STS 383/2020, 21 de Mayo de 2020

Con fecha 14 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda deducida por D.ª Virginia contra ISS FACILITY SERVICES, S. A. y contra CEJAL LIMPIEZAS, S. L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su suplico, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, D.ª Virginia, como trabajador viene prestando sus servicios profesionales para ISS FACILITY SERVICES, S. A. con la categoría profesional de limpiadora, antigüedad del día 2-9-2002 y realizando una jornada semanal de 30 horas. (Así, por conformidad de las partes). SEGUNDO: Dicha relación laboral se sujeta al convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales (código número 28002585011981), publicado en e Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 10-3-2014. De su redacción ahora se destaca: Capítulo II.-Iniciación, determinación y organización del trabajo.-Art. 8. Ingreso. -El ingreso del personal en las empresas se realizará de acuerdo con ... .-Art. 19. Movilidad. -1. La movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a los traslados y cambios de puesto de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales y las que a continuación se establecen: .-a) El cambio de un puesto a otro lo será como consecuencia de una necesidad organizativa, técnica o productiva. -b) Nunca será como medida de sanción disciplinaria. .-c) Cuando tenga lugar el traslado de centro se respetarán las condiciones de trabajo que el trabajador tenía en el anterior centro, entre ellas, jornada y horario. .-d) El cambio se comunicará al trabajador con la suficiente antelación, dándose igualmente cuenta a los representantes de los trabajadores. .-2. Cuando sea necesario introducir alguno de los cambios regulados en el apartado anterior, solo podrán quedar afectados por los mismos los trabajadores cuyo grupo profesional sea acorde con las funciones a desempeñar en el nuevo puesto. La designación del trabajador concreto deberá respetar, por este orden, los criterios de antigüedad y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro de trabajo, de tal forma que a igualdad de grupo profesional deberá ser cambiado el trabajador más moderno, y a igual antigüedad el que resida más cerca del nuevo centro de trabajo. .-3. Cuando el puesto haya sido cubierto por un trabajador fijo de plantilla a la reincorporación del accidentado o enfermo, aquel quedará a disposición de la empresa y se afectará al trabajo que se le asigne. .-Cuando un trabajador esté de baja, ya sea por enfermedad o accidente de trabajo, la empresa tendrá la obligación de respetarle el puesto en el centro de trabajo a la hora de su reincorporación. .-4. Cuando la plantilla de un centro tenga que verse objetivamente reducida, los trabajadores que por tal motivo hayan de ser destinados a otros centros percibirán por una sola vez y en concepto de compensación por el cambio la cantidad de 18,03 euros, respetando sus condiciones laborales, en los términos del apartado c) del presente artículo. .-Capítulo III .-Jornada, descanso y vacaciones .-.....-(Así, el documento número 8 de los que aporta la actora al acto de juicio y también del ramo de prueba de la codemandada Cejal, S. L.; el subrayado de su texto es de este Juzgador). .-TERCERO: La citada compañía comunicó en escrito de 22-9-2014 a la actora el cambio del edificio donde presta sus servicios en la jornada de tarde (de lunes a viernes, de 14 a 20 horas) pasando desde el día 1-10-204 de la sede de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, sito en la calle Santa Catalina n.º 6 a la sede de tal Consejería sita en la calle General Martínez Campos n.º 30, de Madrid. .-Consta en tal escrito que tal mercantil espera que con ese cambio "... mejore sustancialmente la situación actual de la empresa respecto al servicio de limpieza en los centros mencionados anteriormente de su cliente Consejería de Economía y Hacienda de Madrid". (Así, por conformidad de las partes y documento acompañado con el escrito de demanda). .-CUARTO: La compañía CEJAL LIMPIEZAS, S. L. se subrogó en la posición que como empleador de la actora tenía la otra compañía codemandada, con efectos del día 1-2-2015. (Así, por conformidad de las partes). .-QUINTO: La codemandada María Antonieta (trabajadora que posee la categoría profesional de responsable de equipo y la antigüedad de 23- 12-1992) pasó a prestar sus servicios para ISS FACILITY SERVICES, S. A. desde el día 23- 1-2014 desde la sede de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de la madrileña calle Alcalá n.º 1 a la de la calle Luchana nº 23 de Madrid, con una jornada completa de 39 horas semanales. (Así, el ramo de prueba de esta codemandada)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Virginia, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2017 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se inadmite el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1251/2014 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Queda confirmada la sentencia del Juzgado. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de Dª Virginia, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de diciembre de 2008 (RS 3907/2008). El motivo de casación denunciaba la vulneración del artículo 19 del convenio y la aplicación indebida del artículo 40 del ET y 138.6 de la L.J.S., así como el artículo 191.1 y 24 de la Constitución Española.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2020. Se inició la deliberación telemáticamente en la fecha señalada, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

1. Por la dirección letrada de la parte actora se plantea la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia, cuestionando la decisión de la impugnada que ha considerado que la litis versaba sobre materia de movilidad geográfica, no dando acceso al recurso, cuando no se ha debatido tal cuestión en momento alguno por las partes y no se ha seguido el cauce procesal del art. 138 LRJS.

La recurrida, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29.11.2017 (RS 947/2017), inadmite el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24, confirmando dicha resolución. Afirma al efecto que el tenor del art. 138.6 LRJS -contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre movilidad geográfica no procederá ulterior recurso- impide admitir a trámite ese recurso por lo que deviene firme la resolución impugnada.

2. El Ministerio Fiscal ha informado la procedencia del recurso, destacando que del suplico de la demanda rectora de autos se deduce, con meridiana claridad, que estamos en presencia de un procedimiento ordinario, sobre reclamación de derechos, que postula la nulidad de una medida empresarial, en base a la interpretación de una norma de convenio, señaladamente, el art.19 del Convenio colectivo sectorial de limpiezas y locales de la Comunidad de Madrid, y que no se trata de cambio de puesto de trabajo que conlleve cambio de residencia.

La representación de CEJAL Limpiezas, S.L. impugna el recurso alegando, en primer término, la falta de denuncia de las posibles infracciones y la reiteración de interpretaciones subjetivas y de parte sobre la aplicación de las doctrinas legales citadas de contrario en todas las fases del procedimiento; y que si bien cita los preceptos y jurisprudencia que considera infringidos, posteriormente se limita a recoger apreciaciones e interpretaciones personales sobre la aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva. Seguidamente indica la falta de contradicción, y, por último, afirma que toda la argumentación de aquél gira en torno a la movilidad, que no tenía que haberse tramitado por el proceso ordinario, sino el especial no susceptible de recurso, ni tampoco en su traducción económica.

1. Sobre el examen de la cuestión planteada acerca de la recurribilidad de la sentencia de instancia (entre otras muchas lo expresamos en STS IV de 18 de mayo de 2018, rcud 381/2017), al estar afectado el orden público procesal y la propia competencia funcional, hemos de subrayar que el Tribunal no se encuentra vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación, sin que tampoco sea necesaria la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción, ex artículo 219 LRJS.

"Ello es así, porque si el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, esto presupone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia sea -a su vez- recurrible en suplicación, de modo y manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, las SSTS/IV 13-octubre-2006 -recurso 2980/2005-, 26-junio-2007 -recurso 1104/2006-, 16-enero- 2008 -recurso 483/2007-, 21-enero-2008 -recurso 981/2007-, 5-marzo-2008 - recurso 369/2007-, 29- mayo-2008 -recurso 878/2007-, 25-junio-2008 -recurso 1545/2007-, 30-junio- 2008 -recurso 995/2007-, 6-abril-2009 -recurso 154/2008-, 20-abril-2009 -recurso 2654/2008)". En los mismos términos nos pronunciamos en STS IV de 29.10.2019, rcud 2331/2017, con cita de nuestras SSTS de fecha 17.07.2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017) recordando la argumentación de la del Pleno de 11 de mayo de 2018 (rcud 1800/2016).

Con relación a la concreción de la modalidad procesal idónea y, por ende, el cauce de recurribilidad correlativo, el punto de partida se ha venido situando en la propia pretensión ejercitada independientemente "de la denominación que el actor le haya dado" ( STS 11.11.2012, rcud 3871/2011), siendo determinante a estos efectos el diseño efectuado por el legislador en el art. 102 de la LRJS al decir: Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada

2. Partiremos de los siguientes parámetros para el análisis de la litis actual: la mercantil para la que trabajaba la actora como limpiadora desde el 2-9-2002, ISS FACILITY SERVICES, S. A., le comunicó el cambio del edificio donde prestaba sus servicios en la jornada de tarde (de lunes a viernes, de 14 a 20 horas) pasando desde el día 1-10-204 de la sede de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, sito en la calle Santa Catalina n.º 6, a la sede de tal Consejería sita en la calle General Martínez Campos n.º 30 de Madrid, argumentando al efecto que con ese cambio esperaba que "... mejore sustancialmente la situación actual de la empresa respecto al servicio de limpieza en los centros mencionados anteriormente de su cliente Consejería de Economía y Hacienda de Madrid". La compañía CEJAL LIMPIEZAS, S. L. se subrogó en la posición que como empleador de la actora tenía la otra compañía codemandada, con efectos del día 1-2-2015.

   Dicha relación laboral se sujeta al convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 10-3-2014, cuyo art. 19, sobre Movilidad, dispone a estos efectos lo que sigue: "1. La movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a los traslados y cambios de puesto de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales y las que a continuación se establecen:

   1. El cambio de un puesto a otro lo será como consecuencia de una necesidad organizativa, técnica o productiva.

   2. Nunca será como medida de sanción disciplinaria.

   3. Cuando tenga lugar el traslado de centro se respetarán las condiciones de trabajo que el trabajador tenía en el anterior centro, entre ellas, jornada y horario.

   4. El cambio se comunicará al trabajador con la suficiente antelación, dándose igualmente cuenta a los representantes de los trabajadores".

3. En orden a concretar el acceso o no al recurso de suplicación ha de fijarse el cauce procedimental en el que resulta incardinable el litigio. El seguido por el Juzgado de lo Social fue el relativo al proceso ordinario. Sin embargo, en fase de suplicación, la Sala de instancia invocando las previsiones del art. 138.6 LRJS -al disponer que contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre movilidad geográfica no procederá ulterior recurso- concluye que las mismas impiden admitir a trámite dicho procedimiento.

   Desde ese plano procedimental, el soporte jurisprudencial para otorgar respuesta a la cuestión casacional deducida puede inferirse, entre otras, de la STS IV 3.04.2007, rcud 4266/2005, al expresar "que el trabajador no ha tenido que cambiar de residencia y percibe los pluses de desplazamiento y transporte. Se trata de un desplazamiento y no de un traslado, no siendo aplicable por tanto el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni el plazo de 20 días que en dicho precepto se establece. A esta conclusión se llegaba en la sentencia invocada al afirmar que "Si los artículos 59.4 del Estatuto y 138 .1 LPL establecen el plazo de caducidad exclusivamente para los casos de movilidad geográfica del art. 40 ET y de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del art. 41 , es claro que las acciones frente a los supuestos de movilidad geográfica no sustancial o débil no están sujetas a plazo de caducidad alguno y si solo al general de prescripción de un año que establece el art. 59.1 del Estatuto para todas las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial".

   En el mismo sentido, en la STS IV 27.11.2007, rcud 4684/2006, afirmamos que "si la decisión cuestionada en autos no tiene cabida en la "movilidad" geográfica de que trata el art. 40 ET , es claro que tampoco le resulta aplicable la singularidad procedimental que regula el art. 138 LPL y su previsión [apartado 4 ] de que la sentencia que en tal materia se dice "no tendrá recurso y será inmediatamente ejecutiva". Podrá sostenerse de "lege ferenda" la incoherencia -aparente- que supone el hecho de que la movilidad geográfica propiamente dicha no tenga acceso al recurso de Suplicación y que - contrariamente- sí lo tengan las manifestaciones del poder de dirección que comporten variación de destino sin cambio de residencia, pero sin perjuicio de que son perfectamente imaginables razones - contrapartidas y garantías- que justifican la diferenciación de tratamiento procesal [posibilidad de extinción indemnizada y necesarias consultas con los representantes de los trabajadores], lo cierto es que la falta de expreso mandato al respecto obliga de "lex data" a que haya de regir la norma general de recurribilidad ( art. 189 LPL )".

   Ciertamente el texto normativo procesal aplicado por las anteriores era el precedente al actual, más a los efectos ahora concernidos -viabilidad o no del recurso de suplicación, según se trate de un proceso ordinario o de la modalidad procesal especial preceptuada en dicho art. 138-, ofrece las necesarias semejanzas. Y contribuye al entendimiento de que estos supuestos de movilidad geográfica no sustancial o débil no resultan subsumibles en el ámbito del art. 40 ET -no concurre un cambio de residencia, elemento característico del supuesto de hecho que regula el precepto- ni por ende en esa modalidad especial que veda el acceso a los recursos de aquella clase.

4. En otras muchas resoluciones hemos venido a delimitar los conceptos de modificación sustancial y accidental o no esencial, cuestión material que contribuye eficazmente a discernir la vía procesal por la que ha de encauzarse el procedimiento y, a su vez, el encaje en el sistema de recursos.

   Así, la STS IV de 27 de diciembre de 2013 (rcud 3034/2012) plasmaba ese iter doctrinal, aludiendo a los contornos difusos en las descripciones, e integrando el siguiente pasaje concerniente a la figura del traslado que es objeto del actual litigio: "El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario "; c) "el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad ... "no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria" ( STS/IV 9-febrero-2010)."

   Recordemos también aquí la STS 26 febrero 2014 (rcud 652/2013): conforme a la norma sustantiva, las órdenes empresariales de movilidad geográfica -traslados y desplazamientos- se impugnan ante la jurisdicción social a través del art. 138 LRJS que fija un proceso especial, preferente y urgente, que no afecta a la ejecutividad de la orden del empresario, para no afectar la flexibilidad de gestión. Los aspectos que abarca el proceso son los relativos a la movilidad geográfica del art. 40 ET, siendo una novedad la relativa a que el proceso se iniciará por la demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial "aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 y 41 ET" .

   Ahora bien, en el presente caso, no obstante formularse demanda en reclamación por "traslado", lo cierto es que no estamos ante un supuesto de movilidad geográfica que haya de tramitarse por la modalidad especial, al igual que acaece en este supuesto, como seguidamente veremos.

   La STS IV 12.07.2016 (RC 222/2015), aunque emitida en procedimiento de conflicto colectivo, viene a recordar que los arts. 40 y 41.7 del ET regulan desplazamientos temporales que no requieren cambio de residencia, lo que hace que les sea inaplicable el art 40 del ET, que disciplina los traslados (núm. 1) y los desplazamientos temporales (núm.4) que exijan cambios de residencia, precisando en el supuesto entonces enjuiciado que no hace falta para la procedencia del traslado temporal que no requiera cambio de residencia, acreditar una causa justificada, ni una negociación previa con los representantes de los trabajadores, pues no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones del contrato del art 41 del ET; que cuando no se producen cambios de residencia se trataría de simples cambios de centros de trabajo, incardinables en el estadio de modificación no sustancial o accidental amparada por el poder de dirección del empresario, sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva. Su fundamentación relata igualmente la doctrina precedente y así la calificación de estos supuestos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica "lato sensu", débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, y que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del "ius variandi" del empresario.

   Por último, reseñar que en STS IV 12.03.2019 (rcud 1160/2017) examinábamos la cuestión atinente a si cabe atribuir la naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo al traslado de los trabajadores que prestaban servicio en Madrid a Colmenar Viejo, sin cambio de residencia, dando lugar en su caso a la facultad de rescindir la relación laboral a instancia del trabajador. La perspectiva de análisis, evidentemente material, se situaba en esa posibilidad rescisoria derivada de la existencia o ausencia de requisitos que permitan configurar el traslado del actor, sin cambio de residencia, como una modificación sustancial que autorice aquélla con arreglo al art. 40 ET, y la incidencia que a tal efecto tenía el convenio de cobertura. Concluía tras su estudio que no existe en la normativa convencional, en este caso el artículo 6.4 del tan reiterado Acuerdo, una explícita mejora de las normas de rango superior, carece de soporte jurídico la posibilidad de resolver la relación laboral en el supuesto de traslado sin cambio de residencia.

1. Las pautas precedentes permiten resolver la cuestión deducida por el recurrente en un escrito ausente de los defectos que respecto de la invocación normativa apuntaba la contraparte.

La denuncia que efectúa el recurso, recordemos, combate la negativa a la tramitación del de suplicación, sosteniendo que vulnera el ya citado art. 19 del convenio, además de aplicar indebidamente los arts. 40 del ET y 138.6 de la LRJS, 191.1. del mismo texto legal y, por extensión de todo ello, el art. 24 de la CE, al entender afectado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante.

Por cuanto expusimos con anterioridad, procede acoger la tesis de la parte recurrente.

El procedimiento ordinario seguido por la sentencia del juzgado de lo social era el adecuado para encauzar la demanda formulada, que, aunque articulada por traslado, no resultaba incardinable en un supuesto de movilidad geográfica que hubiera de tramitarse por la modalidad especial. Así, el fallo dictado en aquel procedimiento era susceptible del pertinente recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, por mor de lo prevenido en el propio art. 191.1 y 2 LRJS en relación, contrario sensu de los arts. 138 del mismo cuerpo legal y arts. 40 y 41 ET, sin que de la dicción de la norma pactada resulte una interpretación diferente en orden a que la situación que enjuiciamos goce de una consideración material cualificada.

Efectivamente, el contenido de esta última, transcrito más arriba: "La movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a los traslados y cambios de puesto de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales y las que a continuación se establecen (...)", ha de conducir al enjuiciamiento de su cumplimiento en la sentencia que emita aquella Sala, tras otorgar el curso pertinente a estas actuaciones por el cauce ordinario ya seguido en la instancia, que, insistimos era el ajustado a dicha normativa y su interpretación jurisprudencial.

2. De esta forma, y al igual que lo informado por el Ministerio Fiscal, resulta pertinente estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casando y anulando la sentencia impugnada. Procede anular todas las actuaciones posteriores a su dictado y retrotraerlas al momento inmediatamente anterior a fin de que la Sala de segundo grado dicte nueva sentencia que, partiendo de la recurribilidad de la pronunciada por el Juzgado de lo Social, resuelva el recurso de suplicación interpuesto.

No procede especial pronunciamiento en costas.