sus pretensiones, y a tener por acreditado que fue él quien, en pleno uso de sus facultades intelectivas y volitivas, con un inequívoco ánimo de matar, atacó a Juan Luis con un objeto punzante causándole lesiones de especial consideración. Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia y confirmados por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación. Que el recurrente no comparta los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia no significa que la resolución carezca de motivación. Por el contrario, como ya ha sido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, el Tribunal ha revisado de forma exhaustiva la valoración realizada por el Tribunal de instancia.

   Lejos de las afirmaciones que el recurrente realiza, lo cierto es que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas y, tras una adecuada y ponderada valoración de todo ese acervo probatorio, conforme a los criterios de la sana crítica, la lógica y la experiencia, ha dictado la resolución recurrida que ha sido ampliamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia. Ninguna de tales resoluciones puede tacharse de falta de motivación sino todo lo contrario. Se trata de resoluciones cabales y pormenorizadas en las que se exponen de manera clara los hechos que han quedado probados conforme a la totalidad de la prueba practicada.

   En relación a las penas impuestas al recurrente, ha sido condenado como autor responsable de un delito de homicidio de los artículos 138 y 140 bis del Código Penal a las penas de ocho años de prisión, prohibición por tiempo de doce años de aproximarse o comunicar con Don Juan Luis, y libertad vigilada por tiempo de cinco años.

   Tales penas, a salvo de lo que se dirá al resolver el motivo decimocuarto en relación a la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, son acordes con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento. Además, el Tribunal ha razonado expresamente las circunstancias tomadas en consideración para fijar la extensión de las penas.

   Es cierto que el delito, cometido en grado de tentativa, puede ser castigado con pena inferior en uno o dos grados a la prevista por la ley (10 a 15 años). El Tribunal ha optado por mantener la decisión de la Audiencia de rebajar la pena en un grado (5 a 9 años, 11 meses y 29 días). Ello es acorde con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal que permite la rebaja en uno o dos grados. Igualmente es coherente con el grado de ejecución alcanzado. El acusado realizó todos los actos que hubieran acabado con la vida de Juan Luis de no haber sido atendido con urgencia. Estamos pues en un caso de tentativa acabada. Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1. 6ª ha impuesto la pena en extensión de 8 años, esto es, en la mitad superior pero próxima a la mitad de la pena.

   Frente a las consideraciones del recurrente, ya hemos analizado en el anterior fundamento de derecho la racionalidad de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sobre el conocimiento que tenía el acusado de que la víctima iba a acudir al lugar de los hechos, conociendo que en dicho lugar se encontraba el acusado por las propias manifestaciones de éste. Igualmente se ha declarado probado que era el acusado el que portaba el objeto punzante y quien atacó con él de forma sorpresiva a la víctima. La forma y circunstancias en que la víctima llegó al lugar de los hechos no justifica la reacción del acusado, quien, como expone el Tribunal, acudió al lugar armado con un objeto punzante y preparado para hacer uso de él, lo que denota cierta premeditación. Con ello, debilitó notablemente la posibilidad de defensa por parte de la víctima, procediendo, sin ser agredido previamente, a sacar de improviso el arma del bolsillo e ipso facto se la clavó en el abdomen. Desde luego tal forma de proceder se encuentra muy cercana a un actuar alevoso. Además, ha tomado en consideración el Tribunal la reacción posterior del acusado, el que lejos de mostrar arrepentimiento y preocupación por lo que acababa de hacer, ridiculizó a su víctima diciéndole "ahora vas a llorar", le golpeó de nuevo, y abandonó después el lugar sin interesarse por las consecuencias que su actuación podía haber ocasionado en el Sr. Juan Luis.

   Por todo ello, podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Ramón.

   Los motivos por ello deben ser desestimados.

Los motivos quinto y sexto no son formalizados finalmente por el recurrente al haber incluido su contenido en otros motivos. Los motivos séptimo y octavo se remiten a lo señalado en los motivos primero a cuarto y décimo a decimoquinto, y decimotercero y decimocuarto, respectivamente. Consecuentemente con ello, nos remitimos a lo expresado en los correspondientes fundamentos de derecho de la presente resolución.

