ATS, 29 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 29 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1090/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: AAH/aam
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1090/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D.ª Josefa presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 17 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 319/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1081/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Gerona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación de D.ª Josefa, como parte recurrente, y el procurador D. Javier González Fernández, en nombre y representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, como parte recurrida.
Por providencia dictada en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto por quien es parte demandada en un juicio ordinario sobre cumplimiento de un contrato de permuta financiera promovido por el banco ahora parte recurrida, en el que, en la contestación a la demanda la hoy recurrente alegó la nulidad del contrato y subsidiariamente solicitó la indemnización de perjuicios (según deriva del antecedente de hecho segundo de la sentencia de primera instancia), alegaciones a las que se dio el trámite del art. 408.2 LEC.
Atendida la clase y cuantía del proceso, nos encontramos ante un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula por la vía interés casacional, en sus aspectos de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales (página 4, último párrafo, del escrito de interposición), y se articula en cinco motivos en los que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 6.3 CC en relación con las normas de diferente naturaleza que regulan la contratación de activos financieros y la normativa protectora de consumidores y usuarios- y en el motivo cuarto -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 82 y 83 LDCU, cuyo examen conjunto viene justificado porque, en lo esencial, plantean una misma cuestión -la nulidad absoluta del contrato, incluso apreciable de oficio según se dice en el motivo cuarto- por infracción de las normas imperativas a que se alude en ambos motivos, resulta apreciable la causa e inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Conforme se dijo en el ATS de 19 de febrero de 2020, rec. 4698/2017, por citar uno de los más recientes, según hemos declarado ( STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013), la vulneración de la normativa del mercado de valores y en concreto la infracción de los deberes legales de información al cliente no experto puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato" (en el mismo sentido STS 380/2016 de 3 de junio).
Por otra parte, en lo que afecta a la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, según hemos declarado en STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014, y en AATS de 14 de junio de 2017, rec. 1339/2015, y de 31 de octubre de 2018, rec. 2166/2016, entre otros, lo que realmente se plantea en esta clase de litigios como el presente es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación (adviértase, precisamente, a este respecto que la sentencia recurrida deja constancia, en su f.d. cuarto, de que la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios y reguladora de las condiciones generales de la contratación que se hizo en el litigio, estaba vinculada "precisamente a la falta de información facilitada a la clientela que no ha podido formarse una representación fiable del contrato").
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El motivo segundo -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 1275 CC en cuanto señala que los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno- incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida en la que no se ha examinado tema alguno relacionado con la inexistencia de causa o causa ilícita; difícilmente puede incurrir el tribunal de apelación en una infracción relativa aun tema que no ha examinado.
De las sentencias de primera y segunda instancias no deriva que se alegara por la hoy recurrente la nulidad del contrato por inexistencia de causa o por causa ilícita, por lo que su alegación supone ahora el planteamiento de una cuestión nueva y debe recordarse que "el recurso de casación tiene por finalidad controlar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico por parte de los tribunales de instancia. Por ello, no puede admitirse que en este recurso se planteen cuestiones nuevas, sobre las que los tribunales de instancia no hayan podido pronunciarse" ( STS núm. 549/2019, de 19 de octubre).
En cualquier caso, en el motivo no se acredita la existencia de interés casacional; en el desarrollo de motivo, la recurrente se limita a citar una sentencia de una audiencia provincial que, supuestamente, apoyaría sus manifestaciones. A este respecto, procede recordar, por lo que respecta al interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales (que es el que, al parecer, se alega en el motivo puesto que se cita una sentencia de una audiencia provincial), se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario; en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).
No es esto lo que se hace en el motivo, por lo que concurre también la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.ª LEC, por falta de justificación del interés casacional.
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El motivo tercero -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 1261 CC, " que establece la inexistencia del contrato cuando falta uno de sus elementos esenciales, concretamente y en el caso que nos ocupa, el consentimiento", concurre también la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.ª LEC, consistente en la falta de acreditación del interés casacional.
En el motivo solo se alude a dos sentencias de dos juzgados de primera instancia, lo que no configura supuesto alguno de interés casacional, ya que -dejando a un lado la modalidad de interés casacional consistente en la denuncia de infracción de norma de vigencia inferior a cinco años, característica que no concurre en el art. 1261 C- las modalidades de interés casacional tipificadas por el legislador se contraen a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales y a la de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( art. 477.3 LEC).
En cualquier caso, la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala, en la que se ha tratado el error derivado de la falta de información en la comercialización de productos financieros complejos, como de anulabilidad por error vicio.
Según se dijo en el ATS de 21 de diciembre de 2016, rec. 2815/2014 , en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , al examinarse la doctrina jurisprudencial de esta Sala relativa al error vicio, se encuadra esta clase de controversias en el error vicio que lleva a la anulación del contrato. Así puede leerse en dicha STS del Pleno:
"La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ".
El tratamiento de estos supuestos como de anulabilidad se deja ver en otras SSTS posteriores ( SSTS de 9 de diciembre de 2015, rec. 1536/2012, o de 3 de febrero de 2016, rec. 3202/2012); por otra parte el mismo criterio deriva de algunos autos de inadmisión dictados en esta materia ( AATS de 11 de mayo de 2016, rec. 65/2014, de 3 de febrero de 2016, rec. 526/2013), y así se dijo expresamente en el más reciente ATS de 24 de abril de 2019, rec. 759/2017, con cita ya de la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015, esta última en materia de caducidad de la acción).
En consecuencia, el motivo también incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4.º LEC.
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El motivo quinto -en el que se denuncia la infracción de los arts. 4.1 y 6 de la Directiva 13/93 CEEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el control de oficio de cláusulas abusivas, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. .
Según se dijo en el ATS de 24 de abril de 2019, rec. 1541/2017, si la recurrente consideraba que la Audiencia Provincial debía examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en el contrato u otra acción basada en la LCGC para la no incorporación o declaración de nulidad de determinadas cláusulas así debieron plantearlo solicitando el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC. Difícilmente puede haber incurrido la sentencia recurrida en infracciones relativas a temas jurídicos que no ha examinado.
Por otra parte, la controversia no ha girado sobre la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas, por lo que no puede plantearse la existencia de interés casacional con referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y, como esta sala declaró en el ATS de 24 de abril de 2019, rec. 960/2010, dando respuesta a un planteamiento similar al del motivo, resulta apreciable la causa indicada de carencia manifiesta de fundamento.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.
Para agotar la respuesta al recurso, conviene precisar que en el motivo único formulado -en el que se denuncia el art. 210.2 LEC- resultaría apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2 LEC, ya que la indefensión alegada es meramente formal.
Como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia 669/2015, de 25 de noviembre, "[...] El artículo 469.1.3ª LEC establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión. No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito. Por esa razón, como pusieron de manifiesto las sentencias 56/2012, de 24 de febrero, y 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ellas se citan-, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material [...]".
En el presente caso, la irregularidad que supuso no dar cumplimiento a lo previsto en el art. 210.2 LEC en la primera instancia fue advertida y provocó que en la sentencia de primera instancia se intentara subsanar y se pronunció esa sentencia sobre la imposibilidad de alegar la nulidad por error vicio por vía de excepción, de manera que la hoy recurrente al apelar tuvo posibilidad de impugnar ese criterio y esgrimir cuantas razones jurídicas estimara procedentes. De manea que se podrá formular recurso extraordinario por infracción procesal para combatir el criterio de la sentencia recurrida a ese respecto, pero no para alegar una indefensión derivada de no haber podido exponer sus argumentos, puesto que pudo hacerlo al apelar.
Respecto a las alegaciones finales el motivo, conviene precisar que, de ser como da a entender, debió reaccionar en la primera instancia, pidiendo la subsanación de lo que dice que era subsanable cuando se acordó el trámite del art. 408 LEC y no el previsto en el art. 407 LEC. No cabe invocar la existencia de indefensión cuando tiene su origen en la pasividad de la parte ( STC 115/2012, de 4 de julio, y las que en ella se citan).
El art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé: "Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas". De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre, y 241/2015, de 6 de mayo).
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede precisar (para dar respuesta a lo alegado respecto a la admisibilidad del motivo segundo de casación, porque -según se dice- aunque la sentencia no lo examinó, sí se planteó un tema relativo a la inexistencia de causa) que, de ser como se dice debió solicitarse el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC para obtener respuesta, ya que no es posible atribuirle una infracción relativa a un tema jurídico no examinado.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido, procede imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá el depósito constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Josefa contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 17 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 319/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1081/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Gerona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán
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