STS 279/2020, 3 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Donostia-San Sebastián inocoó el procedimiento abreviado 713/2013 por un delito continuado de falsedad societaria en concurso medial con un delito continuado de administración desleal, y un delito de falsedad en documento mercantil; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Primera (Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 1090/2014) dictó Sentencia número 151/2018 en fecha 4 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- El 7 de marzo de 2.003, Luis Angel fue nombrado administrador único de la sociedad Echeveste y Compañía S.A., mercantil ésta para la que, hasta ese momento, prestaba servicios como censor-auditor y con el encargo de proceder a sanear la empresa para posteriormente proceder a su venta, sin que se hubiese acordado que el Sr. Luis Angel iba a cobrar un sueldo de 9.000 euros al mes por dicho trabajo y a través de la mercantil Aldher Proyectos e Inversiones SL de la cual eran administradores sus hijos.

En ese momento la citada mercantil estaba formada por las siguientes sociedades: Echeveste y Cia, Cristal Levante SL, Inmoetxe I SL, lnmoetxe II SL e lnmoetxe III SL.

En dicha función el acusado realizó las gestiones tendentes a proceder a dicha venta presentando para ello varias ofertas, siendo finalmente la adquirente la sociedad Construcciones Mathersi SL), dicha sociedad se constituyó el ocho de mayo de 2.003, con un capital social de 3.010 euros, habiéndose procedido a dos sucesivas ampliaciones de capital suscrito tanto por personas como por empresas todas ellas vinculadas a la familia Erasmo Luis Angel Diego. En diciembre de 2003 se nombra administradores solidarios a los hermanos Erasmo y Diego (que a su vez gestionaban también las mercantiles Aldher y Consultoría Global Integrada de las cuales eran administradores) y se vuelve a aumentar el capital social, en este caso con renuncia de los socios al derecho de suscripción preferente. Finalmente Aldher fue la que adquirió la totalidad de las participaciones de Mathersi y, Mathersi posteriormente pasa a denominarse Grupo Echeveste 2.005.

Así, Construcciones Mathersi SL logró hacerse inicialmente con el 82,01% de las acciones de Echceveste y Cía, S.A. y en el año 2005 consiguió hacerse con el 91,99% del capital social.

La sociedad Aldher Proyectos e Inversiones fue constituida por Diego e Erasmo el 28 de febrero de 2.003 con un capital social de 3.010 euros. En el ejercicio 2.004 la sociedad contaba con un activo de 2.358.728,41 euros y la misma cantidad de pasivo.

En fecha 27 de julio de 2.004 se crea la mercantil Echeveste División Arquitectura SL por parte del acusado en nombre y representación de Echeveste y Cia, y el tres de diciembre de 2.004 el acusado transmite la misma a sus hijos Diego e Erasmo, mediante la transmisión de todo el capital social de la misma habiendo manifestado tener por recibido el importe pactado y, posteriormente, Diego e Erasmo transmiten a su vez dichas participaciones a Mathersi, el importe correspondiente a dichas acciones, no fue ingresado en ninguna cuenta bancaria sino que quedó Aldher como deudora contabilizándose en dicho concepto.

2. Durante los años 2.003 a 2.006, el Sr. Luis Angel, actuando como administrador de la sociedad Echeveste y Compañía SA y prevaliéndose de tal cargo, realizó los siguientes hechos:

   1. - El 27 de julio de 2.004 el acusado, en nombre y representación de Echeveste y Cía. constituyó la mercantil "Echeveste División Arquitectura SL", transmitiendo posteriormente todas las participaciones de ésta a sus hijos quienes a su vez las transmitieron a Mathersi sin que se abonase nunca el precio de dicha transmisión, figurando corno deudora Aldher Proyectos e Inversiones SL quien nunca lo ha abonado, además en marzo de 2.005 se vendió a División Arquitectura un terreno propiedad de Echeveste y Cía. sito en Usurbil por 60.000 euros, siendo éste un importe muy inferior a su valor real ya que resultó tasado dicho terreno en 387.450 euros y sin que se abonase nunca ni siquiera los 60.00 euros.

   2. - El 19 de julio de 2.005 el acusado vendió dos naves propiedad de Echeveste y Cía, sitas en la localidad de Quart de Poblet (Valencia) por un precio total de 2.807.200 euros, con los cuales realizó las siguientes operaciones:

      1. 908.853 euros se ingresaron en la cuenta corriente que Echeveste y Cía tenía en el Banco de Valencia. De aquí se realizaron los siguientes pagos:

         *600.000 se ingresaron en la cuenta de Echeveste y Cía en Caja Laboral Popular.

         *200.000 se pagaron a Saint Gobain (proveedor); 2.006,56 euros a Larry (proveedor); 2.695,08 euros a Teka industrias (proveedor); y 3.020,94 euros para pagos de impuestos.

         *67.000 euros se ingresaron en la cuenta de Eeheveste y Cía en Kutxa.

         *31.000 euros los transfirió a la sociedad Echeveste Valencia SA, propiedad del Grupo Echeveste 2.005, propiedad del acusado y su familia, sin justificación alguna

      2. 569.147 euros se ingresaron en la cuenta corriente que Echeveste y Cia tenía en el BBVA.

      3. 600.000 euros se ingresaron en la cuenta corriente de Mathersi en el BBVA desde la cuenta de Echeveste y Cia.

      4. 60.000 euros corresponden a la devolución de la entrega a cuenta del comprador en ci contrato privado celebrado con Honibcsma SL. sin que ésta realizara contrato de compraventa alguno con Echeveste y Cía.

      5. Echeveste y Cía. Tenía una hipoteca por importe de 700.000 euros con BBVA, y el 23 de marzo de 2.005 la misma entidad formaliza un préstamo hipotecario con Mathersi por importe de 600.000 euros con garantía de la finca de Marqués DIRECCION000 que garantizaba la anterior hipoteca quedando ésta cancelada, habiéndose abonado a Mathersi los referidos 600.000 euros mediante cheque numero NUM000, por lo que resulta que se abonaron a Mathersi 600.000 euros sin justificación alguna.

   3. - El 26 de abril de 2.005 el Sr. Luis Angel vendió seis naves industriales propiedad de Echeveste y Cía., situadas en la localidad de Usurbil, a la mercantil Sociedad Patrimonial San Sebastián, por importe de 3.800.000 euros, suscribiendo un contrato de arrendamiento con la compradora y una opción de recompra por importe de 4.720.132 euros que no se llegó a ejercitar. Del importe de la venta el acusado tan solo destinó a la empresa propietaria de los citados pabellones la suma de 1.864.276,05 euros, desconociéndose el destino del resto del dinero.

   4. - El Sr. Luis Angel constituyó la sociedad Echeveste Valencia SA mediante la aportación del negocio que Echeveste y Cia tenía en dicha ciudad, enajenando posteriormente las acciones de Echeveste Valencia al Grupo Echeveste 2005 por su valor nominal, esto es, 50.000 euros que nunca fueron abonados y siendo el valor nominal inferior al valor real, por la diferencia de 20.417 euros.

   5. El acusado procedió a vender una nave industrial sita en la localidad de Ansoain (Navarra) que pertenecía a Echeveste y Cia. al Banco de Vasconia por 2.090.700 euros, habiendo ingresado dicho dinero en una cuenta bancaria de Echeveste y Cia. sin que se haya justificado el destino de los 318.835,68 euros ni el concepto por el cual se abonaron los 282.000 a Inmoetxe III, empresa propiedad de sus hijos.

   6. El acusado vendió el local sito en la C/ Arrasate-Bergara de Donostia el 01/12/2003 a la sociedad Leonardo Azpiri, el precio de venta fue de 1.442.429,05 euros que se abonó mediante un cheque nominativo por importe de 1.042.429,09 euros que se ingresó en la cuenta de Echeveste y Cia, habiéndose abonado el resto del precio más el IVA correspondiente a la venta, todo ello por un importe de 630.788,64 euros mediante cuatro cheques al portador que no fueron ingresados en ninguna cuenta de Echeveste y Cia.

   7. - El acusado vendió la nave sita en Moncada propiedad de lnmoetxe I por un precio escriturado de 1.650.000 euros habiéndose señalado en la sentencia dictada por el Juzgado de 1 penal n° 3 de esta ciudad de fecha 24 de febrero de 2.010 que el precio real de dicha venta fue de 1.818.511,44 euros.

