STS 121/2017, 23 de Febrero de 2017

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Adotino González Pontón, en nombre y representación de la entidad Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Collado Villalba, contra la entidad Banco Español de Crédito S.A. (Banesto), para que se dictase sentencia:

   por la que estimando los pedimentos de esta demanda, declare:

   1º.- Respecto a la mercantil "Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias S.L." declare:

   »1º.- A.- * La nulidad de los contratos identificados en el ordinal primero (Hecho Primero) de la presente demanda, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

   »Todo ello, ordenándose la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, es decir, ordenándose todo lo conducente a la anulación de los cargos y abonos (liquidaciones), efectuados por razón del contrato que se declara inexistente y/o se anula en la cuenta asociada, y produciéndose la retrocesión efectiva de todas las operaciones y cargos derivados del contrato, de manera que en relación al contrato de referencia ninguna de las partes sea acreedora o deudora de la otra, haciendo posible que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de declaración de inexistencia o invalidador (de nulidad), lo cual se realizará mediante la comparación de los saldos y mediante liquidación estableciendo un saldo final a favor de uno u otro contratante. Todo sin perjuicio de la expresa condena al pago de los intereses legales correspondientes desde el momento del respectivo cargo en cuenta respecto de las cantidades anteriormente citadas.

   »1º.- B.- * Subsidiariamente, la anulabilidad de los contratos identificados en el ordinal primero (Hecho Primero) de la presente demanda, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

   »* Respecto a "Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias S.L." se declare la negligencia de la demandada Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) en el cumplimiento de sus obligaciones y la correlativa indemnizatoria a favor de mis mandantes por un importe que fuera el resultado de la suma coincidente con el saldo neto negativo, a día de hoy, para mis mandantes, calculado por la diferencia entre lo pagado y recibido por las liquidaciones efectuadas en el producto- contratos identificados en el ordinal primero (Hecho Primero) de la presente demanda- más, en su caso, los saldos netos negativos que pudieran devengarse durante la tramitación del presente procedimiento en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar que mediante Otrosí Digo, todo ello junto, con los intereses legales correspondientes desde el momento del respectivo cargo en cuenta, así como, en su caso, bien se cancelen a coste cero los productos o bien se restituya a mis mandantes el precio de cancelación de la permuta financiera que, por realizarse en base a la situación del mercado, deberá calcularse en ejecución de sentencia.

   »2º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada».

2. El procurador Esteban Muñoz Nieto, en representación de la entidad Banco Español de Crédito S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que, desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi representada de la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora

   .

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Collado Villalba dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales, con los siguientes pronunciamientos:

   1. Declarar la nulidad del contrato de 25 de julio de 2007 con referencia 0030 1597 4760023266, y del contrato de 27 de febrero de 2009 con referencia 0030 1597 473 0034709, ordenándose la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los contratos, con sus frutos y el precio con sus intereses, anulando los cargos y abonos (liquidaciones) efectuados por razón el contrato, todo ello con condena al pago de los intereses legales desde el momento del respectivo cargo en cuenta respecto a las cantidades anteriormente citadas.

   »2. Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad Banco Español de Crédito S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Banco Español de Crédito, S.A.» contra la sentencia dictada, en fecha tres de febrero de dos mil doce, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Collado-Villalba, en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 808/2010 (Rollo de la Sala número 678/2012), y en su virtud,

Primero.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, la meritada sentencia apelada.

»Segundo.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias SL», representada por el procurador don Adotino González Pontón, contra la entidad mercantil «Banco Español de Crédito, SA», representada por el procurador don Esteban Muñoz Nieto.

»Tercero.- Absolver a la expresada entidad demandada. «Banco Español de Crédito, SA» de las pretensiones objeto de la antedicha demanda y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

»Cuarto.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en el proceso, en ambas instancias, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar y hacer frente a las devengadas a su instancia y a las comunes por mitad.

»Quinto.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La procuradora Silvia Hernández-Gil Gómez, en representación de la entidad Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción del Código Civil. Infracción de los artículos relativos al consentimiento y a su prestación (los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen el art. 24 de la CE y también el art. 51 de la Carta Magna). Concurrencia de error o vicio en el consentimiento que determina la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del contrato.

   2º) Infracción del art. 217 de la LEC, infracción del principio de inversión del onus probando en contratos bancarios "complejos".

   3º) Infracción de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre- vid arts. 80 y ss y cc). Y de la LMV. Ninguna referencia argumentada se hace a la aplicación o inaplicación del RDLegislativo ni de la LMV.

   4º) Infracción de la Ley 23/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -vid. art. 2.2 y 78 y 79 y ss y cc así como el 80.b) y otras infracciones de normas relativas a la actuación de las entidades financieras.

   5º) Los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda y la Jurisprudencia habida sobre los particulares

   .

2. Por providencia de 7 de febrero de 2014, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias S.L., representada por la procuradora Silvia Hernández-Gil Gómez; y como parte recurrida la entidad Banco Santander S.A. (sucesor procesal de Banco Español de Crédito S.A.) representada por la procuradora Cayetana de Zulueta Luchsinger.

4. Esta sala dictó auto de fecha 29 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Servicios Técnicos de Limpiezas Industriales Miguel Arias, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 678/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 808/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Collado Villalba

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Servicios Técnicos de Limpieza Industriales Miguel Arias, S.L. (en adelante, Servicios Técnicos) concertó dos contratos de permuta financiera con Banesto: el día 25 de julio de 2007, una permuta de tipos de interés sobre un nocional de 485.000 euros, y el 27 de febrero de 2009, un collar con techo y suelo de tipos de interés sobre un nocional de 840.000 euros.

2. Servicios Técnicos, en la demanda que dio inicio al presente procedimiento, alegó que no constaba hubiera firmado los reseñados contratos de permuta financiera, que lo que se le ofreció fue un seguro contra la subida de intereses, y que la «colocación unilateral» de ambos productos «se efectuó sin una información previa, clara, correcta y suficiente». La demanda pedía con carácter principal la nulidad de ambos contratos y la restitución de las prestaciones; y, de forma subsidiaria, la anulabilidad de ambos contratos, también con restitución de las prestaciones.

3. La sentencia dictada en primera instancia declaró probado, sobre la base de la testifical de los dos empleados del banco que intervinieron en la comercialización de estos dos productos financieros, que al cliente no se le entregaron los trípticos ni se le hicieron simulaciones de cómo podían operar los productos en diferentes escenarios. Al mismo tiempo constata que no se recabó el test de idoneidad, y que los dos empleados de Banesto, que deberían haber informado al cliente sobre las características del producto, carecían de formación. Por todo lo cual, el juez de primera instancia apreció la concurrencia de error vicio en el consentimiento, declaró la nulidad de ambos contratos y ordenó «la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los contratos, con sus frutos y el precio con sus intereses, anulando los cargos y abonos (liquidaciones) efectuados por razón del contrato...».

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Banesto. La Audiencia estima el recurso de apelación, al apreciar que no había habido error vicio. Llega a esta conclusión tras valorar las siguientes circunstancias: i) la demandante disponía de medios y elementos bastantes y suficientes para conocer el contenido de los productos contratados, pues su entramado empresarial contaba con los oportunos departamentos financiero y de contabilidad, y con un asesor fiscal externo, con titulación de economista, al que se le consultaba todo lo relacionado con la financiación de la empresa, incluidos los contratos litigiosos; ii) al concluir el primero de los contratos, la actora ya había suscrito antes otro contrato de permuta financiera de tipos de interés con Banesto; iii) el contenido obligacional de los contratos resulta fácilmente deducible del tenor literal de los documentos en los que fueron instrumentados; iv) las prestaciones debidas por las partes no estaban determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de acuerdo con lo pactado; v) la información ofrecida por la entidad bancaria -tanto la recogida en los propios documentos contractuales, como la suministrada verbalmente por los empleados del banco que testificaron en el acto del juicio- no se revela contraria a las buenas prácticas bancarias, dadas las características de los productos ofrecidos y la condición de empresaria de la entidad actora; vi) al margen de la información recibida, de haber empleado la diligencia exigible a un ordenado comerciante con experiencia en el mercado financiero, la demandante hubiera podido conocer el verdadero y real alcance de los contratos que suscribía.

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por la demandante, sobre la base de cinco motivos.

   La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, formula objeciones a la admisión del recurso, que serán analizadas al examinar cada uno de los motivos.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula del siguiente modo:

   Infracción del Código civil. Infracción de los artículos relativos al consentimiento y a su prestación (los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen el art. 24 de la CE y también el art. 51 de la carta magna). Concurrencia de error o vicio en el consentimiento que determina la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del contrato.

   Los contratos de referencia no han sido firmados por mis mandantes (que son minoristas y no profesionales) ni en una ni en todas sus páginas (vid. Contrato marco de operaciones financieras)».

   En el desarrollo del motivo, además de referir sentencias contradictorias de las Audiencias, vuelve a valorar la prueba practicada y contradice las conclusiones alcanzadas al respecto por la sentencia recurrida:

   lo que conforme al leal saber y entender de esta representación procesal se ha producido en sede de apelación es que se han modificado los hechos declarados probados, obteniendo contradictorias consecuencias jurídicas

   .

   Luego, advierte que lo anterior debe ponerse en conexión con el principio de la carga de la prueba, y afirma:

   el juzgador a quo (...) ha inaplicado la inversión de la caga de la prueba, motivo que ha determinado que no se consideren probados por la actora extremos que, en contrario, deberían haber sido probados por la parte demandada (correcta información previa al cliente bancario)

   .

   Y es después cuando se citan los preceptos infringidos, pero en la forma que sigue:

   Se infringen por tanto las normas generales de las obligaciones y contratos, y en particular los preceptos relativos al consentimiento (citados prolijamente en la demanda rectora), artículos 1088, 1091, 1240, 1254, a sensu contrario, 1256, 1258, 1261 a sensu contrario, 1276, 1278; criterios interpretativos de los arts. 1281 y ss., en especial artículo 1288 y 1289; arts. 6.3, 1265 y 1266 y ss. y cc., 1269, 1300 y siguientes en particular el art. 1303; artículo 1101 y concordantes. En relación con el art. 6 y ss. y cc. del mismo cuerpo legal

   .

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. El motivo debe desestimarse por dos razones. La primera, porque no identifica con claridad y precisión la norma jurídica aplicable al caso cuya infracción justifica la casación. El recurso de casación, según el art 477.1 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

   Esta exigencia legal no se cumple con la genérica referencia, contenida en la formulación del motivo, a «Infracción del Código civil» y a «Infracción de los artículos relativos al consentimiento y a su prestación (los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen el art. 24 de la CE y también el art. 51 de la carta magna)». La referencia en general al Código civil y luego a los artículos relativos al consentimiento y a su prestación es demasiado genérica, insuficiente para fundar un motivo de casación. Y la mención de los arts. 24 y 51 de la Constitución tampoco sirve, pues además de que se citan en relación con las insuficientemente identificadas normas infringidas, contienen una prescripción muy general a estos efectos.

   Tampoco sirve el acarreo normativo que luego, en el desarrollo del motivo, se hace en relación con los artículos que se consideran infringidos:

   Se infringen por tanto las normas generales de las obligaciones y contratos, y en particular los preceptos relativos al consentimiento (citados prolijamente en la demanda rectora), artículos 1088, 1091, 1240, 1254, a sensu contrario, 1256, 1258, 1261 a sensu contrario, 1276, 1278; criterios interpretativos de los arts. 1281 y ss., en especial artículo 1288 y 1289; arts. 6.3, 1265 y 1266 y ss. y cc., 1269, 1300 y siguientes en particular el art. 1303; artículo 1101 y concordantes. En relación con el art. 6 y ss. y cc. del mismo cuerpo legal

   .

   Además de que la identificación de la norma infringida debe hacerse en el encabezamiento del motivo, esta enumeración que se hace luego, al final del desarrollo de las alegaciones, tampoco cumple la función de identificación de la concreta norma legal infringida, en atención al carácter heterogéneo de las normas legales invocadas, por su variedad y disparidad.

   El motivo incurre en otros defectos que impiden su admisión: cuestiona la valoración de la prueba, lo que no es objeto del recurso de casación; mezcla cuestiones sustantivas y procesales, en concreto la relativa a la infracción del art. 217 LEC; y constituye un auténtico acarreo de argumentos. Al respecto, conviene recordar la doctrina de esta sala contenida entre otras en la sentencia de Pleno núm. 459/2014, de 10 de septiembre de 2014:

   este recurso [la casación] exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos...

   .

3. Formulación del motivo segundo. La formulación de este motivo es del siguiente tenor literal:

   Infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 217 de la LEC. Infracción del principio de inversión del onus probando en contratos bancarios complejos

   .

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo segundo. La razón de la desestimación del motivo radica en que denuncia la infracción de una norma procesal, lo que está excluido del recurso de casación. Este recurso, según el art 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma sustantiva, jurisprudencia o principio general del derecho aplicable para la resolución del caso, lo que además debe fijarse con precisión en el encabezamiento de los motivos. En nuestro caso, la formulación del motivo de casación segundo se refiere a una cuestión procesal, la infracción de las reglas de la carga de la prueba, que hubieran podido ser objeto de revisión con ocasión de un recurso extraordinario por infracción procesal, pero no de casación.

5. Formulación del motivo tercero. El motivo se formula del siguiente modo:

   Infracción de la ley General de Defensa de los consumidores y usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. -vid. Arts. 80 y ss y cc.) y la LMV.

   Ninguna referencia argumentativa se hace a la aplicación o inaplicación del RDLegislativo ni de la LMV

   .

