SAP Murcia 246/2016, 21 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER |
| ECLI | ES:APMU:2016:2226 |
| Número de Recurso | 246/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 246/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
S E N T E N C I A NÚM. 246/2016
Sección Cuarta
Rollo de Sala 246/2016
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de abril del año dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 114/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil FRUVECO, S. A., representada por la Procuradora Sra. Martínez Blaya y defendida por el Letrado Sr. Ramos Morales, y como demandada y ahora aplante la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendida por el Letrado Sr. Poveda Bañón. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de octubre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Elvira Martínez Blaya, en nombre y representación de la entidad mercantil FRUVECO, S. A., contra la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, debo declarar la nulidad del contrato sobre operaciones financieras formalizado entre las partes el 10 de septiembre de 2008, debiendo restituirse las partes cualesquiera cantidades que hubieran percibido por razón de los mismos, con sus intereses; asimismo y, como consecuencia de todo ello, debo declarar la nulidad de la póliza suscrita con fecha 30 de junio de 2010 que trae causa en la cancelación anticipada del contrato de fecha 10 de septiembre de 2008, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la entidad Banco de Santander, S. A., solicitando su revocación.
Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 246/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de abril de 2016 se señaló el 14 de dicho mes para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
La mercantil FRUVECO, S. A., plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco de Santander, S. A., para que se declare la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) celebrado entre las partes el 10 de septiembre de 2008, que sustituía a otras siete operaciones anteriores de igual naturaleza, que se cancelaban y quedaban novadas en la nueva operación, y todo ello por concurrir vicio del consentimiento por error, en base a la deficiente información que se le facilitó. También se interesa la nulidad de una operación de préstamo suscrita el 30 de junio de 2010 para abonar el coste de cancelación de la anterior operación.
La demandada se opone, negando que concurra vicio en el consentimiento porque la actora es una gran empresa que tenía la consideración de cliente profesional, poseía una amplia experiencia en este producto financiero (había suscrito anteriormente 19 permutas financieras de tipos de interés y otras ligadas a la inflación), se le facilitó una completa información en este nuevo contrato, la póliza de préstamo se hizo ante notario y, en todo caso, la permuta financiera, si hubiera existido algún vicio de consentimiento, fue confirmada posteriormente con actos inequívocos de la ahora actora.
Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés y del préstamo concertado para abonar los costes de su cancelación, y ello porque se entiende que la actora no es un cliente profesional, sino minorista, al carecer de asesoramiento especializado interno o externo y no tener conocimientos claros del producto que contrataba, y ello porque el banco no le facilitó una información precisa sobre la verdadera naturaleza del contrato y los riesgos que asumía, incumpliendo los deberes informativos que le impone la normativa MiFID, produciendo en el cliente un error en el consentimiento, error excusable por las circunstancias concurrentes, negando que los actos propios de la mercantil (haber aceptado las liquidaciones positivas e incluso negativas de anteriores contratos, no haber denunciado antes el contrato y cancelar el mismo) permitan concluir que el contrato inicialmente nulo habría quedado confirmado. También declara la nulidad de la póliza de crédito, pues es consecuencia de la primera operación que es nula. Impone las costas a la demandada.
Ésta interpone recurso de apelación denunciando errónea valoración de las pruebas practicadas (la actora no es un cliente minorista sino profesional), infracción de los artículos 78 bis de la LMV y art. 73 del RD 217/2008, infracción del artículo 217 LEC al imponer a la demandada la carga de la prueba de hechos que no le correspondía acreditar, infracción de los artículos 1265 y 1266 CC (el error no es esencial y no es excusable) e infracción de la doctrina de los actos propios y de la confirmación de contratos anulables ( arts. 1309 a 1313 CC ). Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra desestimando la demanda.
Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de los hechos y en la aplicación de las normas, por lo que interesa su íntegra confirmación.
Del carácter minorista o profesional de la actora
La sentencia de primera instancia establece que la actora no es una pequeña empresa, pues su administrador también lo es de otras sociedades con diversos objetos sociales, formando un conjunto empresarial. Admite que la demandante en las cuentas de 2008 alcanzaba un activo de unos 31 millones de euros y unos fondos propios de unos 8 millones de euros, pero, pese a ello, considera que no puede calificarse de cliente profesional a efectos de la normativa sobre contratación de actos de financiación complejos, y ello porque su administrador carece de toda titulación (sólo realizó estudios hasta los 7 años) y de asesoría financiera interna y externa, así como de experiencia en productos tan complejos, por lo que debe ser considerado un cliente minorista, y ello exige una especial obligación de la entidad bancaria de facilitarle información sobre un producto tan complejo como son los swap, lo que aquí no ha tenido lugar porque, pese a que el producto fue una iniciativa del banco, no hubo información precontractual documentada, no se ofrecieron escenarios de los distintos supuestos que podían darse, el documento era muy complejo y no bastaba para facilitar esa información, que no existió sobre los costes de cancelación previa, lo que impidió que el administrador de la mercantil comprendiera la naturaleza real del contrato (se le ofertó como un producto para cubrir el riesgo de subidas de tipos de interés), ni, sobre todo, los riesgos reales que asumía. Hay un grave incumplimiento de los deberes informativos del banco y de la obligación de valorar y catalogar al cliente (no realizó test o evaluación de idoneidad), así como de ofrecerle un producto adecuado a sus intereses y formación, por lo que declara la existencia de un error esencial y excusable en la contratante y por ello la nulidad del contrato.
Frente a tales razonamientos la apelante denuncia error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho, pues el cliente no puede ser calificado de minorista, sino de profesional, en aplicación del art. 78 bis.3, c) LMV (tiene un activo igual o superior a los 20 millones de euros y recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros), por lo que, de conformidad con el art. 73 RD 217/2008, la entidad bancaria podía presumir que el cliente tenía experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la operación. Precisa la apelante que estamos ante una operación financiera, no especulativa, para conseguir un tipo fijo para su financiación, que el cliente tenía una amplia experiencia en productos iguales (19 contratos anteriores en le Santander y otros 7 con Banesto, en los que también atendió liquidaciones negativas), siendo irrelevante el nivel académico de un empresario de éxito, que tenía asesoramiento interno (según el Registro Mercantil existía un director financiero en la empresa). Reprocha a la sentencia que haya valorado como señal de que se trataba de un cliente minorista que se le realizó un test de conveniencia, pues se trataría de un plus de garantías que no puede ser valorado en contra de quien lo realiza.
La sentencia de primera instancia ya recogía los datos de activo y fondos propios de la mercantil, y señalaba que no era una pequeña empresa, pero lo que no es correcto que de esos datos objetivos se deba deducir necesariamente que estamos ante un cliente profesional. Son las circunstancias concretas del cliente las que deben determinarlo, como resulta de la STS de 13 de noviembre de 2015, y la entidad financiera es la que ha de alcanzar esa conclusión, tras el análisis de las mismas. Téngase en cuenta que el art. 61 del RD 217/2008 obliga a la entidad financiera a comunicar al cliente...
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ATS, 31 de Octubre de 2018
...dictada en segunda instancia, el 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 246/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 114/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo po......