ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:8060A |
| Número de Recurso | 2708/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2708/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE BIZKAIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 2708/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 9/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 332/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Getxo.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de la entidad Ainair S.L., como parte recurrida, quien ha alegado el carácter inadmisible del recurso de casación.
Por providencia de 22 de mayo de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito expresando las razones por las que solicita la inadmisión del recurso con imposición de sus costas.
El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un litigio instado por quien ahora es parte recurrida contra el banco que aquí es recurrente, sobre nulidad de dos contratos de permuta financiera (swap), por error vicio.
El recurso se articula a través de dos motivos en cuyos encabezamientos se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 1301 CC y la infracción del art. 1266 CC en relación con la esencialidad y excusabilidad del error.
Así planteado el recurso, a la vista de las tesis del banco recurrente desarrolladas en la fundamentación de cada uno de los motivos, debe concluirse que resulta apreciable la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación:
-
En lo que respecta al motivo primero, la tesis del banco recurrente -según la cual el día inicial del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en octubre de 2009, momento en que el cliente tuvo la primera liquidación negativa que ascendió a más de 50.000 euros- no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala en la STS de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018 . En ella, hemos declarado que:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
Según declara la sentencia recurrida los contratos objeto del litigio formaron parte de una misma operación económica -declaración que no se combate en el recurso-, que en el momento de presentación de la demanda aún se encontraba vigente; de manera que el criterio de la sentencia recurrida al desestimar la excepción de caducidad de la acción se ajusta a la doctrina jurisprudencial de la sala.
-
En lo que respecta al motivo segundo, porque no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida; como se dice expresamente en el motivo (página 21, & 53, del escrito de interposición), "hay prueba suficiente demostrativa de que el cliente era perfecto conocedor del objeto del producto", y sus alegaciones posteriores van destinadas a poner de relieve que por la documental, por las circunstancias de cancelación del primer swap (con liquidación positiva a favor del cliente), el cliente sabía lo que del contrato le podría resultar positivo o negativo; así las cosas, al margen de que conocer el objeto y funcionamiento elemental del contrato no es equivalente al conocimiento del verdadero riesgo que eliminaría el error (esta sala ha reiterado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés; STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014 ), puesto que en la sentencia recurrida no se declara, atender a la tesis del banco recurrente implicaría una revisión de la valoración de la prueba que llevara a concluir que, no obstante, la falta de información, el cliente sabía el riesgo que enerva el error, imposible en el recurso de casación.
De la sentencia recurrida deriva que no se ha acreditado que el banco diera al cliente suficiente información y de ella no deriva ningún hecho declarado probado que revele que el cliente conociera el riesgo, por lo que se ajusta a la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Conviene añadir, a la vista de algunas alegaciones del motivo (las relativas al perfil del cliente y el equipo financiero con el que contaba), que la obligación de la entidad financiera de informar al cliente es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , y 9 de septiembre de 2015. Rec. 3242/2012 , entre otros), que el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 ) y que no puede considerarse cumplido el deber de información por el mero contenido de la documentación contractual ( STS núm. 2/2017, de 10 de enero ); además, -como ya se ha dicho- no basta una mera ilustración sobre lo obvio ( STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014 ). También hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para presumir la comprensión de los riesgos del productos, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo ).
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 9/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 332/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Getxo
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
ATS, 9 de Septiembre de 2020
...autos de los que son muestra los AATS de 26 de octubre de 2016, rec. 3083/2014, de 31 de octubre de 2018, rec. 2584/2016, o de 17 de julio de 2019, rec. 2708/2017, por citar El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOP......