ATS, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 07/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 279 /2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/PM
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 279/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de julio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Coherle, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 183/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 453/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, en nombre y representación de Coherle S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A. como parte recurrida.
Por providencia de 21 de mayo de 2021 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos primero de casación y de los motivos primero, segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito en el que expresa su conformidad con el carácter inadmisible de los indicados motivos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los indicados motivos.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por la mercantil que ahora es parte recurrente contra la entidad bancaria que aquí es parte recurrida, sobre nulidad por error vicio de dos contratos de permuta financiera, con carácter subsidiario, indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento por el banco demandado de sus obligaciones de diligencia, lealtad, información y asesoramiento, y, con carácter subsidiario a dos acciones anteriores, sobre incumplimiento al no haber repercutido el banco demandado de forma correcta y justificada el coste de cancelación anticipada.
Atendida la clase y cuantía del proceso, nos encontramos ante una sentencia que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477. 2. 3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16.ª. 1. 5.ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, interpuesto por la vía del interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en tres motivos. Vistas las cuestiones planteadas, el motivo primero no es admisible.
En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción de los arts. 3 y 1303 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan. Se plantea, en lo esencial, que, conforme a la doctrina invocada, en el caso de contratos financieros complejos como el swap, el dies a quo da los efectos del cómputo del plazo de caducidad de la acción de error por vicio del consentimiento no puede ser anterior a la fecha de consumación del contrato, sin embargo, la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente la indicada doctrina ya que ha entendido que la recurrente tomó conocimiento del error cuando abono el coste de cancelación, y no aplica la doctrina de la actio nata que impide fijar el dies a quo antes de que el cliente pueda tener conocimiento del error.
El motivo así formulado incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento. En su planteamiento subyace la afirmación de que la recurrente no tomó conocimiento del error en el momento de satisfacer el coste de cancelación anticipada del último contrato de permuta, lo que significa que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, pues de esta solo deriva que la cancelación anticipada se produjo el 26 de febrero de 2007 y la mercantil recurrente abonó 521.400 euros, pero no hay en ella dato fáctico alguno -tampoco se indica en el motivo- que permita sostener a la recurrente que en ese momento no tomó conocimiento del verdadero riesgo del producto; es más, ni siquiera se expone en el motivo cuando debería ser fijado, a entender de la recurrente, el dies a quo.
Lo cierto es que estamos ante un motivo de desarrollo ambiguo e impreciso, que no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que, extinguida la relación contractual mediante la cancelación anticipada del segundo swap el 26 de febrero de 2007, el criterio de la sentencia recurrida al fijar en dicha fecha el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala, fijada en la STS 89/2018, de 19 de febrero.
Procede admitir el recurso de casación en cuanto a las cuestiones planteadas en los motivos segundo y tercero, al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.
Admitido el recurso de casación, en cuanto a las infracciones planteadas en los motivos segundo y tercero, que determina la recurribilidad de la sentencia impugnada a través del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar si este recurso es admisible.
El recurso se articula a través de 6 motivos. Vistas las infracciones denunciadas, los motivos primero, segundo y tercero no son admisibles, ya que resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2. 2.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación.
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El motivo primero, porque no se justifica la indefensión alegada. Como se dijo en el ATS de 29 de julio de 2020, rec. 1090/2018, hemos reiterado, entre otras, en la sentencia 669/2015, de 25 de noviembre, "[...] El artículo 469. 1. 3.ª LEC establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión. No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito. Por esa razón, como pusieron de manifiesto las sentencias 56/2012, de 24 de febrero, y 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ellas se citan-, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material [...]".
Lo cierto es que el motivo no es claro al exponer su postura sobre la trascendencia que entendió, al oponerse al recurso de apelación, que debía darse a la irregularidad que afectaba al escrito de interposición de dicho recurso de apelación formulado por el banco demandado, consistente en la falta de suplico, ya que se alude tanto a la inadmisión de plano o desestimación del recurso de apelación, como a la inexistencia de un trámite de subsanación. En cualquier caso, en el motivo no se indica de qué forma se ha visto mermado el derecho de defensa de la mercantil recurrente para oponerse al recurso de apelación, ni de qué posibilidad alegatoria se ha visto privada, con incidencia para la decisión final del litigio, porque -como se denuncia- la Audiencia haya deducido del cuerpo del escrito de apelación las pretensiones impugnativas del banco recurrente en apelación.
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En cuanto al motivo segundo, expone la mercantil recurrente que en la sentencia recurrida se han desestimado las pretensiones subsidiarias de la demanda sobre indemnización de perjuicios y reclamación parcial del coste de cancelación pese al mutismo del apelante sobre estos pedimentos en el recurso de apelación.
El planteamiento de la mercantil recurrente solo es correcto en una parte, y es que, como muy bien dice, el tribunal de apelación al desestimar la acción principal ejercitada en la demanda (única que había sido estimada y, por tanto, analizada en la sentencia de primera instancia) debía entrar a analizar las acciones subsidiarias que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia, pero no -como se alega- si estas pretensiones han sido combatidas en el recurso de apelación. El banco demandado -recurrente en apelación- no tenía la carga de mantener la oposición a las acciones subsidiarias de la demanda que formuló en la contestación a la demanda, ya que el tribunal de apelación, al desestimar la acción principal, debe proceder a examinar las acciones subsidiarias en los términos que quedó planteada la controversia en primera instancia. De la sentencia que se invoca en el motivo ( STS 87/2009, de 19 de febrero) no deriva la tesis del recurrente; al contrario, de la misma manera que -como alega que deriva de esa sentencia- la mercantil hoy recurrente, al haber obtenido una sentencia favorable en la primera instancia respecto a la acción principal de la demanda, no estaba obligada a desarrollar una actividad de sostenimiento en la segunda instancia de las acciones subsidiarias de su demanda, el banco demandado no estaba obligado a oponerse a ellas en el escrito formulando el recurso de apelación, que solo tiene como finalidad impugnar la sentencia de primera instancia.
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El motivo tercero, porque se parte de una lectura errónea de la sentencia recurrida, ya que en ella no se ha considerado a la recurrente como cliente profesional a consecuencia de una valoración errónea de la prueba documental, sino que en ella se constata que del contenido del informe pericial deriva que en el año 2005 podía ser clasificado como cliente profesional (F.D. sexto), y se tiene en cuenta (F.J séptimo) que la recurrente podía ser considerada cliente profesional con los parámetros legalmente establecidos a partir del año 2007, y es un dato que, junto a otros, valora para excluir el error. Es decir, estamos ante un tema de valoración jurídica y no fáctico, cuyo ámbito de impugnación es el recurso de casación.
Admitidos los recursos de casación, en cuanto a los motivos primero y segundo, y extraordinario por infracción procesal, en cuanto a los motivos cuarto, quinto y sexto, de conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC, la parte recurrida podrá formalizar su oposición a los recurso, en cuanto a los motivos que de cada uno de ellos han sido admitidos, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Coherle, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 183/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 4531401/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuanto a las infracciones planteadas en los motivos segundo y tercero del escrito de interposición, e inadmitir este recurso en cuanto al motivo primero del escrito de interposición.
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) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la indicada parte litigante contra la citada sentencia, en cuanto a los motivos cuarto, quinto y sexto del escrito de interposición, e inadmitir este recurso en cuanto a los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición.
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) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos, en cuanto a los motivos admitidos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