A través del noveno motivo del recurso se denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, en favor de aplicación artículo 142 del Código Penal -delito homicidio imprudente en grado de tentativa- o aplicación articulo 147 en relación artículo 148 del Código penal -delito lesiones-.

Expone el recurrente que la lesión no fue ni intencionada ni querida por él, que no portaba objeto punzante alguno y que no llego a ser de tal gravedad. Aduce también que objeto punzante podía tener escasas dimensiones y que los médicos forenses consideraron que la lesión no afectó a órganos vitales pues no afectó a órganos más allá de lo que es la penetración en la cavidad abdominal. Sostiene que la lesión producida en el Sr. Juan Luis no conllevó shock hipovolémico, no refiriéndose a él el informe del Hospital Universitario la Paz, informe en el que tampoco consta que se hubiese puesto en riesgo la vida del paciente o que se vieran afectados órganos vitales, aun cuando las lesiones fueran graves.

Nuevamente se refiere a la actitud previa del lesionado, quien insistió en hablar telefónicamente y en quedar con él, acudiendo a su encuentro de forma inmediata con un vehículo a motor a gran velocidad con el que intentó atropellarlo, dirigiéndose a continuación de forma rápida y directa hacia el recurrente con gestos propios de quien quiere iniciar una pelea. Insiste nuevamente en que fue Juan Luis el que llevaba el objeto punzante y que él se vio sorprendido por su actitud.

En base a ello considera que los hechos deberían haberse calificado como homicidio imprudente en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 142 del Código Penal o como un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el artículo 148 y 147 del Código Penal.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia de instancia, en la que, a los efectos que ahora nos interesan, se describe que "El día 14 de mayo de 2017 Juan Luis y el procesado Ramón mantuvieron una conversación telefónica durante la que discutieron con motivo de un problema que no viene al caso surgido con Eva quien fue la novia del primero y por entonces pareja del segundo.

   Quedaron en verse los tres sobre las 22:30 horas de ese mismo día a la salida del parking de la calle Pozo de las Nieves de la localidad madrileña de Torrejón de Ardoz.

   El encartado Ramón acudió con un objeto punzante que escondió en el bolsillo bien de su pantalón bien de la chaqueta o cazadora, el cual no ha podido ser encontrado.

   Sobre la señalada hora Ramón y Eva se hallaban en la entrada de acceso al parquin cuando Juan Luis llegó a los mandos de su vehículo a una velocidad inadecuada para la zona que obligó a Ramón a apartarse, pero sin intención de atropellarle.

   Tras estacionar su coche, Juan Luis se apeó del mismo y se dirigió hacia Ramón increpándole por la conversación que mantuvieron por teléfono mientras este se le acercaba con las manos introducidas en los bolsillos cuando al llegar a su altura de forma sorpresiva sacó el referido objeto punzante para súbitamente clavarlo en el flanco izquierdo del abdomen a Juan Luis quien cayó al suelo tapándose la herida con la mano que sangraba abundantemente y recriminándole por haberle apuñalado. Ya en el suelo, Ramón además de ridiculizarle verbalmente diciendo "¿ahora vas a llorar?" le propinó un puñetazo en el ojo para marcharse a continuación del lugar.

   Juan Luis sufrió un traumatismo abdominal de herida penetrante con dos trayectos, que le provocó un hemoperitoneo, que de no haber sido atendido con urgencia le habría provocado un shock hipovolémico poniendo en riesgo su vida.

   Para su curación requirió de técnica de laparotomía exploratoria suprainfraumbilical, sutura de peritoneo y pared abdominal."

3. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010, con cita de las sentencias núms. 210/2007, de 15 de marzo, 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

   "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)".

   "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

   "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

   Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

   Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

   La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; y 755/2008, de 26-11)."

4. En el caso de autos, la pretensión del recurrente descansa sobre la idea de que los argumentos expresados por el Tribunal para establecer el dolo homicida del acusado no son acordes con los informes médicos. Señala también que el objeto punzante podía tener escasas dimensiones. Reitera una vez más la actitud previa del lesionado, así como que se vio sorprendido cuando éste llegó al lugar conduciendo a velocidad excesiva tratando de atropellarle y dirigiéndose después a él de forma agresiva.

