ATS, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:11463A |
| Número de Recurso | 2584/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2584/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MURCIA, SECCION N. 4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN núm.: 2584/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 31 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 246/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 114/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Murcia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Marcos Calleja García, en nombre y representación de la entidad mercantil Fruveco, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 19 de septiembre de 2018 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito solicitando la inadmisión del recurso.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La mercantil que hoy es parte recurrida formuló demanda contra el banco que ahora es parte recurrente sobre nulidad por error vicio de un contrato de permuta financiera suscrito el 10 de septiembre de 2006, que sustituía a otras siete operaciones anteriores de igual carácter, así como la nulidad de un préstamo suscrito el 30 de junio de 2010 para abonar el coste de cancelación de la operación de swap.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la estimación de la demanda.
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Interesa ahora destacar de esta sentencia de segunda instancia que en ella se declara: a) que la mercantil demandante debe ser considerada como cliente minorista ya que no consta que, en cumplimiento del art. 61 RD 217/2008 el banco efectuara la calificación del cliente como profesional y se lo comunicara a este para que pudiera, en su caso, cuestionarlo; ii) no consta que se informara al cliente sobre el riesgo ni que este conociera el riesgo; iii) en contratos anteriores habían existido liquidaciones negativas de cierta entidad pero el swap se ofreció precisamente por el banco para superar esa situación; iv) no hubo asesoramiento externo ni la mercantil demandante tenía un departamento financiero; v) el perfil del administrador no permite concluir que tuviera conocimientos suficientes para comprender la naturaleza del contrato; vi) los actos de la mercantil demandante son meramente pasivos, limitados a soportar el contrato y con la creencia de que las liquidaciones positivas y negativas se irían compensando; el único acto positivo fue la cancelación del swap no es un acto confirmatorio.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación planteando, por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, dos motivos.
El recurso de casación debe ser inadmitido, ya que en dos motivos articulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento.
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En el encabezamiento del motivo primero se denuncia "la infracción del artículo 78 bis, 79 y 79 bis L. 24/1988 del Mercado de Valores. Artículo 73 RD 217/2008. Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil. Y la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla".
A la vista de las alegaciones que integran el desarrollo de este motivo, debe precisarse que:
i) El criterio de la sentencia recurrida sobre la consideración de la mercantil demandante como cliente minorista se ajusta a la doctrina de esta sala. Según se dijo en la STS núm. 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014, "En atención al momento en que se concertó la permuta financiera objeto de litigio, el 7 de abril de 2008, resultaba de aplicación el art. 78bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID.
Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79bis.3 LMV.
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En el apartado 1 del art. 78bis LMV, se impone a la empresa de servicios de inversión el deber de clasificar a sus clientes:
"1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios".
Esta previsión legal fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero, en el siguiente sentido:
"1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio.
"Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente".
En nuestro caso, no consta que el banco, antes de la firma de la permuta financiera de 7 de abril de 2008, hubiera comunicado a la sociedad demandante (Rotonda) que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Rotonda tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esta clasificación.
Este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversor profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. Por ello, tiene razón el motivo segundo de casación en que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 78 bis LMV pues, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional".
ii) Dada la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el producto fue ofrecido por el banco, no consta que se informara al cliente sobre el riesgo ni consta que este lo conociera, no contó con asesoramiento externo, carecía de departamento financiero, y aunque había percibido liquidaciones negativas de cierta entidad de swaps anteriores le fue ofrecido el contrato litigioso para paliar esa situación- el criterio aplicado se ajusta plenamente a la doctrina de esta sala que ha reiterado (entre otras, STS 559/2015, de 27 de octubre) que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos del producto es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la STS del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de información permite presumir el error". Doctrina que se encuentra compendiada en la reciente STS de Pleno antes citada, núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015.
iii) El criterio de la sentencia recurrida relativo a la irrelevancia de la falta de lectura del contrato por el administrado para apreciar error excusable tampoco se opone al criterio de esta sala que ha declarado que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad; razón por la que en la más reciente jurisprudencia de esta sala no se ha otorgado relevancia a la falta de lectura del contrato para excluir el error excusable ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012, y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012, entre otras).
iv) De la jurisprudencia de esta sala deriva que el encadenamiento de swaps solo puede ser relevante cuando consta que cesó la causa de nulidad ( STS núm. 235/2017, de 6 de abril de 2017, rec. 419/2014; 629/2017, de 20 de diciembre de 2017, rec. 1218/2015, aunque en ellas se examina desde la perspectiva de la confirmación del contrato), circunstancia fáctica que no se declara en la sentencia recurrida
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En el motivo segundo se denuncia la "infracción de los arts. 7.1, 1309, 1310, 1311 y 1313 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por Fruveco, S.A. en el consentimiento prestado al suscribirse el contrato en virtud de la doctrina de los actos propios y de la confirmación".
En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".
Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio, declaró:
"[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.
"Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
"Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos".
Así pues, el recurso no puede ser admitido, si bien conviene precisar que no pueden tenerse en consideración las alegaciones del banco recurrente, ya que esta sala no está apreciando la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional -que no procedería, pues nos encontramos ante un recurso formulado al amparo del art. 477.2.2.º LEC- sino la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento que permite rechazar en fase de admisión aquellos recursos cuyas tesis no encuentren apoyo en la doctrina jurisprudencial fijada por la sala.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 246/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 114/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Murcia.
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Declarar firme la indicada sentencia.
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Imponer las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 9 de Septiembre de 2020
...relativa al motivo segundo en innumerables autos de los que son muestra los AATS de 26 de octubre de 2016, rec. 3083/2014, de 31 de octubre de 2018, rec. 2584/2016, o de 17 de julio de 2019, rec. 2708/2017, por citar El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo ......