ATS, 9 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Septiembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/09/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1212/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/AA
Nota:
CASACIÓN núm.: 1212/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de noviembre 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 614/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 1743/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Victoria Pérz-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de la mercantil Albahari Inversiones, S.L., como parte recurrida, que ha alegado el carácter inadmisible del recurso.
Por providencia de 3 de junio de 2020 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso es admisible y solicita que, puesto que la ausencia de interés casacional que afectaría al motivo primero es sobrevenida, no le sean impuestas las costas en caso de inadmisión.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso no es admisible y solicita su inadmisión con la imposición de sus costas al banco recurrente.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por la mercantil que ahora es parte recurrida contra el banco aquí recurrente, sobre nulidad por error vicio de un contrato de permuta financiera, en la que se desestimó la excepción de caducidad de la acción y se estimó la demanda, que -atendida la clase y cuantía del litigio- accede a casación en su modalidad de existencia de interés casacional, que ha sido adecuadamente invocada por el banco recurrente.
El recurso de casación, en el que se plantea el aspecto del interés casacional consistente en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula a través de dos motivos en cuyos encabezamientos se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 1301 CC y de los arts. 1265 y 1266, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se invocan en cada uno de ellos.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre en ambos motivos la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación:
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En el motivo primero, porque la doctrina de esta sala en materia de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio en contratos de permuta financiera no favorece la tesis del banco recurrente.
En la STS de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018. En ella, hemos declarado que:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
Esta doctrina se ha reiterado en posteriores sentencias, entre otras las SSTS n.º 346/2019, de 21 de junio, rec. 3309/2016, y n.º 369/2019, de 27 de junio, rec. 289/20117, en las que se aplica la indicada doctrina incluso en supuestos de contratación de swaps encadenados, y en la más reciente STS núm. 274/2020, de 10 de junio.
De manera que, el criterio de la sentencia recurrida al considerar que el inicio del cómputo del plazo de caducidad no tuvo lugar hasta el 4 de mayo de 2012, fecha en que se produjo la última liquidación se ajusta plenamente al criterio de esta sala.
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En el motivo segundo, porque no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, pues se parte de que de la prueba practicada deriva que el banco proporcionó información suficiente y adecuada, dada por los empelados verbalmente, y este hecho no ha sido declarado por la sentencia recurrida, al igual que no deriva de la misma ciertos datos relativos al perfil del cliente que el banco recurrente considera relevantes; lo cierto es que el desarrollo del motivo -claramente por las alusiones finales (página 32 del escrito de interposición) a los documentos aportados y al alcance de la información dada- pone de manifiesto que atender al planteamiento del banco recurrente pasa por revisar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, imposible en el recurso de casación en cuanto supondría convertirlo en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).
Para agotar la respuesta a las alegaciones efectuadas en el desarrollo del motivo, sobre la relevancia de ciertos datos que supondrían en el criterio del banco recurrente la exclusión de erro esencial y excusable, conviene añadir que, desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida que impone el recurso de casación -de la que deriva que el producto fue ofrecido por el banco, no se ha acreditado que se diera la información precisa sobre el riesgo, y el perfil del cliente es el de minorista del que no consta que conociera el riesgo- ha de concluirse que se ajusta a la doctrina de esta sala iniciada a partir de la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, y l más reciente STS del pleno núm. 222/2018, de 17 de abril, rec. 1952/2015, de manera que, no constando el conocimiento del verdadero riesgo, la declaración de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Las tesis que el banco recurrente va desgranando en el desarrollo del motivo no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
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Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero, y 331/2016, de 19 de mayo, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para presumir la comprensión de los riesgos del productos, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 31/2016, de 4 de febrero, y 331/2016, de 19 de mayo).
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La lectura de las cláusulas del contrato de swap no es suficiente para que el cliente tuvieran información adecuada sobre el producto cuya contratación se les ofrecía, puesto que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados y la existencia de menciones predispuestas en los contratos sobre el conocimiento del riesgo, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no excluyen el error; así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 577/2016, de 30 de septiembre, y otra muchas posteriores.
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La esencialidad del error viene determinada por el desconocimiento del riesgo, según se dijo en la STS núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, e innumerables sentencias posteriores.
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En cuanto a la excusabilidad del error, como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
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También hemos reiterado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014).
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Finalmente, dada la insistencia de las alegaciones del motivo relativas a la relevancia que debe darse, a efectos de excluir el error, a la circunstancia de que la mercantil demandante hubiera suscrito un swap anterior al que es objeto del proceso, debe precisarse que de la jurisprudencia de esta sala deriva que el encadenamiento de swaps o la contratación de otros anteriores solo puede ser relevante cuando consta que cesó la causa de nulidad ( STS de 14 de julio de 2016, rec. 273/2013,), circunstancia fáctica que no se declara en la sentencia recurrida.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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No pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente dirigidas a justificar la no imposición de costas, ya que la inadmisión del recurso no solo se basa en la jurisprudencia de esta sala que afecta al motivo primero; lo cierto es que la inadmisión de ambos motivos se basa en una más que reiterada jurisprudencia de esta sala que ya le ha sido aplicada al banco recurrente en numerosos recursos precedentes en los que ha sido parte (la doctrina jurisprudencial relativa al motivo primero, en los AATS de 11 de julio de 2018, rec. 229/2016, o de 31 de octubre de 2018, rec. 2166/2016, o de 30 de enero de 2019, rec. 3586/2016, o de 24 de abril de 2019, rec. 1343/2017, por citar alguno; y la doctrina jurisprudencial relativa al motivo segundo en innumerables autos de los que son muestra los AATS de 26 de octubre de 2016, rec. 3083/2014, de 31 de octubre de 2018, rec. 2584/2016, o de 17 de julio de 2019, rec. 2708/2017, por citar alguno).
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de noviembre 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 614/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 1743/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
