STS 670/2015, 9 de Diciembre de 2015

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora María Pascua, en nombre y representación de la entidad Monte Kalamua, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao, contra la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., para que dictase sentencia:

   "por la que:

1. - Declare la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras y todas las confirmaciones de permuta financiera firmadas bajo su amparo.

2. - Subsidiariamente por si no fuera estimada la nulidad del contrato marco y de cada una de las confirmaciones se declare la anulabilidad de todos ellos.

3. - Y alternativamente a cualquiera de las dos declaraciones anteriores se nulidad y anulabilidad, se declare la resolución del Contrato Marco de permuta financiera y de sus confirmaciones.

4. - Se condene a Banco Santander al pago de la cantidad de 134.183,15 euros (ciento treinta y cuatro mil ciento ochenta y tres euros con quince céntimos de euro) más todas aquellas cantidades que como liquidaciones trimestrales se vayan pagando por mi representada hasta la resolución definitiva del pleito, o, subsidiariamente, la que estime procedente SSª a la vista de la fecha que se solicitó formalmente por escrito la resolución contractual y cancelación sin coste (20 de julio de 2009) dejando para ejecución de sentencia el correcto cálculo de las cantidades liquidadas a mi mandante como consecuencia de la resolución contractual.

5. - En cualquiera de los dos casos (declaración de nulidad o subsidiaria anulabilidad y alternativamente en ambos casos de resolución) condene a la demandada a abonar a mis poderdantes los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y, a partir de la sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos.

6. - Condene igualmente a la demandada al pago de las costas de este procedimiento aun en el caso de estimación parcial, con expresa declaración de temeridad y mala fe.".

2. El procurador Rafael Eguidazu Buerba, en representación de la entidad Banco Santander, S.A. contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente la misma, y absuelva a mi mandante de todos los pedimentos que en ella se consignan, con expresa imposición de costas a la actora.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao dictó Sentencia con fecha 2 de marzo de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta Pascual Miravalles en nombre y representación Monte Kalamúa S.A. contra Banco Santander y declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y las confirmaciones de permuta financiera firmadas bajo su amparo, así como condenar a la entidad bancaria al abono de 134.183,15 euros más todas aquellas cantidades que como liquidaciones trimestrales se vayan pagan por la actora y los intereses legales desde el 13 de julio de 2010 hasta el día de hoy, devengando el global resultante el interés legal incrementado en dos puntos y las costas.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander Central Hispano S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia mediante Sentencia de 25 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander Central Hispano S.A., contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao , en el procedimiento Pro. Ordinario L.2 620/10, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas del recurso.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. El procurador Rafael Eguidazu Buerba, en representación de la entidad Banco Santander, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución y los arts. 326 y 276 de la LEC y jurisprudencia que los desarrolla.".

   2. ) Infracción del art. 217 de la LEC .".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta.

   2. ) Infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta.

   3. ) Infracción por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil .".

6. Por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2012, la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco de Santander, representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo; y como parte recurrida la entidad Monte Kalamúa S.A., representada por la procuradora María José Rodríguez Teijeiro.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 15 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad "Banco de Santander S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya/Bizkaia (sección 4ª), en el rollo de apelación nº 566/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 620/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Monte Kalamúa, S.A. presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   En el año 2006, la entidad Monte Kalamúa, S.A. era cliente de Banco Santander, S.A., quien le concedió un préstamo hipotecario con interés variable, que sustituía a otro préstamo hipotecario que tenía Monte Kalamúa con Caixa Nova. Para paliar los riesgos de la variabilidad del interés, Banco Santander ofreció a su cliente la firma de un contrato de swap. Así, el 25 de enero de 2006, a instancia de los empleados del Banco Santander de la oficina de la que era cliente, Monte Kalamúa, S.A. firmó un contrato de marco de operaciones financieras (CMOF). Luego, al amparo de este CMOF, firmó un contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado con barrera Knock-In in arrears) con dicho banco, sobre un nocional de 3.000.000 euros. Las tres primeras liquidaciones fueron positivas para el cliente (18.582,67 euros, 22.121,33 euros y 23.857,17 euros). La cuarta liquidación resultó negativa, en una cuantía que superaba las tres liquidaciones anteriores y afloraba en ese momento una pérdida global de 27.366 euros.

   Ante las quejas del cliente, el banco, además de asumir la mitad del saldo negativo de 27.366 euros, propuso modificar el swap, reestructurando las barreras de los tipos de interés para que las fluctuaciones fueran mínimas. De este modo se firmó un segundo contrato de swap, que sustituyó al anterior, el 17 de enero de 2007, denominado Swap Bonificación Reversible Media. Las tres liquidaciones de este segundo swap también fueron positivas, pero la cuarta (enero de 2008) pasó a ser negativa en una cuantía que superaba la suma de las tres positivas.

