STSJ Andalucía 1826/2019, 4 de Julio de 2019
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:8190 |
| Número de Recurso | 1737/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1826/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 1737/18-C, sentencia nº 1826/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1826/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dº. Aquilino, representado por el Sr. Letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 1107/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra MARCELINO MARTÍN S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Dº. Aquilino, mayor de edad, con D. N.I. núm. NUM000, domiciliado en la CALLE000 nº. NUM001 de Gelves (Sevilla), ha venido prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de MARCELINO MARTÍN S.A.,S.L., desde el 04/01/2007 (Doc.2 el ramo de prueba de la actora), con carácter indefinido con la categoría profesional de Gerente (si bien en las hojas de salario se hace constar Jefe de Administración), con una retribución mensual de 4.490,93 euros, desglosado como sigue:
Salario base ----------------------------- 1.487,82 euros
Plus mejora voluntaria ------------------- 2.250,19 euros
P.P.Pagas extras ------------------------- 1.246,00 euros
Descuento acuerdo salarial --------------- 369,81 euros
TOTAL: 4.490,93 EUROS
Se dan por reproducido el contrato de conversión de contrato temporal en contrato indefinido de fecha 1/8/07 (Doc.4 de la empresa aportado con carácter previo al acto del juicio), y las nóminas del trabajador aportadas por ambas partes (Doc. 2 del ramo de la empresa y Doc. 3 del ramo de la actora).
Lo anterior determina un salario diario a efectos de despido de 149,69 euros/día. No resulta de aplicación la Cláusula Segunda del Acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa MARCELINO MARTÍN S.A.,(Doc. 4 del ramo de la actora) al haber sido despedido el actor por despido disciplinario, siendo desestimada la demanda en virtud de la presente resolución.
Asimismo, se dan por reproducidas las funciones que el actor desempeñaba en la empresa demandada (Doc. 6 y 18 del ramo de la demandada).
La empresa demandada se dedica a la venta y distribución de hierros.
La relación laboral del actor con la empresa MARCELINO MARTÍN S.A., se rige por el Convenio Colectivo para las industrias del Sector Almacenistas de Hierro, tuberías, aceros, material o férreo de la provincial de Sevilla, de fecha 01/01/2013, aprobado mediante Resolución de fecha 25/10/13 y publicado en el BOP nº. 281 de 04/12/13 (Doc.3 del ramo de la empresa y Doc. 1 de la actora).
El actor en el desempeño de sus funciones debía reportar su trabajo al Director Comercial de MARCELINO MARTÍN, S.A., cargo que hasta el 30/06/16 venía ostentando Dº. Diego .
El trabajador causó baja por incapacidad temporal por "problemas psicológicos" desde el día 21/07/16 hasta el 16/09/16 (Doc. 5 del ramo de la empresa y Doc. 5 del ramo de la actora).
El actor en fecha 05/09/16 el actor remitió un e-mail a Dº. Eladio con el siguiente tenor literal: "Buenas tardes Eladio . Me acabo de enterar del accidente de Barcelona. No voy a entrar en de quién fue la responsabilidad. Pero te quiero indicar que, acabo de comunicar a los responsables del almacén de Sevilla que no carguen y/o descarguen ningún material que necesite utensilio que no esté homologado. Así como de usar la máquina de corte, a no ser que tengamos un consentimiento por escrito de una entidad y/o persona que se responsabilice tácitamente del uso de la maquinaria.
Esto lleva algún tiempo en conocimiento las personas responsables y, no han actuado de la forma que deberían. Yo siendo máximo responsable de delegación me he visto en la tesitura de tomar esta decisión para salvaguardar la salud de mis compañeros. Aquilino " (Doc nº. 15 del ramo de la empresa y 17 del ramo de la actora).
Obra a las actuaciones y damos por reproducidos numerosos e-mails cruzados entre el actor y personal de la empresa, así como otros que le llegan por figurar como destinatario que recibe copia (Docs. nº, 7 aportado por la demandada con carácter previo al juicio, Docs. nº. 6,7, 8 y 9 del ramo de la empresa y 13, 16 y 17 del ramo de prueba de la actora) así como llamadas telefónicas cruzadas entre el actor y el personal de MARCELIANO MARTÍN S.A. (Doc. nº. 8 del ramo de prueba de la empresa demandada).
Obra a las actuaciones (Doc. 19 del ramo de prueba de la empresa), Informe Pericial de JM&ASOCIADOS Criminólogos-detectives de fecha 27/9/16, que dada su extensión, damos íntegramente por reproducido.
El actor desde el 02/6/06, ha sido apoderado de la empresa denominada DUELBRASUE S.L., con CIF núm. B91543074, de la que es administradora única su esposa Dª. Agueda con DNI NUM002 . Dicha empresa tiene su sede social en la CALLE000 nº. NUM001 de Gelves (Sevilla), siendo éste el domicilio del actor, y su objeto social es "la comercialización al por mayor y al por menor, distribución e importación de hierro, acero, cobre, latón y aluminio tanto en bruto como en productos semielaborados", según se desprende del Registro Mercantil de Sevilla integrado en el Informe Pericial obrante en el doc. nº. 19 del ramo de prueba de la empresa demandada, obrando a las actuaciones las declaraciones de IVA de dicha empresa de los años 2012, 2013 y 2014 (Doc. 20 del ramo de prueba del actor); dicha sociedad dispone de un vehículo matrícula .... PQT
adquirido en el año 2006 siendo éste el vehículo que utiliza el actor habitualmente en sus desplazamientos.
Consta asimismo en autos, el modelo 036 de la Agencia Tributaria que acredita el cese de la actividad de la empresa DUEBRASUR, S.L. en fecha 04/06/14 (Doc. nº. 20 del ramo de prueba de la actora).
En fecha 31/01/17 la empresa demandada remitió burofax al Sr. Aquilino en el que le comunican un nuevo despido ad cautelam con fecha de efectos 31/01/17 para el caso de que el despido de fecha 11/10/16 fuese declarado nulo o subsidiariamente improcedente en la presente resolución dictada en las presentes actuaciones (Doc. nº. 12 del ramo de prueba de la demandada).
No consta que el actor ostente ni haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 10/11/16, que fue celebrado sin avenencia el día 13/12/2016, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente, convalidándolo, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º, el 3º y el 6º; como la infracción del art. 54.2 ET, del art. 55 ET y del art. 108 LRJS, y del art. 30 del Convenio Colectivo del sector de Almacenistas de Hierros y Tuberías, Aceros y material no férreo para la provincia de Sevilla con el argumento de que ni hay simulación de dolencia ni la actividad desarrollada durante el periodo de IT son incompatibles con tal situación.
El recurrente pretende revisar el HP 1º para que sea suprimido del cálculo del salario el descuento salarial y se suprima la referencia al Acuerdo de Empresa con el fin de que el módulo salarial, a efectos del despido, se fije en la suma de 166,13€/día, y lo apoya en los doc de los f. 1353 a 1357, 1272 a 1300 así como en que es predeterminante del fallo la...
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ATS, 14 de Julio de 2020
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 4 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 1737/2018, interpuesto por D. Pablo Jesús, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 29 de diciembre de ......