   Estas afirmaciones son contrarias a los hechos que se declaran probados. Su rechazo por el Tribunal es acorde además con el resultado de la prueba practicada en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

   El Tribunal Superior de Justicia, además, reexaminando las pruebas con las que ha contado la Audiencia, confirma la inferencia realizada por la misma, recogiendo los siguientes hechos a través de los cuales llega a la conclusión de que efectivamente, el acusado cometió los hechos con la intención de acabar con la vida de Juan Luis o al menos que con su actuación ponía su vida en grave peligro:

1. El tipo de arma utilizada fue un objeto punzante perfectamente apto para poder causar la muerte dada la lesión grave de doble trayectoria que produjo. La entidad de tales lesiones y el resultado producido excluye la hipótesis de que fuese un arma de escasas dimensiones.

2. El hecho de haber dirigido el arma hacia una zona del cuerpo (abdomen) donde se alojan órganos esenciales para la función vital o que pueden causar un shock hipovolémico. Frente a las consideraciones del recurrente, el Tribunal Superior de Justicia recuerda que se vieron afectados los vasos de la pared abdominal; y que había sangre en la cavidad peritoneal, determinante de un riesgo cierto para la vida si no se atiende a tiempo. Tales lesiones conllevan el riesgo vital de sufrir un shock hipovolémico, fatal de no haber sido asistido médicamente, tal y como fue explicado por el Médico Forense. Tal informe no es contrario al informe emitido por los médicos que atendieron al Sr. Juan Luis en el Hospital y procedieron a intervenirle quirúrgicamente.

3. Al acercarse Juan Luis, el acusado sacó de entre sus ropas un objeto punzante, con el que le agredió sorpresivamente.

   Consecuentemente con tales razonamientos, puede alcanzarse la conclusión de que el dolo que guiaba la acción del acusado era homicida. Conocía el peligro concreto que creó con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual no desistió de su ejecución, resultándole su producción totalmente indiferente. Todo ello se deduce racionalmente de los actos protagonizados en los momentos anteriores, coetáneos y posteriores a la acción. Así el acusado acudió al lugar donde se encontró con la víctima conociendo que el encuentro iba a tener lugar. Acudió pertrechado con un objeto punzante que ocultó entre su ropa. En el momento de los hechos, el acusado sin llegar a ser agredido por Juan Luis, pese a la actitud observada por éste y al acercarse a él, sacó de entre sus ropas un objeto punzante con el que le agredió de forma sorpresiva, dirigiendo el golpe hacia el abdomen de la víctima, donde se encuentran órganos vitales como el hígado, los riñones, el páncreas o el bazo. Igualmente, cuando Juan Luis ya se encontraba en el suelo herido, el acusado tras burlarse de él preguntándole si iba a echarse a llorar, le golpeó nuevamente y tras ser recriminado por un señor y solicitándole su propia pareja que le dejara, abandonó el lugar sin interesarse por su estado.

   Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados.

   Afirmándose el dolo por el Tribunal, la comisión culposa necesariamente ha de ser excluida. Desde luego, los hechos relacionados, denotan claramente voluntariedad en cuanto a la acción de apuñalamiento y evidencian sin ningún género de duda que el acusado era consciente de lo que quería hacer, causar la muerte de Juan Luis, o cuanto menos pudo representarse dicho resultado, pese a lo cual no desistió de su acción. El acusado no infringió la norma de cuidado. Por el contrario, propinó una puñalada en el abdomen de su rival, siendo consciente de que creaba una situación de riesgo que podía desencadenar el resultado mortal, y después, lejos de mostrar arrepentimiento, procedió a ridiculizar a su víctima, a golpearla sin objetivo alguno, y a abandonar el lugar sin mostrar ningún interés por su estado. Actitudes todas ellas incompatibles con una actuación culposa.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El décimo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 68 y 20.2 del Código Penal, o, subsidiariamente, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, o como atenuante muy cualificada del artículo 21 del Código Penal a consecuencia de la intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y/o estupefacientes.

Señala el recurrente que el informe de toxicología de la muestra de orina indica consumo reciente de cocaína y cannabis. Los resultados obtenidos en cabello también indican consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado. Alega que la recogida de muestras se realizó en días posteriores a los hechos que traen causa -casi horas después-, a diferencia de lo que señala la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal de Madrid. Nuevamente rememora las dos condenas que se le impusieron por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas de fechas 29 de abril de 2010 y 21 de septiembre de 2015.

