STS 143/2007, 22 de Febrero de 2007

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2007:1943
Número de Recurso698/2006
ProcedimientoPENAL - JURADO
Número de Resolución143/2007
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Alfredo y Estefanía (Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resolvía la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha diecisiete de Octubre de dos mil cinco, en causa seguida contra Alfredo por delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Alfredo representado por el Procurador Don Isacio Calleja García y la Acusación Particular Estefanía representada por la Procuradora Doña Carmen Echevarria Terroba.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número quince de los de Sevilla, instruyó procedimiento del tribunal del jurado con el número 1/2.004 contra Alfredo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (rollo 1458/2005) que, con fecha diecisiete de Octubre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En la noche del 5 de julio de 2004, Millán realizó por teléfono varias llamadas al domicilio del acusado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para reclamar un deuda de la hija de éste, llegando a discutir acaloradamente con el acusado y su esposa.- SEGUNDO.- En la mañana del 6 de julio de 2004 el acusado escuchó un mensaje que Millán dejó grabado durante la madrugada en el contestador de su teléfono fijo en el que decía: "mira mañana nos vamos a ver, no vamos a matar, me cago en tus muertos".-TERCERO.- En la mañana del 6 de julio de 2004 el acusado conoció que a primeras horas de la madrugada varios individuos se acercaron a su bar, sito en la Avda. Paseo de Europa de la Barriada Los Bermejales de Sevilla, y tras golpear las rejas de protección, gritaron con tono agresivo expresiones intimidatorias contra su familia.- CUARTO.- El acusado decidió no formular denuncia alguna por los anteriores acontecimientos y que se abonara la deuda, si bien en la tarde del 6 de julio transportó la escopeta de caza, marca Laurona, y los cartuchos de su casa al bar. Momentos después el acusado conoció que el novio de su hija había abonado la deuda.- QUINTO.- Sobre las 22,00 horas del 6 de julio de 2004, Millán, que portaba una herramienta de rueda de coche, el fallecido, Adolfo, que portaba una navaja de 42 cms. de longitud y 20 cms. de hoja y otro individuo llegaron al bar del acusado y se dirigieron desde el exterior a éste y a su esposa, que estaban en el interior, realizando gestos amenazantes, llegando a gritar, que no entre nadie que lo vamos a matar.- SEXTO.- El hermano del acusado, Héctor, se enfrentó en el exterior del bar a Millán y a los dos acompañantes, que forcejearon y golpearon a Héctor, causándole fractura de huesos propios de la nariz.-SEPTIMO.- Las situaciones antes descritas crearon en el acusado un estado de gran temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado, su esposa y su hermano que limitaba gravemente su capacidad de analizar, valorar y entender los hechos que estaban ocurriendo.- OCTAVO.- Ante el temor de que los asaltantes llegaran a entrar en el bar y les agredieran, el acusado cogió la escopeta de caza con ánimo de defensa.- NOVENO.- Nada más ver la escopeta en manos del acusado, los asaltantes finalizaron la agresión e iniciaron de inmediato la huida.- DÉCIMO.- El acusado salió de su bar portando la escopeta de caza y realizó un disparo sin intención de matar, que alcanzó a Adolfo que se encontraba a unos 6 metros, causándole la muerte a resultas de las heridas producidas por el disparo, que entró por la espalda, a nivel del hemitorax derecho, en línea posterior, sin orificio de salida. El fallecido cayó muerto a 25 metros de la puerta del bar.- UNDÉCIMO.- El acusado después del disparo permaneció en el lugar de los hechos, entregó la escopeta a la Policía y reconoció ser el autor del disparo, sin añadir datos falsos, incompletos o imprecisos que pudieran atenuar su responsabilidad.- DUODÉCIMO.- En el interior del bar la policía encontró una navaja cerrada de grandes dimensiones que portaba uno de los asaltantes." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debo condenar y condeno al acusado Alfredo, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable y atenuante de confesión, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Igualmente debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.- El condenado indemnizará a Estefanía con 65.216,87 euros; a cada hijo menor con 27.173,69 euros y a cada padre del fallecido con 3.500, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC.- Decreto el comiso de la escopeta de caza y el comiso y destrucción de las navajas y gato de coche intervenidos." (sic)

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Alfredo, Estefanía (Acusación Particular) y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha diez de Marzo de dos mil seis, cuya parte dispositiva es la siguiente.

"Que estimando parcialmente los tres recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, debe revocar y revoca la misma en sentido de condenar al acusado Don Alfredo como autor de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de eximente incompleta de miedo insuperable y confesar la infracción a las autoridades, así como con error vencible determinante de una incompleta legítima defensa punitiva, a la pena de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia apelada sobre costas en primera instancia, responsabilidad civil, comiso y abono al acusado del tiempo que ha permanecido en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia." (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, por las representaciones de Alfredo y Estefanía (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alfredo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 142.1 del Código Penal .

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo

20.6º del Código Penal .

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo

20.4º del Código Penal .

4, 5 y 6.- Al amparo del artículo 851.1º inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados.

7 y 8.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo

24.1 y 2 de la Constitución Española referido al derecho a la tutela judicial efectiva, sin sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías.

9.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Estefanía (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española .

2.- Al amparo del artículo 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 139 del Código Penal y por error en la valoración de la prueba.

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.6º ambos del Código Penal .

4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo

21.4º del Código Penal .

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del acusado Alfredo

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía como autor de un delito de homicidio con la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante de confesar la infracción a las autoridades, así como con error vencible determinante de una incompleta legítima defensa putativa, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 138 y la indebida inaplicación del artículo 142.1, ambos del Código Penal, pues entiende que, de no prosperar otros motivos, el acusado solo debería ser considerado autor de un delito de homicidio por imprudencia grave. Sostiene el recurrente que el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim no permite dirigir la impugnación contra el veredicto del jurado. Relaciona la cuestión con el error.

El motivo debe ser desestimado. El acusado recurrente, según la sentencia de apelación, entendió erróneamente, a causa al menos en parte del miedo que sentía, que la agresión iniciada contra su establecimiento, su familia y él mismo, no había finalizado, por lo que salió del bar portando la escopeta de caza y realizó un disparo que alcanzó a una distancia de no más de seis metros a uno de los agresores, causándole la muerte. La primera cuestión que se plantea alude a la posibilidad de rectificar en apelación o en casación la conclusión del Tribunal de instancia, en este caso, del Tribunal del jurado, que entendió que el disparo se realizó sin ánimo de matar. Es decir, si es posible rectificar la inferencia acerca de la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

La modificación de los aspectos objetivos de los hechos solo puede realizarse como consecuencia de la estimación de la vulneración de la presunción de inocencia o bien de un error de hecho basado en particulares de documentos suficientemente acreditativos y no contradichos por otras pruebas. Los elementos del tipo subjetivo están precisados de prueba al igual que los del tipo objetivo, pero su demostración se alcanza generalmente por vía de un razonamiento inferencial cuya razonabilidad es controlable en casación por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim y en apelación por la señalada por el artículo 846 bis

c), apartado b). En el caso, al jurado le corresponde la fijación de los hechos objetivos y de los subjetivos, pero así como los primeros pueden ser rectificados a través de los recursos por la vía del error de hecho o al estimar una valoración arbitraria, errónea o irrazonable de la prueba, los segundos pueden serlo mediante el control de la razonabilidad del razonamiento inferencial a través del cual han sido establecidos por aquel Tribunal.

La segunda cuestión que se plantea en el motivo en realidad se refiere a la concurrencia del animus necandi. El recurrente relaciona su planteamiento con el error. Sin embargo, el error vencible apreciado por el Tribunal del jurado y después por el Tribunal Superior de Justicia se refiere a la creencia de la existencia de una agresión actual, de manera que no pudo percatarse de que tal agresión había ya finalizado, toda vez que los agresores al verlo con el arma emprendieron la huída, momento en el que efectuó el disparo alcanzando en la espalda a uno de ellos. El acusado creyó que actuaba lícitamente al hacerlo en defensa de su vida y de la de los otros frente a una agresión actual, incurriendo así en el llamado error de prohibición indirecto, pero tal creencia no afecta al dolo de su acción, y por lo tanto nada tiene que ver con la concurrencia o no del animus necandi.

Este será apreciable si el autor dirigió su acción directamente a causar la muerte de la víctima, si aceptó tal resultado como inevitable aunque no directamente querido, o si conoció o pudo haber conocido el peligro concreto de muerte originado por su acción y a pesar de ello la ejecutó. En este sentido la jurisprudencia ha tenido en cuenta las circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores, y muy especialmente la clase de arma o instrumento empleado, la forma concreta de la agresión, la fuerza con la que se emplea el arma o instrumento, la reiteración de los golpes y la zona del cuerpo hacia la que la agresión fue dirigida.

En el caso, el acusado empleo a corta distancia (unos seis metros) una escopeta de caza cargada con cartuchos, dirigiendo el disparo hacia los que huían, tal como razona el Tribunal de apelación en la sentencia impugnada. Es evidente que se trata de un arma hábil para causar la muerte; cuyo radio de impacto es más amplio que el de un solo proyectil, como es notorio, lo que, unido a la distancia del objetivo, resta importancia al hecho de apuntar o disparar desde la cadera; que se dispara a muy corta distancia; y que se dispara contra el cuerpo de un hombre. Es claro que las posibilidades de alcanzar a la víctima y de causarle la muerte son altísimas. El jurado basó su apreciación de la ausencia de la intención de matar en que el acusado disparó en décimas de segundo; que lo hizo sin reflexionar; que lo hizo para defender a su familia; sin encañonar el arma ni apuntar hacia la víctima, desde la cintura. De tales aspectos fácticos no se desprende sino la ausencia de dolo directo, pero no la de dolo eventual. Es evidente que, aun cuando disparara rápidamente y lo hiciera sin reflexionar y para defender a su familia, la acción de disparar es dolosa, y que aun cuando no apuntara a la víctima, el disparo se realizó hacia ella, pues a una distancia de seis metros no es posible sostener otra cosa, lo que hace que el resultado le sea igualmente imputable a título de dolo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia la inaplicación de la eximente de miedo insuperable como completa. Entiende el recurrente que es posible rectificar los juicios de valor realizados por el jurado.

Dejando a un lado el aparente cambio de criterio del recurrente respecto de la revisabilidad de los juicios de valor o inferencias realizadas por el Tribunal de instancia, ha de recordarse que el Tribunal ha apreciado la eximente incompleta de miedo insuperable sobre la base del relato fáctico resultante de la valoración de las pruebas por los jurados, en el cual se constata como hecho subjetivo que el acusado, ante los hechos ocurridos con anterioridad, algunos inmediatamente antes, estaba en un estado de gran temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado, su esposa y su hermano, que limitaba gravemente su capacidad.

La apreciación del Tribunal del jurado, confirmada en la sentencia de apelación, tiene en cuenta los siguientes datos: en la mañana del 6 de julio en horas de la madrugada, algunos individuos se acercaron a su bar y golpearon las rejas gritando expresiones agresivas e intimidatorias; sobre las 22 horas, el acusado y otras dos personas, llevando una herramienta de coche uno de ellos y una navaja el fallecido, llegaron al exterior del bar y profirieron palabras y gestos amenazantes; un hermano del acusado se enfrentó en el exterior del bar con estas personas que forcejearon con él y lo golpearon causándole fractura de los huesos propios de la nariz. Esto fue lo que causó el miedo en el acusado, el cual en la tarde de ese día 6 había llevado al bar la escopeta de caza con sus correspondientes cartuchos. Ante el temor de que los asaltantes entraran en el bar y les agredieran, cogió la escopeta. Al verlo con el arma, aquellos iniciaron la huída, momento en el que disparó.

De estos hechos no se desprende que al acusado no le fuera exigible otra conducta dadas las circunstancias. Ni los asaltantes habían iniciado la entrada en el bar, ni reaccionaron iniciando el ataque al verlo con el arma, ni incrementaron de alguna otra forma su actitud agresiva. Probablemente hubiera bastado con su exhibición, pues como se declara probado, iniciaron la huída. Como se decía en la STS nº 2067/2002, de 13 de diciembre, "La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-7-2001, núm. 1095/2001)".

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 20.4 con el error de prohibición indirecto del artículo 14.3 del Código Penal . El recurrente viene a plantear el carácter invencible del error. Al tratarse de error sobre una causa de justificación, en el caso la legítima defensa, el error puede basarse sobre la existencia de un hecho o sobre su significación normativa. En estos casos, debe comprobarse si el autor pudo haber comprobado mas intensamente o con mayor detalle esos aspectos, siempre que pudiera hacerlo sin perder con ello la posibilidad de defenderse, definitivamente o con una alta probabilidad. En el caso de que, desde una perspectiva objetiva en función de las circunstancias del caso, el sujeto hubiera podido comprobar la existencia del hecho o la necesidad de la defensa y no lo hubiera hecho, el error será vencible.

