ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6945A |
| Número de Recurso | 2814/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de la mercantil Transportes Especiales Gade, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 276/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 35/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro en nombre y representación de la entidad Transportes Especiales Gade, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación del Banco Mare Nostrum, como parte recurrida.
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Por providencia de 24 de junio de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente no ha presentado escrito efectuando alegaciones.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que manifiesta su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, recurrible en casación por la vía del interés casacional.
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La mercantil demandante, ahora parte recurrente, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrida una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 20 de noviembre de 2008; esta acción -en lo que ahora interesa- se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del referido contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se estimó el recurso de apelación y se desestimó la demanda.
Interesa destacar para la mejor comprensión de la presente resolución que en la sentencia de segunda instancia se declara que: i) no puede aceptarse la alegación de la mercantil demandante según la cual creyó estar firmando un seguro, ya que los documentos suscritos, incluido el test de conveniencia, impiden aceptarlo pues nada tiene que ver el producto con una póliza de seguro; ii) además del reconocimiento hecho en los documentos contractuales sobre la información recibido y sobre el conocimiento del riesgo, de la testifical del gestor del banco deriva que sí se ofreció información en visitas realizadas a la empresa; iii) el no haberse proporcionado con antelación a la firma del contrato los formularios de los contratos e información escrita aunque pueda infringir el art. 62 RD 217/2008 no implica por sí misma la nulidad del contrato; iv) el funcionamiento del contrato es simple y su expresión es suficiente, además constan en autos correos enviados al banco en los que se solicitaba por la mercantil demandante el coste de la cancelación anticipada antes de la interposición de la demanda.
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La mercantil demandante ha formulado recurso de casación en el que plantea tres motivos, en síntesis, con el siguiente contenido:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 79 bis LMV y los arts. 60 a 70 del RD 2017/2008 , y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la sala sobre la nulidad derivada de la infracción de normas imperativas; ii) en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 79 bis LMV y los arts. 60 a 70 del RD 2017/2008 , y se alega la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación de la nulidad del contrato. También se alega, aunque después no se articula como motivo, la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre todos los problemas jurídicos plantados en el recurso, en concreto en relación con la suficiencia de la información contenida en el contrato sobre su funcionamiento y sus riesgos.
Segundo.- En el recurso resulta apreciable la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre los temas planteados que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no favorece la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente, según se examina a continuación.
1) La tesis del motivo primero, sobre los efectos que debe tener la infracción de norma imperativa no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , " pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato ".
La entidad recurrente planteó en la apelación -según se dice en la sentencia recurrida y no se ha combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal- que no le fueron entregados con antelación suficiente a la firma los formularios del contrato ni folletos informativos con vulneración del art. 62 RD 217/2008 , incumplimiento que la Audiencia Provincial no considera por sí mismo -como infracción de norma imperativa- determinante de la nulidad del contrato puesto que no considera acreditada la existencia del error en el consentimiento, por lo que ese criterio de enjuiciamiento se ajusta al criterio de esta Sala fijado en la sentencia citada y excluye la existencia de interés casacional sobre esta cuestión.
2) El tema jurídico controvertido en el motivo segundo y en la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ha sido examinado por esa Sala que ha fijado doctrina en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , pronunciándose sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , normativa a la que está sometido el contrato objeto del presente litigio.
La doctrina fijada en estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos: 1. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo; 2. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 3. la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 4. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 5. en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
Considerada en abstracto, la tesis que deriva del planteamiento del recurso que hace la mercantil recurrente encuentra apoyo en la doctrina expuesta; ahora bien, la cuestión es que el planteamiento del recurso de casación debe respetar la base fáctica de la sentencia recurrida, y en este concreto litigio la sentencia recurrida ha declarado acreditado que el representante legal de la mercantil recurrente recibió suficiente información sobre el producto y -aunque no lo se exprese en estos términos- que no desconocía el riesgo de la operación atendiendo, entre otras razones, a que considera acreditado que hubo reuniones informativas en las que recibió la información que exige el art. 79 bis LMV, que antes de instar la nulidad del swap por error en el consentimiento solicitó a la entidad bancaria información sobre el coste de la cancelación anticipada antes de recibir la primera liquidación del producto; de manera que el interés de la mercantil recurrente pasa por fijar dos hechos no declarados en la sentencia recurrida (que la información no fue la suficiente, sino genérica e insuficiente o indujo a error al cliente, y que este no supo el verdadero riesgo de la operación), lo que no es posible en el recurso de casación ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. n.º 1889/2006 , 10 de febrero de 2009, rec. n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, rec. n.º 1816/2008 ), pues solo a través del estrecho cauce del art. 469.1.4º LEC es posible plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la valoración errónea o manifiestamente arbitraria o ilógica de la prueba ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009, rec. n.º 1051/2005 )).
Así pues, el recurso no debe ser admitido tampoco en cuanto a las cuestiones plantadas en el motivo segundo y como existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues las infracciones denunciadas solo pueden llevar a la modificación del fallo de la sentencia recurrida mediante la revisión de los hechos en ella declarados probados, lo que implica que la doctrina fijada por esta Sala en las cuestiones controvertidas impide la modificación del fallo de la sentencia recurrida.
Tercero.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9 LOPJ .
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Atendiendo a que la mercantil recurrente no ha efectuado oposición a la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia le fue puesta de manifiesto por esta Sala, tomando especialmente en consideración la naturaleza de la causa de inadmisión apreciada en el motivo segundo de casación, y teniendo igualmente en consideración que el único trámite realizado por la entidad bancaria -aparte de su personación- ha consistido en la presentación de un escrito en el que expone su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto por esta Sala, se estima que concurren circunstancias que justifican la no imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículos 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Transportes Especiales Gade, S.L., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 276/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 35/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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