También se refiere a los restos de su ADN hallados en la lata de cerveza.

Concluye señalando que su consumo de alcohol y cocaína junto a la actitud previa de Juan Luis desencadenó en él un trastorno mental transitorio que afectó a su capacidad volitiva e intelectiva.

1. Con ello, bajo el prisma de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el anterior fundamento de derecho tercero de la presente resolución. El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

   Conforme se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, el motivo el motivo contemplado en el citado precepto impone el pleno respeto del relato fáctico de la sentencia de instancia.

   Pues bien, en la resultancia fáctica de la sentencia se recoge expresamente que no ha quedado acreditado que Ramón actuara bajo los efectos de la ingesta de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.

   Ello sin más debería llevar ya a la desestimación del motivo.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   En el mismo sentido, en relación al consumo de bebidas alcohólicas y sus efectos en las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto, recordábamos en la sentencia núm. 307/2019, de 12 de junio, que "para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

   Se insiste en la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena, de las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto."

3. En el caso de autos, como ya ha sido expresado, los hechos probados de la sentencia excluyen expresamente que el acusado actuara bajo los efectos de la droga y/o el alcohol.

   No concurren razones para estimar que el Tribunal haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del impugnante.

   Lejos de ello, como ya ha sido analizado en el fundamento de derecho tercero, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido contestación puntual y adecuada al recurrente. Es cierto que la muestra sobre la que se elaboró el informe entre los días 29 de mayo y 13 de junio de 2018 fue recibida en dicho servicio el día 18 de mayo de 2018, esto es, tan solo cuatro días después de que tuvieran lugar los hechos objeto de enjuiciamiento. La equivocación del Tribunal Superior de Justicia deviene del error material cometido por la Audiencia Provincial al redactar los hechos que consideró probados, en los que se expresa como fecha en que estos acaecieron el día 14 de mayo de 2017, cuando realmente tuvieron lugar el día 14 de mayo de 2018.

   Ello no obstante tal error no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia. A través del referido informe únicamente ha podido determinarse el consumo de alcohol y drogas por el acusado. Las sentencias que refiere se dictaron en los años 2010 y 2015, por lo que nada aportan acerca del estado o adicción del acusado en el año 2018 en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa. Su ADN en la lata de cerveza únicamente acredita su contacto con la misma pero no que se encontrara bajo los efectos del alcohol. Frente a ello, como señala la Audiencia, la Sra. Eva manifestó que el recurrente no bebió, así como que no le vio ni incoherente, ni mareado, ni en situación que precisara ayuda, reflejando también el Tribunal que ninguno de los demás testigos refirió que pudiera encontrarse bajo los efectos de las drogas o del alcohol.

   Por todo ello puede concluirse, junto con la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia, que no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas en el recurrente, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   El motivo por ello se desestima.

El undécimo motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 20.4 Código Penal, subsidiariamente, 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal, subsidiariamente, articulo 21.2 de Código Penal por no haberse aplicado la eximente completa o incompleta, o la atenuante muy cualificada de legítima defensa.

Explica que la agresión ilegítima, actual e inminente de que fue objeto el acusado viene determinada por la conducta insistente de Juan Luis de encontrarse con él, del intento de atropello y de la rápida y directa salida del vehículo con gesto agresivo. También considera que en el momento de recibir la agresión ilegítima no estaba dirigiéndose a Juan Luis, así como que el ánimo y necesidad de defensa por su parte era manifiesto, no pudiendo actuar de forma diferente a como lo hizo bajo riesgo de resultar él agredido. Añade que la situación psicológica de pánico, angustia y temor le privó totalmente y de forma importante de su normal uso de raciocinio y protección personal.

1. Como señalábamos en la sentencia núm. 614/2004, de 12 mayo, con remisión expresa a la sentencia de 3 de junio de 2.003, "la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados."

2. En nuestro caso el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la decisión de la Audiencia Provincial que considera que no existió agresión ilegítima de la víctima, elemento configurador, necesario e ineludible para la apreciación de la circunstancia de legítima defensa en cualquiera de sus formas.

