ATS, 31 de Octubre de 2018

La representación procesal de D. Salvador y D.ª Isidora presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de marzo de 2016, completada por auto de 28 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 200/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 720/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Salvador y D.ª Isidora, como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la concurrencia de causas de inadmisión del recurso.

Por providencia de 11 de julio de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes personadas ante este tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no debe ser admitido.

Son antecedentes necesarios, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por los hoy recurrentes contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de pleno derecho por infracción de norma imperativa, subsidiariamente anulabilidad por error vicio, subsidiariamente incumplimiento y subsidiariamente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en relación a un contrato de permuta financiera suscrito el 23 de marzo de 2007.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato por error vicio.

3. Apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. Interesa destacar que en esta sentencia -y en el auto que la complementa- se declara que: i) la acción de nulidad por error vicio está caducada ya que desde la primera liquidación negativa que recibieron los demandantes en marzo de 2009, incluso desde el final del contrato por cancelación anticipada a petición de los demandantes el 29 de abril de 2010, hasta la presentación de la demanda el 27 de mayo de 2014 habrían transcurrido más de cuatro años; ii) En cuanto a la acción e nulidad radical, basada en la infracción de norma imperativa, debe desestimarse, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita, su incumplimiento no conlleva la nulidad del contrato; iii) la acción de incumplimiento contractual debe desestimarse ya que no existe entre las partes ningún contrato de gestión de cartera ni inversión de valores; tampoco especifica la parte demandante qué obligaciones contractuales han sido incumplidas; y iv) en cuanto a la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, en la demanda se pide la nulidad y la nulidad solo de esa cláusula llevaría la imposibilidad de cancelación y la pervivencia de las obligaciones contractuales; la petición de los demandantes se basa en una sentencia del Tribunal Supremo que, de ser una de las que aparecen en la fecha, se trataría de un tema que aquí no se alega, sobre interpretación del contrato, y de ser otra estaríamos ante una petición de nulidad por error vicio que ya ha sido examinada.

4. Los demandantes han interpuesto recurso de casación.

El recurso de casación se interpone por existencia de interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se alega también existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales; se articula en seis motivos.

No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, concurren las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC). Estos motivos adolecen de la claridad exigible. La mezcla de diversos preceptos de distintos cuerpos legales en los encabezamientos (LGDCU, LMV y normas complementarias, y LCGC), que se refieren a acciones diversas, no permite individualizar la concreta cuestión jurídica que se plantea.

   Debe recordarse que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que mantiene en este punto lo ya dicho en el de 30 de diciembre de 2011, al señalar que el encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. Hemos reiterado que para lograr la debida claridad no cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo y el desarrollo del motivo debe ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso y deberá tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción del ordenamiento jurídico alegada. Así, según se dijo en la STS de Pleno núm. 232/2017, de 6 de abril:

   "[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

   Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

   No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

   Además, las exigencias de claridad son especialmente relevantes cuando se han ejercitado en la demanda diversas acciones que han sido desestimadas por diversas razones, atendiendo a la naturaleza de cada una de ellas, lo que exige una indicación clara de la norma y jurisprudencia aplicable al caso, relevante para el fallo atendida la ratio decidendi [razón decisoria] de la desestimación de las diversas acciones. Como hemos dicho en la STS núm. 121/2017, de 23 de febrero, rec. 442/2014, en un recurso de casación no puede hacerse una mezcla indiscriminada de normas legales para que sea el Tribunal Supremo quien escoja y seleccione la que podría servir para fundamentar su estimación.

   Por otra parte, el desarrollo de estos motivos no es más claro que su encabezamiento y discurre como un escrito alegatorio más propio de la instancia que de un recurso de casación, con profusión de amplias transcripciones de sentencias pero sin llegar a exponer cómo se vulnera su doctrina por la sentencia recurrida y al margen de las razones por las que se han desestimado las distintas pretensiones de la demanda; además, sin llegar a explicar por qué son aplicables al caso parte de las normas citadas en el encabezamiento, lo que tiene extraordinaria relevancia cuando la sentencia recurrida no ha examinado acción alguna derivada de la normativa de protección de consumidores y usuarios, ni de la normativa sobre condiciones generales de la contratación (y los recurrentes no denuncian incongruencia omisiva), y ha declarado caducada la acción de error vicio (tema jurídico que no se plantea en el encabezamiento de estos motivos que ahora se examinan y tampoco en los encabezamientos de los motivos quinto y sexto), además de que en la demanda no ejercitó una acción de resolución (tema que menciona en alguno de los encabezamientos).

2. Además, en los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se razona seguidamente:

   i) La pretensión de nulidad radical por infracción de norma imperativa (que parece deducirse del encabezamiento del motivo segundo) no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala (ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012); según hemos declarado ( STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013), la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato".

   ii) El criterio aplicado por la sentencia recurrida al declarar la caducidad de la acción de nulidad (recordemos que en ella se ha tenido en cuenta también el día en que se canceló anticipadamente el contrato), no se opone a la doctrina de esta sala fijada en la reciente STS núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015, según la cual, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. Esto implica la carencia manifiesta de fundamento de la tesis sostenida en el desarrollo del motivo tercero (página 88 del escrito de interposición), ya que parte de que el contrato siguió produciendo efectos hasta el 30 de junio de 2010 (después de su cancelación el 29 de abril de 2010) que es un hecho no declarado en la sentencia recurrida (de cuyo f.j. primero deriva que, incluso tomando en cuenta la liquidación final por cancelación, habrían trascurrido más de cuatro años hasta la presentación de la demanda); este hecho debe respetarse en casación ya que no ha sido combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4.º LEC, por infracción del art. 24 CE, por error notorio en la valoración de la prueba). No se estaría respetando por los recurrentes la base fáctica de la sentencia recurrida.

   iii) La inadmisión de los motivos segundo y tercero, implica la carencia de fundamento del motivo primero ya que, tanto si se refiere a la nulidad absoluta como si se refiere a la anulabilidad por error vicio, en ambos casos determinada por el incumplimiento del deber de información del banco, el motivo carece de virtualidad para la casación de la sentencia pues, aunque se hubieran incumplido esos deberes de información -declaración con un componente fáctico que la sentencia recurrida no contiene- ello no determinaría la nulidad por infracción de la normativa imperativa sectorial del mercado de valores (según se ha visto en el apartado 2.1) de este fundamento), ni podría determinar la estimación de la acción de nulidad por error ya que se ha declarado caducada.

   iv) La carencia manifiesta de fundamento del motivo cuarto viene determinada porque discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Como se dijo en la STS núm 479/2016, de 13 de julio, rec. 658/2013, el incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato; esto es lo que la sentencia recurrida viene a decir de manera escueta al declarar que "tampoco especifica la parte las obligaciones contractuales asumidas que se hubieran incumplido".

   v) La carencia manifiesta de fundamento del motivo quinto viene determinada porque en la demanda, respecto a la cláusula de cancelación anticipada, no se ejercitó acción alguna relativa a su interpretación, sino -como se declara en la sentencia recurrida, y no se alega incongruencia a través de un recurso extraordinario por infracción procesal- de nulidad; de manera que la denuncia de cuestiones relativas a la regla contra proferentem en contratos de adhesión no afecta a la razón decisoria de la sentencia recurrida que ha declarado expresamente que no se alegó cuestión alguna sobre interpretación del contrato; aparte de la condición de consumidor del demandante, circunstancia que la sentencia recurrida no declara; en cualquier caso, como dijimos en la STS núm. 267/2017, de 4 de mayo, rec. 2441/2014, la infracción del art. 1288 CC presupone que la cláusula objeto de controversia (la cláusula de cancelación anticipada) fuera oscura y que hubiera merecido otra interpretación más favorable para la parte recurrente, pero esta, en su recurso, no indican dónde radica la oscuridad que habría determinado una interpretación distinta a la que procediera, ni siquiera expone en qué sentido a su juicio debería ser interpretada esa cláusula; en definitiva, lo que subyace en el motivo no es tanto la postulación de una interpretación diferente, como su inaplicación en lo que se refiere al coste de cancelación anticipada. Además, en lo que se refiere al control de abusividad de la cláusula, se parte de una condición de consumidores de los demandantes que en la sentencia recurrida no se declara porque en ella no se ha examinado acción alguna derivada de la normativa de protectora de consumidores y usuarios y -como ya se ha dicho- no se ha formulado un recurso extraordinario por infracción procesal para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por falta de respuesta a esa acción. Conviene añadir -dada la amalgama de alegaciones- que no es posible entrar a examinar el error vicio derivado del desconocimiento del riesgo por falta de información del alcance de la cláusula de cancelación anticipada ya que la acción ha caducado.

3. En cuanto al motivo sexto, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC). No es admisible el motivo en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012, rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013, rec. 773/2012, y de 21 de diciembre de 2016, rec. 3220/2014).

   Prescindiendo de la vaguedad del desarrollo del motivo (página 107 del escrito de interposición) y teniendo en cuenta el planteamiento más amplio que se hace al inicio del escrito de interposición (página 29), los propios recurrentes ponen de manifiesto que existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los temas planteados puesto que han formulado previamente motivos alegando interés casacional en su aspecto de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   En concreto, el recurrente se refiere en lo esencial (cuadros de las páginas 30, 31 y 32) al alcance del deber de información al cliente no experto y su incidencia en la apreciación de error vicio, tema sobre el que esta Sala fijó doctrina en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (a la que se hizo alusión en la STS de 17 de febrero de 2014, rec. 320/2012) y fue reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012), entre otras como ellas también anteriores a la formulación del recurso, que conoce el recurrente puesto que las invoca en motivos precedentes; pero -debe reiterarse- que, en cualquier caso, la acción de nulidad por error vicio se ha declarado caducada.

Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien conviene añadir:

1. Aunque el recurrente tuviera la condición de consumidor, como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014), lo que realmente se plantea en estos casos es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, si bien, en este caso, la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio impide su examen.

2. Finalmente, no pueden acogerse las razones que justifican la admisión del recurso porque en su día fuera admitido un recurso que, según se alega, era semejante (páginas 1 y 2 del escrito de alegaciones); el recurrente olvida que el examen de admisibilidad no viene solo determinado por el escrito de interposición del recurso, sino también por el contenido de la sentencia recurrida, y en el presente auto no se inadmite el recurso solo por motivos de forma sino por carencia manifiesta de fundamento.

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.

3. El recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.