En el caso, el acusado, a causa de la influencia del miedo, creyó que existía una agresión, lo que determinó su respuesta defensiva. Pero según el hecho, los asaltantes aún no habían iniciado el ataque al bar donde se encontraban y al verlo aparecer con el arma iniciaron la huída, disparando el acusado sobre ellos inmediatamente. Era, por lo tanto, perfectamente posible para el recurrente comprobar, sin riesgo para su defensa, si realmente la agresión se producía o si, por el contrario, se interrumpía y, tal como efectivamente ocurrió, los asaltantes abandonaban su propósito inicial. En las circunstancias descritas en los hechos, solo la existencia del miedo que disminuyó su capacidad de valorar los hechos, permite apreciar la legítima defensa putativa, pues en el plano objetivo la acción no estaba justificada al no existir agresión ni por lo tanto necesidad de defenderse.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

En los motivos cuarto, quinto y sexto denuncia contradicción entre diversos pasajes de los hechos probados y otros diferentes de los fundamentos de derecho.

Tal como se decía en la STS nº 153/2006, de 20 de febrero, y en otras muchas, "para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in términis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

Todas las contradicciones denunciadas se refieren a discrepancias valoradas por el recurrente entre los hechos que se declaran probados y los razonamientos jurídicos, lo que impide la estimación de los tres motivos, que consecuentemente, deben ser rechazados.

QUINTO

En los motivos séptimo y octavo, planteados como un único motivo, denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Afirma que prevalece el relato de hechos probados de la sentencia de instancia al haber valorado las pruebas practicadas ante dicho Tribunal bajo el principio de inmediación, correspondiendo exclusivamente al jurado pronunciarse sobre los hechos, siendo su valoración razonable. El Tribunal Superior de Justicia, dice, no podía realizar una nueva valoración de la prueba para rectificar la calificación como homicidio imprudente.

El motivo insiste en cuestiones ya planteadas en otros motivos respecto a la posibilidad de rectificar en vía de recurso las inferencias o juicios de valor realizados por el Tribunal del jurado. Por lo tanto, la queja del recurrente no puede ser acogida por las razones ya establecidas en anteriores fundamentos de derecho que se dan aquí por reproducidas, en las que se reconoció tal posibilidad cuando el Tribunal entienda motivadamente que la inferencia no es suficientemente consistente o está falta de razonabilidad o es errónea. En este mismo sentido la STS nº 1139/2004, de 19 de octubre .

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

SEXTO

En el motivo noveno denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que no ha existido prueba de cargo suficiente de que actuó dolosamente, por lo que es improcedente la condena por homicidio doloso.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia supone que nadie puede ser condenado por delito hasta que su culpabilidad haya sido demostrada conforme a la ley. Han de quedar acreditados mediante pruebas válidas y suficientes tanto los elementos del tipo subjetivo como los del tipo subjetivo, si bien éstos precisan generalmente de una razonamiento de tipo inferencial al no ser perceptibles de manera directa. La cuestión que plantea el recurrente se centra en la existencia de prueba acerca del animo de matar, lo que llevaría a afirmar la existencia de un homicidio doloso en caso positivo, o de un homicidio imprudente en otro caso, sobre la base de la infracción de un deber de cuidado. Es una cuestión ya planteada y resuelta en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, por lo que, dándolos por reproducidos, el motivo debe ser desestimado.

Recurso de la acusación particular

SÉPTIMO

En el primer motivo denuncia infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico. Pretende que lo lógico habría sido condenar por un delito de asesinato, dada la prueba practicada, ya que causó la muerte de forma alevosa. Sostiene que persiguió al fallecido unos 19 metros y que a unos 6 de distancia le disparó por la espalda.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comporta el derecho del ciudadano titular del mismo al acceso a los Tribunales, a obtener una respuesta fundada a sus pretensiones debidamente formuladas y a que tal respuesta venga acompañada de una motivación no meramente formal. No implica, sin embargo, el derecho a obtener una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito del proceso penal no implica el derecho de la acusación a una valoración de la prueba distinta de la realizada por el Tribunal de instancia. La acusación puede obtener la modificación de los hechos probados por la vía del error de hecho. E incluso puede obtener la nulidad de una sentencia arbitraria o falta de motivación suficiente. Pero no existe una especia de presunción de inocencia invertida que por esa vía, o por la de la tutela judicial efectiva, le autorice a un nuevo relato fáctico que soporte una condena del acusado.

Desde una perspectiva diferente, en la que insiste en el segundo motivo, si bien que apoyándose en el artículo 849.1º de la LECrim, el recurrente sostiene que el acusado tuvo que perseguir varios metros al fallecido antes de dispararle, pues su cuerpo estaba unos 25 metros del bar y el disparo se hizo a unos seis metros, ya que según los médicos forenses, en atención a las heridas causadas por el disparo tras recibir el impacto solo habría podido dar uno o dos pasos. De todo ello deduce la existencia de alevosía, lo que conduciría a apreciar un delito de asesinato.

Ya hemos señalado antes que el hecho probado no puede modificarse por la vía elegida por el recurrente como acusación particular. Pero en cualquier caso, la alevosía no podría ser apreciada, habida cuenta de los hechos inmediatamente anteriores en los que el fallecido había desarrollado una conducta agresiva contra el acusado mediante amenazas al mismo y a su familia y una agresión física al hermano de aquél, lo cual excluye la posibilidad de apreciar cualquiera de las modalidades de alevosía admitidos por esta Sala.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que por sus características tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, sin riesgo para el agresor, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Una de las modalidades es la constituida por el ataque súbito o inesperado; otra por el ataque ejecutado a traición. En ambos casos, la imprevisibilidad del ataque se orienta a la supresión de la defensa.

En el caso, como hemos dicho, la acción del acusado se produce luego de una agresión por parte del fallecido y de quienes lo acompañaban lo que hace que aquella reacción no pueda ser calificada como absolutamente imprevisible o ejecutada a traición.

Por lo expuesto, los dos motivos se desestiman.

OCTAVO

En el tercer motivo, nuevamente por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de la eximente incompleta de miedo insuperable que entiende improcedente, pues los hechos ocurridos la noche anterior no son objetivamente suficientes para causar miedo que, en todo caso, ya habría desaparecido al tener lugar los hechos por los que el acusado ha sido condenado. Además, no formuló denuncia por ellos y sin embargo se llevó la escopeta al bar. Pudo obrar de otra manera no solo no llevando la escopeta, sino también en el momento en que los asaltantes emprenden la huída pudo no disparar y haber llamado a la Policía.

Como se expresaba en la STS núm. 332/2000, de 24 de febrero, «la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencias de 6 marzo y 26 octubre 1982, 26 mayo 1983, 26 febrero y 14 marzo 1986, 16 junio 1987, 21 septiembre y 16 diciembre 1988, 6 marzo y 29 septiembre 1989 y 12 julio 1991-». (STS nº 631/2002, de 11 de abril ).

En el caso, la eximente, que es apreciada como incompleta al no valorar el miedo como totalmente insuperable, como hemos dicho ya en anteriores fundamentos de esta misma sentencia, no se basa en los hechos ocurridos en la noche o el día anterior, sino en los que tuvieron lugar poco antes de que el acusado efectuara el disparo que causó la muerte a Adolfo . Efectivamente, en el hecho probado quinto se relata la llegada del citado y quienes le acompañaban al exterior del bar, cómo iban armados y cómo amenazan de muerte al acusado mediante gestos y palabras. En el hecho sexto se describe la agresión física al hermano del acusado que salió a enfrentarse con aquellos, y en el séptimo se establece el grave temor que estos hechos crearon en el acusado, completándolo en el octavo con el temor de que los asaltantes entraran en el bar y les agredieran.

De estos hechos puede deducirse razonable y razonadamente, como se hace en la sentencia impugnada y en la del Tribunal del jurado la existencia de la base fáctica necesaria para la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo cuarto y último, de nuevo por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de la atenuante de confesión, pues alega que en la declaración prestada en la vista oral introdujo datos falsos que le beneficiarían.

La vía de impugnación elegida en el motivo impone el respeto al hecho probado, pues como hemos señalado con frecuencia, este motivo de casación permite comprobar si el Tribunal ha interpretado y aplicado correctamente las normas legales sustantivas a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En el hecho probado se dice que el acusado, después del disparo, permaneció en el lugar de los hechos, entregó la escopeta a la Policía y reconoció ser el autor del disparo, sin añadir datos falsos, incompletos o imprecisos que pudieran atenuar su responsabilidad. Esta declaración fáctica es suficiente para la apreciación de la atenuante de confesión, la cual por otra parte no es decisiva en orden al fallo, ya que la imposición de la pena en el mínimo legal es posible de cualquier forma, una vez que se ha apreciado la concurrencia de una eximente incompleta que permite reducir la pena tipo en uno o dos grados y un error de prohibición que permite el mismo efecto.

Por lo dicho, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por las representaciones de Alfredo y Estefanía (Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resolvía la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha diecisiete de Octubre de dos mil cinco, en causa seguida contra Alfredo por delito de homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en el caso de la Acusación Particular la pérdida del depósito constituido y su ingreso en el Tesoro Público.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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