La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe que acusado y víctima mantuvieron una conversación telefónica durante la que discutieron, así como que quedaron en verse sobre las 22:30 horas de ese mismo día. Ramón acudió a la cita con un objeto punzante que escondió en un bolsillo. A la hora fijada Ramón y Eva se encontraban en el lugar acordado al que llegó Juan Luis conduciendo su vehículo a una velocidad inadecuada para la zona que obligó a Ramón a apartarse, pero sin intención de atropellarle. Tras estacionar su coche, Juan Luis se apeó del mismo y se dirigió hacia Ramón increpándole por la conversación que mantuvieron por teléfono mientras éste se le acercaba con las manos introducidas en los bolsillos cuando al llegar a su altura de forma sorpresiva sacó el referido objeto punzante para súbitamente clavarlo en el flanco izquierdo del abdomen a Juan Luis quien cayó al suelo tapándose la herida con la mano que sangraba abundantemente y recriminándole por haberle apuñalado. Ya en el suelo, Ramón además de ridiculizarle verbalmente diciendo "¿ahora vas a llorar?" le propinó un puñetazo en el ojo para marcharse a continuación del lugar.

En tal relato nada aparece sobre una agresión, ni ilegítima ni legítima, de Juan Luis hacia Ramón. Lo único que se detalla es una discusión telefónica previa y una inadecuada conducción por parte de Juan Luis "sin intención" de atropellar a Ramón y una amonestación por parte de Juan Luis hacia Ramón relacionada con la discusión que habían mantenido por teléfono.

Tampoco cabe racionalmente pensar que Ramón pudiera representarse una agresión por parte de Juan Luis. Ninguna lesión se relata como sufrida por Ramón. Tal y como señala el Tribunal, Ramón logró apartarse sin dificultad cuando vio a Juan Luis dirigirse con el coche hacia él. Juan Luis, lejos de incidir en su actitud, detuvo el vehículo del que se apeó. Se dirigió hacia Ramón con los brazos abiertos y gesticulando, diciéndole "Pero qué coño pasa aquí". No se describe agresión alguna por parte de Juan Luis. Por el contrario, lo que se describe es que fue Ramón el único que agredió. Para ello, ya antes de acudir a la cita se pertrechó con un objeto punzante que llevaba oculto en un bolsillo. Acudió al lugar en el que habían quedado de forma voluntaria, y al salir Juan Luis del vehículo, recordemos que con los brazos abiertos, lo que hizo Ramón fue acercarse a él con la manos introducidas en los bolsillos y, al llegar a su altura, de forma sorpresiva sacó el objeto punzante para súbitamente clavarlo en el flanco izquierdo del abdomen a Juan Luis. De esta forma, asume acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, que la víctima no realizó ninguna acción agresiva contra el acusado, siendo por el contrario éste quien le agredió con un objeto punzante y de forma sorpresiva. No concuerda con un ánimo meramente defensivo tal actuar de Ramón. Tampoco concuerda su actuación posterior, burlándose de Juan Luis y propinándole un puñetazo en el ojo cuando aquel se encontraba ya en el suelo gravemente herido.

En definitiva, no se aprecia en el relato fáctico necesidad de autoprotección por parte de Ramón respecto a una agresión que no se produjo ni era previsible que se produjera, lo que excluye la aplicación de la circunstancia propuesta por el recurrente.

El motivo por ello se desestima.

El duodécimo motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 20.6 Código Penal, subsidiariamente, 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal, subsidiariamente, articulo 21.2 de Código Penal por no haberse aplicado la eximente completa o incompleta, o la atenuante muy cualificada de miedo insuperable.

En desarrollo de este motivo nuevamente alude el recurrente a la actuación previa de Juan Luis insistiendo en hablar y quedar con él, conduciendo a velocidad excesiva y dirigiendo su vehículo contra él, dirigiéndose a continuación al mismo con gestos propios de quien quiere iniciar una pelea. Considera que todo ello, en unión al habitual consumo de alcohol etílico y cocaína, desencadenó un trastorno mental transitorio, un shock que afecto a su capacidad volitiva e intelectiva.

1. Conforme expresa la sentencia de esta Sala núm. 114/2015, de 12 de marzo, con referencia a la sentencia núm. 54/2015, de 11 de febrero , "el miedo, de larga tradición jurídica (metus), considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotérmico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006, de 29 de junio, 180/2006, de 16 de febrero y 340/2005, de 8 de marzo, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El artículo 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo artículo 8.10º del Código Penal derogado . La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

   Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

   En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007, de 22 de febrero y 332/2000, de 24 de febrero , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción."

2. En el supuesto de autos los hechos declarados probados nos llevan nuevamente a rechazar la exención o atenuación pretendidas por el recurrente.

   De ellos se infiere que Ramón tenía conocimiento de que Juan Luis iba a acudir al lugar de los hechos, porque había quedado en encontrarse allí con él a las 22:30 horas. Acudió a la cita portando un objeto punzante que escondió en el bolsillo preparado para hacer uso de él. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, aun cuando se admitiese que la víctima al llegar al lugar de los hechos intentó atropellarle, lo que no se declara probado en la sentencia de instancia, o aun cuando el acusado se hubiese representado que fue esa la intención de Juan Luis, el efecto en cualquier persona, y en concreto en el acusado, no podía pasar de un susto o preocupación inicial. De hecho Juan Luis, lejos de insistir en esa anómala conducción que se describe en el hecho probado, detuvo su vehículo bajándose del mismo, lo que denota que no era aquella su intención. De haber sido así hubiera reiterado su acción frente al acusado. Y una vez que Juan Luis se bajó del vehículo, aun cuando increpara a Ramón, la actitud de éste no refleja ninguna clase de temor como lo atestigua que se acercase a Juan Luis con las manos en los bolsillos y le atacase sorpresivamente con el objeto punzante que llevaba escondido, del que se había pertrechado con anterioridad. Tal conclusión viene reforzada por su actitud posterior cuando, al caer Juan Luis al suelo herido consecuencia del apuñalamiento, se burló del mismo y le golpeó en el ojo.

   Por lo demás, el hecho probado rechaza que el acusado actuara bajo los efectos de la droga o/y del alcohol.

   Es evidente pues que la actuación de Ramón no fue consecuencia del miedo. De haber sentido temor, pudo no acudir a la cita y denunciar a Juan Luis. Tuvo la oportunidad de abandonar el lugar al ver la actitud con la que Juan Luis llegó. Pero no solo no lo hizo, sino que se dirigió a su víctima con clara intención de clavarle el objeto punzante que llevaba escondido y, sin que mediara ningún tipo de ataque previo, procedió directamente a clavárselo en el flanco izquierdo del abdomen. Todo ello, junto a su actuación posterior ya descrita, revela la inexistencia de amenaza real, seria e inminente por parte de la víctima. Por el contrario indica una frialdad de ánimo en su actuación incompatible con una situación de miedo.

   Conforme a lo expuesto, el motivo se desestima.

El motivo decimotercero se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 70, 71 y 72 del Código Penal, en relación con los artículos 16, 62, 138, 48, 57.1 y 140 bis, 106.1 e) y f) y 2 del mismo texto legal.

Discrepa el recurrente con que la pena de prisión señalada al delito de homicidio haya sido rebajada en un solo grado, atendiendo al grado de ejecución, y le haya sido impuesta en extensión de 8 años, por encima de su mitad superior sin motivación alguna. Alega que no existen motivos para imponer una pena privativa de libertad por encima de los 5 años. Aduce nuevamente que acusado y víctima no habían quedado y que lo que ocurrió no hubiera sucedido si Juan Luis no hubiera llamado insistentemente al recurrente interesándose por donde se encontraba. Una vez más reitera que no llevaba objeto punzante, que estaba tranquilo, que él y su novia ignoraban a Juan Luis, lo que enojó a éste, y que Juan Luis primero le intentó atropellar y después se dirigió hacia él de forma agresiva y con ganas de pelea. Insiste en que las lesiones de Juan Luis no afectaron a órganos vitales y que no ha quedado acreditado que le golpeara después en un ojo.

En relación a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Juan Luis, impuesta conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, señala el recurrente que su duración ha sido fijada en 12 años, cuando las acusaciones, tanto particular como pública, solicitaron su imposición por 10 años, lo que supone infracción del principio acusatorio. Denuncia además que tal extensión exceda del tiempo de la pena de prisión impuesta y se encuentre incluso por encima de la máxima pena aplicable al delito de homicidio en grado de tentativa -hasta 10 años menos un día-. Ello supone al condenado un exceso de pena a cumplir que sin motivación judicial alguna resulta excesiva e innecesaria.