   En abril de 2008, a instancia del banco, se sustituyó este segundo swap por un tercer swap, en el que las dos primeras liquidaciones fueron positivas (1.150 euros y 1.135,50 euros). A partir de la tercera, las liquidaciones comenzaron a ser negativas, en unas cuantías desproporcionadas respecto de las liquidaciones positivas, de forma que, al tiempo de formular la demanda, el cliente había sufrido unas pérdidas de 134.183,15 euros.

   Los tribunales de instancia declaran probado que estos productos financieros fueron ofertados por el banco, en relación con el préstamo hipotecario que le había sido concedido a la entidad Monte Kalamúa, S.A., y que quien firmó por parte de esta última, porque así le había sido informado por el banco, pensaba que estaba concertando un producto que servía de seguro de tipos de interés, que le permitía conocer el costo de financiación y evitar que los intereses variables de las otras operaciones le obligaran a efectuar grandes desembolsos. Además, no fue informado de lo que podía suponer el coste de cancelación.

2. En su demanda, Monte Kalamúa, S.A. pidió la nulidad del contrato marco y de las tres confirmaciones de Swap, por error vicio en el consentimiento y que se condenara a Banco Santander a devolver la suma de 134.183,15 euros que se había cargado a la cuenta de la demandante, como consecuencia de las liquidaciones del swap, y las cantidades que pudiera seguir cargando después de la demanda. Subsidiariamente, se pedía la resolución del contrato por incumplimiento del banco y su condena a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la demandante.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la pretensión de nulidad del contrato por error vicio y condenó al banco a restituir la cantidad reclamada. El juzgado entendió que el banco había incumplido el deber de información sobre las características del producto y sus riesgos, lo que había propiciado que el cliente hubiera llegado a concertar estos productos sin conocer los riesgos que asumía.

   Al respecto, afirma: «en la fase precontractual no se ha suministrado una información lo suficientemente clara y precisa para que se entienda el producto o servicio de que se trata, es más se explica de forma errónea que su mecánica es la de una cobertura de interés. En la fase ya contractual, quien redacta el contrato (...) no respeta las exigencias de claridad y sencillez, ni el justo equilibrio y reciprocidad, por cuanto que permite una cancelación anticipada del banco y cliente, si se acuerda, pero los gastos son para el cliente sin que nada se diga cuando la cancelación es del banco. Por último tampoco establece los mecanismos de protección y reclamación claros y precisos. Es más, en este supuesto no se informa de forma adecuada a la parte actora ni se le explican las consecuencias del producto ni siquiera que es un producto que entraña riesgo y no cobertura y con tintes de aleatoriedad y especulación aún cuando se relacionen con préstamos».

4. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formulado por Banco Santander. Razona que existió un déficit de información relevante sobre la naturaleza del producto y los riesgos que encerraba, lo que supuso la infracción de los deberes impuestos por art. 79 bis LMV, y provocó el error del cliente al contratar estos productos financieros.

5. Frente a esta sentencia de apelación, Banco Santander formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

6. Formulación del motivo primero . El motivo primero se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , en relación con el art. 24.1 de la Constitución y los arts. 326 y 376 de la LEC , y la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y su consiguiente valoración, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

   En el desarrollo del motivo se analiza la prueba practicada, y en concreto la documental, las confirmaciones de las operaciones de permuta financiera y sus anexos. El recurrente analiza su contenido y entiende que estos documentos informaban perfectamente de aquello respecto de lo que se afirma en la sentencia que no existió información: el objeto del producto financiero y cómo se realizaban las liquidaciones. También revisa la declaración del administrador de la demandante y la testifical del director de la oficina, y afirma que la Audiencia no ha tenido en cuenta las explicaciones dadas por el director de la oficina.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

7. Desestimación de. motivo primero . En el motivo se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Audiencia en relación con el cumplimiento del deber de información sobre los concretos riesgos del producto financiero contratado que correspondía al banco. En concreto, muestra su disconformidad con el valor otorgado por la Audiencia al documento en que se instrumentó el contrato de swap y al interrogatorio del director de la oficina del banco, respecto de la existencia de una información previa sobre el objeto y los riesgos del producto financiero contratado.

   Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

   La impugnación de la valoración realizada por el tribunal de los medios de prueba mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica, por la que se concluye la insuficiencia de la información.

   Los hechos relevantes son los relativos a si se aportó información suficiente, por parte del director de la oficina al administrador de la sociedad demandante, sobre las características del producto y sus concretos riesgos. El tribunal de apelación concluye que no consta acreditado que, más allá del propio documento en que se instrumentó el contrato de swap, se hubiera dado mayor información sobre el producto que se contrataba. El tribunal de instancia no concede valor al testimonio del director de oficina por su vinculación con el banco, lo que no vicia de error notorio y arbitrariedad a la valoración del tribunal.

   Lo relativo a si el contenido del contrato es suficiente para que pueda entenderse informado el cliente sobre las características del producto y sus concretos riesgos, forma parte de la valoración jurídica, que no puede ser objeto de impugnación por el recurso extraordinario por infracción procesal.

   En suma, el recurso pretende impugnar valoraciones jurídicas, relativas a la suficiencia de la información respecto del error vicio y su excusabilidad, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. Y respecto de los aspectos a los que podría alcanzar la valoración de la prueba en relación a la determinación de los hechos, tan sólo existe una discrepancia que no justifica la revisión de la valoración del tribunal de instancia.

8. Formulación del motivo segundo . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y se funda en la infracción del 217 LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

   En el desarrollo del motivo razona que «la Audiencia vulnera el principio de la carga de la prueba en tanto en cuanto no contempla la carga que recae sobre el actor de probar los hechos sobre los que fundamenta su error, aunque sea con una mínima actividad probatoria. Obligación que en modo alguno ha sido cumplida por la actora que, más allá de meras manifestaciones de parte, no ha aportado prueba alguna (ni tan siquiera indicios) de la que se desprenda que su representante legal suscribió el contrato en litigio bajo la creencia de estar suscribiendo un producto distinto».

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Desestimación del motivo segundo . Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error [ Sentencia 588/2015, de 14 de octubre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ].

   En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información.

   Recurso de casación

10. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la infracción de la jurisprudencia relativa a la presunción iuris tantum de validez de los contratos y al carácter excepcional de los vicios del consentimiento, así como por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a la pretensión de nulidad contractual por existir error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

    En el desarrollo del motivo, el banco recurrente especifica las cuatro razones por las que se habría producido la infracción de los reseñados arts. 1265 y 1266 CC , conforme a la jurisprudencia que los interpreta: i) la sentencia «realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento»; ii) «declara la nulidad de un contrato al confundir un elemento esencial del contrato como es la naturaleza del mismo, con los resultados o consecuencias económicas del mismo»; iii) declara «la nulidad de un contrato sobre la base de una errónea valoración jurídica de los hechos probados considerando excusable el error "por la complejidad del contenido del contrato swap, cuyos efectivos resultados derivan de la práctica de operaciones de matemática financiera, difícilmente asumibles por un profano en la materia"»; y iv) declara la nulidad de un contrato sobre la base de una errónea valoración jurídica de los hechos probados, omitiendo el requisito del nexo causal entre el error y el objeto perseguido con la suscripción del negocio.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

11. Desestimación del motivo primero . Jurisprudencia sobre el error vicio . Como el recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC , como en otras ocasiones, conviene partir, primero, de esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se haya contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

    La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

    [...]

    En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

    El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

    Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

    Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

    El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

    Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

    12. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir « orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos », muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

    En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también, en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

    Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

    Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito en el razonamiento del tribunal de instancia que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendrían que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

13. Formulación del motivo segundo . El motivo se funda en la infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, porque la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil recurrente en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

    En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que la aceptación del funcionamiento de los sucesivos contratos por parte de la demandante, durante el tiempo en que estuvieron operando debe entenderse suficiente para tener por confirmada la voluntad de las partes y validados los contratos cuya nulidad se pretendía. La cancelación sucesiva de los contratos y la suscripción de otras nuevas permutas financieras debía considerarse como una confirmación tácita de la relación jurídica que Monte Kalamúa estaba cancelando.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

14. Desestimación del motivo segundo . Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al analizar un motivo de casación idéntico.

    Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

    No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Y las modificaciones consiguientes del swap, fruto de las primeras liquidaciones negativas, ahondaron en su confusión, pues se le presentaban como simples ajustes, que ocultaban el problema real sobre el que versa el error. De hecho, el demandante fue realmente consciente del error, tras el tercer swap, en que las liquidaciones pasaron a ser muy negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron, y cuando transcurridos unos meses formuló su demanda.

    Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

15. Formulación del motivo tercero . El motivo se funda en la «inaplicación de la correcta interpretación del artículo 6.3 del Código Civil que exige una moderada aplicación de la teoría de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

16. Desestimación del motivo tercero . El motivo presupone que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC , lo que no es cierto. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ). Por ello, como el motivo se apoya en un presupuesto falso, procede su desestimación.

    Costas

17. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos a la recurrente las costas originadas por este recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas de la casación al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección 4ª) de 25 de enero de 2012 , que conoció de la apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao de 2 de marzo de 2011 (juicio ordinario 620/2010). Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección 4ª) de 25 de enero de 2012 , con imposición de las costas generadas por el recurso a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.