ATS, 14 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/07/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3813/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3813/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento nº 1107/2016 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra Marceliano Martín SA y siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 4 de julio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de septiembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador en nombre y representación de D. Pablo Jesús, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 4 de julio de 2019, R. Supl. 1737/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su pretensión de despido disciplinario, declarando procedente dicho despido.
El actor ha venido prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Marceliano Martín SA, desde el 4 de enero de 2007, con carácter indefinido y categoría profesional de Gerente.
La empresa demandada se dedica a la venta y distribución de hierros, y el actor en el desempeño de sus funciones debía reportar su trabajo al Director Comercial de la empresa. El trabajador causó baja por IT por "problemas psicológicos", desde el día 21 de julio hasta el 16 de septiembre de 2016. El 5 de septiembre de 2016, el actor remitió un e-mail a una persona de la empresa en la que le decía que se acababa de enterar del accidente de Barcelona y que acababa de comunicar a los responsables del almacén de Sevilla que no cargaran y/o descargaran ningún material que necesitara utensilio que no estuviera homologado. Así como de usar la máquina de corte, a no ser que tuvieran un consentimiento por escrito de una entidad y/o persona que se responsabilizara tácitamente del uso de la maquinaria. El actor añadía que siendo máximo responsable de delegación se había visto en la tesitura de tomar esa decisión para salvaguardar la salud de sus compañeros. En las actuaciones obran e-mails cruzados entre el actor y personal de la empresa, así como otros que le llegan por figurar como destinatario que recibe copia, así como llamadas telefónicas cruzadas entre el actor y el personal de Marceliano Martín S.A.
Desde el 2 de junio de 2006 el actor ha sido apoderado de la empresa denominada Duebrasur S.L., de la que es administradora única su esposa, siendo su objeto social la comercialización al por mayor y al por menor, distribución e importación de hierro, acero, cobre, latón y aluminio tanto en bruto como en productos semielaborados y dispone de un vehículo adquirido en el año 2006 que utiliza el actor habitualmente en sus desplazamientos. En la Agencia Tributaria consta el cese de la actividad de Duebrasur el 4 de junio de 2014. El 31 de enero de 2017 la empresa demandada remitió burofax al actor en el que le comunican un nuevo despido ad cautelam con efectos de 31 de enero de 2017 para el caso de que el despido de 11 de octubre fuese declarado nulo o subsidiariamente improcedente.
La sala de suplicación parte del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de aquellas circunstancias que constan en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, en el que se hacía constar que el actor durante el tiempo en que estuvo en situación de IT desplegó una actividad cuando la empresa había impartido al actor órdenes concretas para que no realizara ningún tipo de operación, habiéndose encargado una trabajadora de la empresa del departamento del actor, durante la baja de éste. En la sentencia de instancia se dejaba constancia de que el actor durante la duración de su baja no se limitaba a hacer llamadas u operaciones desde su casa, sino que realiza reiterados desplazamientos a varias empresas del sector, desplazándose a Carmona, desplazándose a Pizarra (Málaga) con el chófer de la empresa demandada, e incluso a Madrid a través del AVE donde fue a una zona cercana a la sede de la empresa.
La sala de suplicación concluye que con tan contundente relato de hechos, que existió una vulneración del principio de buena fe contractual pues estando de baja laboral estuvo realizando con habitualidad una actividad con requerimientos que de padecer la patología diagnosticada no hubiera podido realizar, constatándose además el magnífico estado de alerta en que se encontraba en ese periodo para pergeñar ya desde el mes de julio, fecha del inicio de la IT, reuniones y conversaciones con sus superiores en la empresa para ser grabadas por él, y aportadas como medio de prueba. La sala considera que quien era capaz de ello poco problema psicológico tenía y que la baja obedecía a otras razones mas bien vinculadas al descubrimiento del desfalco en la empresa -corroborado por lo acaecido el 11 de agosto en Hierro Perales y su posterior concreción en el porte de 15 toneladas de hierro corrugado sin contabilizar parte de ellas- y su posterior investigación y consecuencias laborales.
La sentencia de suplicación considera que no se describe un trastorno psicológico subyacente, ni el actor hace constar el preciso diagnóstico, ni intenta practicar prueba pericial médica sobre su estado y modo de recuperación, por lo que se concluye que el trabajador se situó en una posición objetiva de transgresión de la buena fe en su relación laboral porque las actividades desempeñadas evidenciaban la simulación de la enfermedad o la recuperación de la dolencia.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en la realización de actividades por parte del trabajador estando en situación de IT, que no cabe considerar como ilícito laboral. La sentencia invocada de contraste, de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 10 de marzo de 2016, R. Supl. 56/16, desestima el recurso de la empresa que había declarado improcedente el despido disciplinario del trabajador. El actor, con categoría de peón y antigüedad de octubre de 2009, fue despedido el 15 de junio de 2015 por haber estado trabajando en un puesto de venta de piedras y minerales y realizando diversas tareas de colaboración para la organización del evento la feria de las tres culturas, los días 5 y 6 de junio de 2015, además de consumir alcohol. Las tareas realizadas en el puesto de venta son de atención y cobro a los clientes y dicho puesto es del padre del actor. El trabajador se encuentra en situación de baja médica desde el 12 de febrero de 2015 por reacción mixta de ansiedad y depresión. Con anterioridad estuvo en tratamiento en la Unidad de Psiquiatría en el año 2013 tras fallecimiento de su madre en accidente y ruptura sentimental.
La sala, de acuerdo con la sentencia de instancia, interpreta que las actividades descritas no pueden calificarse como propias de un trabajo productivo sino de mero ocio o entretenimiento y en absoluto revela que el mismo estuviese en condiciones psíquicas de realizar su trabajo habitual como peón durante toda una jornada laboral, ni se nos ofrece como perjudicial para la recuperación del cuadro ansioso depresivo que motivó la situación de incapacidad temporal en que se encontraba. Y tampoco el consumo de alcohol realizado constituye un comportamiento que retrase la recuperación de la enfermedad, por cuanto la combinación de una bebida de baja graduación etílica con los fármacos prescritos para la dolencia no anula sus efectos terapéuticos y, en cualquier caso, ese consumo de bebidas alcohólicas fue puramente ocasional.
La Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].
Las sentencias no cumplen los requisitos de similitud necesarios para entender existente la contradicción. En la sentencia recurrida el trabajador es gerente de la empresa y lo que la empresa le imputa es la realización de determinadas actividades en la empresa, no sólo llamadas telefónicas sino reiterados desplazamientos a varias localidades e incluso a Madrid, que considera incompatibles con su situación de IT, lo que consideró una vulneración del principio de buena fe contractual al haberlos realizado estando de baja, desplegando una actividad con habitualidad que de padecer la patología diagnosticada no hubiera podido realizar, por lo que concluyó que al actor no le pasaba nada y si carecía de sintomatología y podía trabajar ello originaba un perjuicio evidente para la Seguridad Social y para la empresa al incumplir los deberes de buena fe y lealtad. En la sentencia de contraste, sin embargo, el trabajador ostenta la categoría de peón y colabora con su padre en un puesto de piedras y minerales, durante un fin de semana, en una feria; de suerte que la actividad realizada en la feria nada tiene que ver con la de peón, ni la misma se encuadra en una relación de prestación de servicios. Por ello no puede entenderse contradictorio que la sentencia recurrida aprecie vulneración de la buena fe contractual en la realización de actividades profesionales que implican responsabilidad y contrastan con la situación de IT, con que la sentencia de contraste aprecie que la actividad es de ocio y que no incida en las dolencias del trabajador.
Por providencia de 21 de mayo de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 4 de junio de 2020 considera que existe identidad sustancial entre las sentencias comparadas respecto de lo que constituye el núcleo de contradicción que es si el hecho de prestar servicios en situación de IT es merecedora de la sanción de despido, cuando además la empleadora participa y fomenta la actividad laboral del trabajador en situación de IT. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador, en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 4 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 1737/2018, interpuesto por D. Pablo Jesús, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento nº 1107/2016 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra Marceliano Martín SA y siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