Discrepa asimismo de la pena de libertad vigilada. Destaca que ésta alarga en 5 años más la condena impuesta. Al igual que en el caso anterior, considera la medida innecesaria, pues prohibir aproximación y comunicación de Ramón con Juan Luis, si en estos dos años y medio no comunicó con él sin prohibición alguna, no tiene sentido que lo haga en un futuro y mediando prohibición. Añade que la acusación particular no incluyó ni solicitó en su calificación dicha pretensión, así como que la prohibición en la distancia de 300 metros resulta, una vez que transcurre el resto de tiempo de cumplimiento pena, en algo más que ilusorio, suponiendo al condenado un exceso de pena a cumplir que sin motivación judicial alguna resulta excesiva e innecesaria.

Las cuestiones suscitadas por el recurrente en el presente motivo ya han obtenido contestación en los fundamentos tercero y cuarto de esta resolución a los que expresamente nos remitimos.

No obstante, asiste la razón al recurrente cuando invoca la infracción del principio acusatorio al haberle sido impuesta la prohibición de comunicación y aproximación por tiempo de doce años, cuando tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular interesaron su imposición en extensión de diez años, razón por la cual procede la estimación del presente motivo en este punto.

Es cierto que el recurrente, en los dos años y medio transcurridos desde la comisión de los hechos, no se ha aproximado ni comunicado con la víctima, pero no lo es menos que el mismo se encuentra privado de libertad.

La extensión de la pena de prohibición, atendiendo al delito cometido, debe ser impuesta por tiempo superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal. En este caso, la pena oscilaría entre los 9 y 18 años, por lo que ha sido impuesta en extensión cercana al límite inferior. Además, su cumplimiento es simultáneo al de la pena de prisión. No se trata de un exceso de pena a cumplir, sino de una pena privativa de derechos distinta a la de prisión, impuesta al penado atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que representa. Ello ha sido debidamente razonado en la sentencia impugnada y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, deduciendo la gravedad del delito y la peligrosidad del acusado de los siguientes hechos: acudir a la cita ya armado con un objeto punzante preparado para hacer uso de él, como así hizo; por no permitir a su víctima ninguna posibilidad de defensa al sacar el arma de improviso clavándola en el abdomen de su víctima; y, lejos de abandonar el lugar tras la agresión, se burló de ella y le propinó un puñetazo en el ojo.

Por último, la medida de libertad vigilada se encuentra prevista en el artículo 140 bis del Código Penal, siendo su cumplimiento posterior al cumplimiento de la pena de prisión, conforme expresamente establece el artículo 106.2 del Código Penal. De esta forma, conforme señala el Ministerio Fiscal, tal medida es compatible con la pena de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima. Además, conforme dispone el artículo 106.3 del Código Penal, la medida puede ser modificada, reducida o dejada sin efecto por el procedimiento marcado en el artículo 98 del Código Penal. Y su imposición por el Tribunal atiende a los mismos criterios de peligrosidad del acusado y protección de la víctima.

El decimocuarto motivo del recurso de deduce al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 114 y 115 del Código Penal y de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española.

Solicita el recurrente la moderación de la responsabilidad civil que le ha sido impuesta teniendo en cuenta la conducta previa del lesionado y por falta de motivación en cada uno de los conceptos en los que la misma se desglosa. Se refiere especialmente a la partida correspondiente al perjuicio estético, señalando que el mismo deriva de la laparoscopia exploratoria que puede variar el tamaño de las cicatrices en función del profesional que la realice, así como que las mismas casi siempre por su ubicación están tapadas y más si tenemos en cuenta la fisionomía epitelial del hombre, que en pocos años podrá resultar inapreciable.

Es difícil poner un precio a las lesiones y secuelas padecidas como consecuencia de una agresión del tipo de la sufrida por el Sr. Juan Luis. Ello no obstante la práctica judicial, acude de manera general a criterios objetivos, incluso legales, como es el caso del Baremo contemplado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre para valorar los daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación, para determinar el valor que debe asignarse como indemnización para las lesiones y secuelas causadas dolosamente.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión debatida ha insistido en numerosos precedentes en que el Tribunal de casación no puede revisar las cuantías acordadas como indemnización "ex delicto" sino tan sólo limitarse a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fijada.

En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 359/2015, de 5 de junio que "La cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

La doctrina de este Tribunal únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no en el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza. Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

1. Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado si la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte, y

2. Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. En tal sentido, es constante la doctrina de la Sala de la que son exponentes las SSTS de 14 de diciembre de 2011; 6 de julio de 2010; 15 de febrero de 2012; 23 de diciembre de 2013 ó 127/2015, entre otras."

En el caso examinado, el Tribunal ha atendido al criterio generalizado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Madrid que fija en 50 euros el valor de cada día de lesión no impeditivo, en 100 euros el impeditivo y en 150 euros cada día de hospitalización. Igualmente ha fijado la indemnización por perjuicio estético, atendiendo a la consideración del mismo como moderado, así como a la localización de las cicatrices en las que consiste. Se trata de dos cicatrices de consideración: una de 8 cm localizada en el flanco izquierdo, y otra de 14 cm en la región abdominal suprainfraumbilical.

La práctica quirúrgica utilizada fue la necesaria para salvar la vida de la víctima, sin que conste que haya habido ningún tipo de complicación determinante de unas secuelas mayores a lo habitual en esta clase de lesión.

También ha ofrecido el Tribunal explicación coherente a la queja del recurrente referida al lugar en que se localizan las cicatrices, que normalmente va tapado, lo cual, explica el Tribunal, "no es óbice para que deba tenerse en consideración que ocasiones en que no lo estarán, tan legítimas como ir en bañador o desnudo de torso o del todo, si las circunstancias vienen al caso, en las que la imagen de la víctima puede verse afectada ya desde su propia perspectiva, ya desde la de terceros."

Por último, la actuación previa de la víctima, participando en la discusión telefónica, quedando en verse con el acusado, y llegando alterado al lugar de encuentro, como se ha venido razonando, no puede ser considerado como determinante ni desencadenante de sus lesiones, ni mucho menos justificar ni propiciar la agresión de que fue objeto por parte del recurrente, como ya ha sido objeto de examen a lo largo de la presente resolución.

Consecuentemente con lo expuesto atendiendo al alcance de las lesiones y secuelas sufridas por el lesionado, que inciden directamente en su vida social y laboral, el dolor moral que ello conlleva y su prolongación en el tiempo, no se advierte error en el Tribunal en la fijación de las bases para la determinación de la indemnización, o que hayan sido fijadas con desproporción, única causa que pudiera dar lugar a su revisión en el ámbito casacional.

El motivo por ello se desestima.

El último motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

En su desarrollo se remite a lo ya expresado en los motivos primero y segundo. Cita como documentos todas las declaraciones testificales y del perjudicado obrantes en la causa.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elegido por el recurrente no resulta adecuado, ya que, como hemos visto, exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. Las únicas pruebas que son citadas por el recurrente para sustentar el error que denuncia son todas las declaraciones testificales y de perjudicado obrantes en la causa, que evidentemente no constituyen prueba documental sino personal.

En todo caso, la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ha sido examinada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. El motivo tercero del recurso ha obtenido contestación en el fundamento de derecho cuarto.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

La estimación en parte del recurso formulado por Don Ramón conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR EN PARTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ramón , contra la sentencia núm. 227/2019, de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación nº 198/2019 que confirmó la sentencia n.º 232/2019, de 3 de abril de 2019, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento, Sumario Ordinario numero 1123/2018, que le condeno por delito de homicidio en grado de tentativa y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. COMUNICAR esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10759/2019 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario Ordinario número 641/2018, procedente del Juzgado de Instrucción numero 3 de Torrejón de Ardoz, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra el hoy recurrente en casación Don Ramón, con DNI nº NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1981, hijo de Calixto y de Rocío, la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid dicto sentencia condenatoria el 3 de abril de 2019, que fue confirmada por sentencia n.º 227/2019 de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación n.º 198/2019, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el decimotercer fundamento jurídico de los de la resolución que precede, la extensión de la pena de prohibición de acercarse y comunicar con Don Juan Luis debe ser impuesta en extensión de 10 años.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,