ATS, 4 de Abril de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:2537A |
| Número de Recurso | 1587/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 17 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 3110/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 1383/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián.
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- Mediante diligencia de ordenación de 21 de junio de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla se personó en nombre y representación de la mercantil "Zapiain S.A.T." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 20 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito presentado con fecha 8 de febrero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas. La parte recurrente no ha formulado escrito de alegaciones.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre la confirmación del contrato que, en el litigio, se habría producido por la cancelación de productos anteriores, reaccionando ante el pretendido error con la contratación de nuevos swaps.
Por último, se plantea un "motivo final" en el que se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 26 de abril de 2013 y de 10 de enero de 2013 y de Vizcaya de 27 de febrero de 2013 que vendrían a mantener un criterio diferente del seguido por la las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 29 de noviembre de 2012 y de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 y de 12 de abril de 2013 .
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- A la vista de lo expuesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
Asimismo, respecto de los contratos concertados con anterioridad a la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015, rec. 1468/2012 precisa que «[l]a normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por tanto, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación idénticos, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...», dicha doctrina se reitera en la STS 670/2015 de 9 de diciembre . Por tanto, ninguna contradicción se observa con la doctrina de esta Sala desde el momento en que la Audiencia considera que para que exista una válida confirmación que extinga la acción de nulidad es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, lo que no sucede en el presente caso.
En cuanto al motivo final y en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo carece de sentido hoy en día, tal y como se ha razonado, al existir ingente doctrina de esta Sala sobre las cuestiones planteadas en la que no encuentran apoyo las tesis de la recurrente.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 3110/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 1383/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