   El recurrente muestra su disconformidad con que la sentencia de apelación hubiera declarado que no resultaba de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios por el hecho de que el contrato se hubiera concertado entre dos empresas, y no entre un empresario y un consumidor.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del motivo tercero. El motivo vuelve a incurrir en el mismo defecto advertido con respecto al motivo primero: no identifica con suficiente precisión la norma jurídica infringida, pues menciona de forma genérica la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y sólo acierta a puntualizar los arts. 80 y ss., así como la Ley del Mercado de Valores, sin especificación de precepto legal alguno.

   Por otra parte, la cuestión de la aplicación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios es irrelevante, en cuanto que, además de que su aplicación resultaba improcedente porque la demandante no acredita la condición de consumidor, había quedado fuera del debate de la apelación, en atención a que la sentencia de primera instancia estimó la acción de nulidad por error vicio sin que resultara de aplicación la citada normativa de consumidores.

7. Formulación del motivo cuarto. El motivo se formula del siguiente modo:

   Infracción de la Ley 23/1988, de 28 de julio, del Marcado de Valores (hoy reformada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre -Vid art. 2.2 y 78 y 79 y ss y cc así como el 80 b). Y otras infracciones de normas relativas a la actuación de las entidades financieras.

   La sentencia recurrida no hace referencia a la aplicación o inaplicación (y razones) de la LMV en flagrante incongruencia omisiva, dicho sea con todos los respetos».

   En el desarrollo del motivo, el recurrente lleva a cabo un auténtico acarreo y mezcla de argumentos, e incurre al final en el defecto de reproducir las alegaciones que se hicieron en la instancia, lo que contribuye a confundir e impide distinguir la razón que justificaría la casación.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

8. Desestimación del motivo cuarto. Según las normas o criterios orientadores emitidos por esta sala, que condensan nuestra jurisprudencia en la interpretación de las normas que regulan la admisión del recurso de casación, el acarreo y mezcla de argumentos aducidos para justificar el motivo invocado justifican su inadmisión, cuando impidan distinguir con la debida claridad y precisión la razón jurídica en que se apoya el motivo. La formulación del motivo y su desarrollo deben permitir conocer con nitidez la infracción que se denuncia cometida: cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada. Y en nuestro caso no es posible.

   Aunque la formulación del motivo contiene una mención a algunos artículos de la Ley del Mercado de Valores, la cita de preceptos heterogéneos y la cita de algunos de los artículos seguida de las formulas «y ss. (siguientes) y cc (concordantes)» contribuyen a la indefinición.

   Además, en el desarrollo del motivo se mezclan razones basadas en la infracción de preceptos de la Ley del Mercado de Valores, con otras basadas en la infracción de otras normas legales, como son Ley General de Publicidad, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, la Ley de Ordenación e intervención de entidades de crédito, la Orden de 12 de diciembre de 1989... Todo ello aderezado con la copia de extractos de sentencias de Audiencias Provinciales que impiden distinguir en qué consistiría la infracción denunciada y la razón jurídica en que se basa.

   Esto es, con esa profusión de argumentos heterogéneos, no es posible identificar con claridad cuál es la norma infringida, y cómo, por qué y en qué habría sido infringida o desconocida dicha norma.

   En un recurso de casación no puede arrojarse toda clase de argumentos y razones, con mezcla indiscriminada de normas legales, razones y sentencias de Audiencias, para que sea el Tribunal Supremo quien escoja y seleccione lo que podría servir para fundamentar su estimación.

   A lo anterior, hay que añadir que las escasas razones aducidas en el recurso que guardan cierta relación con las que podrían llevar a estimar la casación están mezcladas con valoraciones probatorias, o se apoyan en valoraciones probatorias distintas de las realizadas por el tribunal de instancia.

   Por todo lo cual, procede desestimar el motivo.

9. Formulación del motivo quinto. El motivo se formula con el siguiente tenor literal:

   Los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda y la jurisprudencia habida sobre los particulares

   .

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

10. Desestimación del motivo quinto. La formulación del motivo no cumple con la reseñada exigencia legal de que se identifique con precisión la norma legal aplicable al caso cuya infracción justifique la casación. Esta identificación no puede realizarse, como pretende el recurso, mediante una remisión a la fundamentación jurídica de la demanda que dio inicio al procedimiento. Sin perjuicio de que, además, el posterior desarrollo del motivo (desde la página 51 a la página 110) no guarda relación con las alegaciones de un recurso de casación, sino con la reproducción de alegaciones realizadas en la instancia

Costas

Desestimado el recurso de casación, imponemos al recurrente las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.1 LEC).