3. El acusado, con el fin de encubrir las anteriores operaciones, en perjuicio de la sociedad y con el ánimo de que los socios minoritarios no fuesen sabedores del estado real de dicha sociedad, durante los años 2.003 a 2.006, en su condición de administrador de Echeveste y Compañía SL, falseó las cuentas de la sociedad, en concreto:

   1. En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.003: Hizo constar descuentos en entidades financieras por importe de 561.725 en concepto de remesas sobre facturación pendiente de emitir, sin que existieran realmente transacciones comerciales que justificaran tales anticipos. Incluyó un beneficio de 1.433.000 euros por la venta de un activo patrimonial que debería haber aplicado en el ejercicio siguiente. Registró inversiones en empresas del grupo por aportaciones de activos a valor de mercado de los mismos en lugar de hacerlo por su valor neto contable. Como consecuencia de todas estas operaciones el acusado ocultó la existencia de pérdidas en la sociedad por importe de 1.433.786,84 euros.

   2. Por lo que se refiere a las cuentas anuales del año 2.004: Incluyó un resultado positivo extraordinario de 700.000 euros por la venta de un inmueble que se debería haber contabilizado en el ejercicio 2.005 al haberse realizado en éste. Contabilizó como ingresos dos facturas emitidas por importe de 324.919,83 euros que no existían en realidad y posteriormente fueron anuladas en febrero y marzo del año 2.005. Reflejó efectos descontados en entidades financieras en concepto de anticipos de remesas comerciales sobre facturación pendiente de emitir por importe de 983.499 euros sin existir transacciones comerciales reales que amparasen esos anticipos. Como consecuencia de todas esas operaciones el acusado reflejó un resultado negativo de 549.496,33 euros cuando las pérdidas reales eran de 140.629,32 euros y un patrimonio social de 2.600.000 euros cuando el realmente existente era de 613.495,19 euros.

   3. - Ejercicio 2.005: Habría que incorporar el resultado positivo de 700 miles de euros por la venta del inmueble reflejada en el ejercicio anterior al tratarse de un beneficio generado por la venta de un activo en 2.005. Habría que añadir el importe de las facturas eliminadas en 2.004 ya que al ajustar el resultado en el informe del ejercicio anterior no hay que tener en cuenta su efecto en éste. Existe una deuda con la Hacienda Foral de Gipuzkoa por valor de 968 miles de euros sobre la que se solicita un aplazamiento que parece que no se consigue. Por todo lo anterior, el resultado que debería de haberse reflejado es de 2.393 miles de euros en vez del reflejado, lo que daría unos fondos propios contables de 3 millones de euros aproximadamente.

   4. En las cuentas anuales del ejercicio 2.006: incluyó efectos descontados en entidades financieras sobre facturación que no se ha emitido por valor de 709.470 euros que no estaban amparados por transacciones económicas reales.

4. El acusado, elaboró una certificación en su condición de administrador de la sociedad Echeveste y Compañía SA en la que se hacía constar la celebración de una Junta General Extraordinaria, con asistencia de todos los socios, y en la que por unanimidad de los reunidos y firmada por el Presidente y el Secretario se facultaba al Sr. Luis Angel para avalar a Mathersi en el préstamo que ésta iba a concertar con el BBVA por importe de 600.000 euros, sin que dicha Junta se celebrase ni que, por lo tanto, se adoptase dicho acuerdo, ni mucho menos por la unanimidad que se indica, habiéndose utilizado la citada certificación para incorporarla a la escritura pública de préstamo celebrada ante Notario.

5. En el presente procedimiento existen varios periodos de tiempo en los que el mismo ha permanecido inactivo. Algunas de dichas inactividades lo han sido a consecuencia de la actitud renuente mostrada por el acusado al cumplimiento de los requerimientos efectuados por el juzgado a fin de entregar determinada documentación (se les requirió el 2 de septiembre de 2.009 y entregaron la documentación el 12 de julio de 2.011), otras veces se ha debido a las renuncias de los letrados del Sr. Luis Angel (en dos ocasiones) y a los sucesivos recursos interpuestos por los responsables civiles subsidiarios contra el Auto de fecha 4 de noviembre de 2.015, que se resolvieron definitivamente por esta Audiencia el 22 de julio de 2.016, habiendo durado la instrucción total de la causa doce años desde que se presentó la querella el 7 de octubre de 2.005 hasta que se ha procedido al enjuiciamiento.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- CONDENAMOS a Don Luis Angel como autor responsable de

1. un delito continuado de FALSEDAD en documentos sociales del artículo 290 inciso final, en concurso medial con un delito continuado de administración desleal del artículo 295 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y

2. un delito de FALSEDAD en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2° y 3º CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de UN AÑO de prisión, multa de OCHO MESES, con una cuota diaria de 20 euros y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación por cada cuota impagada e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a la mercantil Echeveste y Cía, S.A., en la suma de 4.977.738,81 euros, así como el interés legal previsto en el art. 576 LEC y debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- ABSOLVEMOS a Don Diego y D. Erasmo de las peticiones formuladas en su contra, declarando de oficio las costas causadas a su instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Don Luis Angel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, en virtud de los artículos 847, 851.3 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, en concreto por infracción 295 C.P. en relación con la Disposición transitoria única Legislación aplicable, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre,

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, en concreto por infracción 290 y 296 C.P.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, en concreto por infracción 290 C.P.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, en concreto por infracción 295 C.P.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, en concreto por infracción art. 392 en relación con 390.1.2º y 3º C.P.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de enero de 2019, manifestó su inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; y la acusación particular en su escrito de 11 de diciembre de 2018, igualmente solicitó su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de junio de 2020.

El primer y segundo motivo que formula el recurrente contra la sentencia que le condena como autor de un delito de falsedad en documentos sociales del artículo 290 inciso final, en concurso medial con un delito continuado de administración desleal del artículo 295 CP y de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2° y 3º CP, tienen igual fundamento, la omisión de la audiencia prevista por la Disposición transitoria primera , punto 3, de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que exige oír al encausado en relación a la aplicación de la norma derogada (anterior art. 295 CP).

1. En el primer ordinal por quebrantamiento de forma, en virtud de los artículos 847, 851.3 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no pronunciarse la Audiencia sobre la omisión del preceptivo traslado y sus consecuencias, que asegura le causa indefensión; y el segundo por infracción de ley, en concreto por infracción del art. 295 C.P. en relación con la Disposición transitoria única Legislación aplicable, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (sic), pues ante la falta de esa audiencia, afirma no era posible condenarle por el art. 295 derogado; además de generarle indefensión pues no es diversa la defensa a plantear según sea de aplicación la nueva norma o la derogada.

2. Formulaciones que son expresión de una legítima defensa, pero que integran una estrategia irremediablemente conducente al fracaso.

Desde un punto de vista formal: i) el motivo por error iuris, porque a pesar del enunciado en el planteamiento suscitado, la infracción no es por inadecuada subsunción del art. 295 CP, extremo que no analiza ni argumenta, sino de la DT primera , punto 3, de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, norma de carácter genuinamente procesal, inhábil para posibilitar un recurso por infracción de ley, pues indica el art. 849.1 LECr, que ha de tratarse norma sustantiva ( STS 714/2013, de 3 de octubre); ii) en cuanto al quebrantamiento de forma, resulta que ninguna pretensión deducida por la defensa quedó sin respuesta; mientras que una alegación en el informe final, no puede entenderse formalmente formulada; y iii) ninguna omisión del trámite de audiencia medió, cuando el propio Letrado recurrente, en la vista oral pudo manifestar su preferencia, en vez de limitarse a solicitar una audiencia, encontrándose ya inmerso en una que posibilitaba ampliamente indicar su criterio sobre cual legislación le convenía más.

Lo que en ningún caso exige la Disposición Transitoria, es que la audiencia sea diversa y escindida del juicio oral, ni tampoco que siempre fuere con carácter previo, de donde la petición con la que concluye el motivo, la imposibilidad de condenar al recurrente por el tipo penal derogado, decretando su libre absolución, carece de cualquier sustento jurídico. Tanto menos cuando la audiencia invocada no tiene carácter preclusivo, pues la Disposición Transitoria tercera de esa misma norma, permite el recurrente en casación, señalar las infracciones legales basándose también en los preceptos de la nueva Ley.

Desde un punto de vista material, aunque partiéramos de la hipótesis de haber mediado alguna irregularidad procesal, ninguna indefensión se produjo. El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC 62/2009 de 9 de marzo, que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 de la Constitución Española, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985 de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995 de 17 de julio, FJ 3; 107/1999 de 14 de junio, FJ 5; 114/2000 de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001 de 18 de diciembre, FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 62/2009, FJ 4, citada por la STS nº 436/2014, de 9 de mayo)".

Pues bien, sólo a la parte recurrente se debe que no fuera conocido su criterio sobre la legislación que le era más favorable; nada impedía que en su informe en la vista manifestara con la amplitud que tuviera a bien, su opinión al respecto, en vez de instar innecesaria reduplicación de trámites.

De otra parte, lo que la norma indica como criterio básico es que los delitos se juzguen conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión; y así ha sido.

Efectivamente, también indica que se aplicará la Ley nueva, una vez que entre en vigor, si sus disposiciones son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor; y si entendiera el recurrente que era su caso, resulta que a pesar que dispuso ampliamente de la posibilidad de manifestar su criterio para la satisfacción del trámite de audiencia, lo despreció; y además dispuso nuevamente de otra posibilidad, el propio del recurso de casación a través del correspondiente motivo por infracción de norma sustantiva, argumentando la mayor favorabilidad de la nueva norma.

En definitiva, ninguna indefensión se le ha originado, cuando ha dispuesto de dos ocasiones para satisfacer el trámite de audiencia que invoca; pues pudo ampliamente argumentar en la vista oral sobre cuál era la norma más favorable, y también en el presente recurso de casación, ha podido mostrar, si así lo entendiere, su criterio de mayor favorabilidad por la aplicación de las normas completas del Código resultante de la reforma operada, donde deviene conducta sancionada con penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses al superar la cantidad defraudada los 250.000 euros (vd. arts. 252 y 253 CP en relación con el art. 250 CP), frente al aplicado, el derogado 295, sancionado alternativamente con pena de prisión de seis meses a cuatro años o con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Ni indefensión formal; pero tampoco perjuicio material alguno, dados los presupuestos de comparación; y obviamente ni la jurisprudencia constitucional ni la de esta Sala Segunda, ampararían duplicar y reiterar estériles trámites sin utilidad alguna.

Ambos motivos se desestiman.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, en concreto por infracción 290 y 296 CP.

1. Tras recordar que la sentencia condena al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de administración desleal y establece como responsabilidad civil indemnice a la mercantil Echeveste y Cia SA en la suma de 4.977.738,81 euros, argumenta, que en su consecuencia, la sentencia establece que el perjudicado, el agraviado, es la citada mercantil; pero Echeveste y Cia SA, ni denunció los hechos, ni se mostró parte (ni le consta que se le ofrecieran acciones), ni por tanto ha ejercitado la acusación particular. En cuya consecuencia, concluye, se infringe el art 290 por aplicación indebida, pues no puede aplicarse dicho tipo penal sin la persecución de dicho delito por parte del perjudicado, por exigencia ineludible del art. 296 CP.

2. Efectivamente el art. 296.1 CP, indica respecto de todos los hechos descritos en el capítulo, que sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

   En cuanto a la persona agraviada, la STS 512/2018, de 29 de octubre, recuerda que no tiene porqué coincidir necesariamente con los perjudicados ( STS 620/2004, de 4 de junio) y además, lo que la regla prosecutoria impone, es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios ( STS 425/2016, de 19 de mayo), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social. En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores, lo habitual es que la denuncia o querella sea formulada por algún socio, que será el perjudicado o el agraviado.

3. En autos, socios minoritarios formularon denuncia y ejercen la acusación particular, de modo que el requisito de procedibilidad queda cumplimentado. Socios minoritarios que en autos, cuentan tanto con la condición de perjudicados como agraviados con el delito, al margen de cómo ha sido instrumentado el pronunciamiento sobre la declaración de responsabilidad civil; y así en la propia sentencia recurrida al realizar la subsunción de la conducta del acusado en el tipo del delito de administración desleal del art. 295 CP, concluye:

   ...el acusado en su condición de administrador de la mercantil Echeveste y Cia., realizó todas las conductas declaradas probadas en perjuicio no sola de la sociedad que administraba sino también de los socios minoritarios que no procedieron a vender sus participaciones a la mercantil Mathersi, hasta tal punto que Echeveste y Cia. pasó de tener un nivel de facturación superior a los 18 millones de euros en 2001 para terminar en 2006 con menos de tres millones, habiéndose producido una disminución paulatina de sus importes en todas las partidas y ello pese a la venta de activos de la sociedad, dado que el importe correspondiente a dichas ventas no se revertía en la misma sino que, a través del complicado entramado empresarial ideado por el acusado mediante la creación de sucesivas empresas todas ellas vinculadas a la familia Erasmo Luis Angel Diego, ese dinero o bien se utilizaba para financiar la creación de dichas empresas y la posterior adquisición por estas de filiales de Echeveste y Cia o bien de la propia adquisición de un 91,99% de esta misma, o bien, en base a supuestas deudas de Echeveste y Cia para con dichas sociedades aparecían éstas corno acreedoras de aquella sin justificación que lo avalase, o bien directamente no se procedía a ingresar el dinero procedente de las mencionadas ventas en las cuentas de Echeveste y Cia

   (...)

   En definitiva, como hemos declarado probado, todas las operaciones realizadas lo fueron con el fin único y exclusivo de despatrimonializar la sociedad en beneficio propio y en detrimento de la misma y de los socios, y ello durante un periodo de tiempo que abarca desde 2.003, momento en el que el Sr. Luis Angel es nombrado administrador único hasta al menos finales de 2.005.

   El motivo se desestima. El requisito de procedibilidad resulta cumplimentado con la denuncia de los socios minoritarios, agraviados y perjudicados por el delito de administración desleal, que además ejercen la acusación particular.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, en concreto por infracción 290 C.P.

1. Alega haber sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad, del art. 290 C.P., sin que haya existido idoneidad alguna para poder ocasionar un perjuicio económico, como exige el tipo penal; y tras ello analiza las alteraciones contables que se le imputan cometidas entre 2003 y 2006, en aras de sustentar su irrelevancia; o dicho de otro modo que los hechos declarados probados, entiende, no constituyen actuaciones idóneas para poder causar un perjuicio económico.

   Expresa que ninguna de las "artimañas" contables (sea adelantar beneficios, sea emitir descuento) son susceptibles si quiera de provocar un perjuicio, puesto que sus efectos son por un lado temporales (un ejercicio), por otro lado en todo caso benefician, suponen momentáneamente que la empresa tenga mejor imagen exterior a nivel financiero, hacen que el valor de las acciones de los socios sea mayor, el perjuicio sería lo contrario, que por artimañas, se redujera el valor de las acciones y con carácter permanente; mientras que en la fundamentación de la sentencia, únicamente se afirma el "perjuicio, derivado de la falsedad de las cuentas sociales, dado que el no reflejar la imagen fiel de la sociedad supuso que no se pudiese realizar una liquidación ordenada de la sociedad con el consiguiente reparto derivado de dicha liquidación entre los socios"; pero niega transcendencia tanto a los hechos probados, como a este fundamento de derecho, sobre liquidación que se hubiera intentado y no podido realizar; cuando si se hubiera liquidado la empresa los socios hubieran cobrado más, al ser el valor contable de la empresa superior.

2. La Audiencia al motivar la tipificación de la falsedad contable indica:

   En el caso que nos ocupa se han producido las alteraciones contables reflejadas en los hechos declarados probados, es decir, falseó las cuentas anuales durante el periodo comprendido entre 2.003 y 2.006, y ello aprovechándose de su condición de administrador de la sociedad y con la finalidad de ocultar los datos reales a los socios y así impedirles el conocimiento exacto de la marcha de la sociedad, con las pérdidas que se estaban ocasionando y con el correlativo enriquecimiento que se estaba produciendo a favor de las empresas del grupo familiar Aldalur, y en dicha condición de administrador de Echeveste y Cia. el acusado propició que se efectuara una contabilidad que no reflejaba el volumen real de pérdidas, ni el patrimonio social real, en definitiva, se hacen constar en las cuentas anuales unas series de salvedades que no se correspondían con la realidad y sobre la base de los datos aportados por el Sr. Luis Angel como administrador de la sociedad, dicha actuación ocasionó un perjuicio real a los socios, debiendo recordar a este respecto que si bien la familia Luis Angel Diego Erasmo, a través de su grupo empresarial, ostenta el 91,99% del capital social de Echeveste y Cía. ello no obsta para apreciar el perjuicio ocasionado con la actuación desplegada por el acusado, dado que dicha actuación, unida a la anteriormente expuesta relativa a la disposición fraudulenta, da como consecuencia que la mercantil no haya podido disolverse de una forma ordenada, ni venderse sus activos de manera correcta a fin de poderse repartir los beneficios correspondientes ello en la proporción que tuvieran por conveniente.

3. La jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es muestra relevante la sentencia núm. 369/2019, de 22 de julio, con cita de la núm. 822/2015 de 14 de diciembre, 655/2010 de 13 de julio y 194/2013 de 7 de marzo indica que el tipo descrito en el art. 290 CP consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

   El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7 de noviembre).

   El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2º).

   La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

   La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

   Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010, "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad".

   En consecuencia, será necesario que en la sentencia condenatoria aparezca acreditado suficientemente, en primer lugar, que el acusado es administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación.

   En segundo lugar, que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto, han sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación a lo que debería ser su contenido correcto, o dicho de otra forma, que su contenido no es el que debería ser, ocultando así la verdadera situación económica o jurídica de la entidad ( STS nº 655/2010), siendo posible que el falseamiento se produzca por cualquiera de las vías previstas en el artículo 390 CP. La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. No se comete cuando se incorporan juicios de valor, de los que no puede afirmarse la falsedad, sino el acierto o el error. Es posible, sin embargo, construir un juicio de valor erróneo sobre la base de la ocultación de un dato verdadero o la introducción de un dato falso. Existirá entonces falseamiento de las cuentas, apoyado en la falsedad de un dato fáctico y expresado mediante un juicio de valor.

   En tercer lugar, que ese falseamiento de las cuentas es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero.

   Y, en cuarto lugar, que el acusado ha intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos mencionados.

   Desde el tipo subjetivo, es preciso el dolo. Es bastante con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento contiene datos que no responden a la realidad, bien porque se hayan incluido inicialmente o bien porque hayan sido alterados con posterioridad. Respecto del perjuicio, basta el dolo eventual.

   En delimitación negativa, la STS núm. 503/2019, de 24 de octubre, añade que quedan fuera del tipo, aquellas alteraciones que son irrelevantes por no afectar a la situación económica o jurídica de la entidad, lo cual determinaría la inidoneidad para causar un perjuicio.

4. En autos, la Audiencia, concluye efectivamente como perjuicio para los socios minoritarios "que no se pudiese realizar una liquidación ordenada de la sociedad con el consiguiente reparto derivado de dicha liquidación entre los socios"; pero con esa expresión, como resulta del seguimiento de su argumentación, no alude a un concepto formal de disolución, sino a la absoluta situación de desconocimiento en que la mendacidad contable colocaba a los socios minoritarios sobre la situación real de sociedad y muy especialmente de la desmesurada despatrimonialización que el acusado llevaba a cabo en beneficio propio y de sus familiares; lo que permitió que la completara en los extremos descritos en los hechos probados y en su consecuencia poco restase para repartir en esa potencial liquidación; en todo caso, una pequeña parte de la que debiera existir si los accionistas minoritarios hubiesen tenido conocimiento de la situación de la sociedad y consiguiente capacidad tempestiva de reacción, en defensa de sus intereses.

   Efectivamente, como indica el recurrente, las alteraciones contables y de otros documentos societarios conllevaban una mendaz situación financiera, mejor de la que le correspondía; de ahí el desconocimiento de los socios, a quienes igualmente tutela la norma, sobre la situación real de la sociedad; y no solamente en relación a sus auténticas pérdidas sino también y muy especialmente sobre las relevantes menguas en el patrimonio social. De modo que no pudieron reaccionar ante tan ilícita administración. Y de ahí que poco haya que liquidar.

   El motivo se desestima. Todos los elementos descritos del delito de falsedad contable, antes referidos, se recogen íntegramente en el relato de hechos probados.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, en concreto por infracción 295 C.P.

1. Argumenta que el art. 295 derogado, sí penalizaba acciones de un administrador que supongan la disposición fraudulenta de los bienes sociales, siempre que sea "en beneficio propio o de un tercero". Pero que en dicha conducta no está penada en el art 252 que subsume al 290; ahora el delito consiste en excederse en el ejercicio de las facultades; en la actualidad, la conducta de apropiación por la que el recurrente ha sido condenado, se encuentra penada en el art. 253.

2. El propio enunciado del motivo, acarrea la imposibilidad de su estimación. La condena es por el art. 295 CP, en la actualidad derogado; y en la consideración de las normas completas del Código resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica que deroga esa norma también; y además con mayor pena.

Efectivamente, el actual art. 253 CP se encuentra sancionado con las mismas penas que el actual art. 252, que en el caso que el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, como ocurre en autos, son, por remisión en ambos casos al art. 250 CP, penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses; mientras que el art. 295 se encontraba sancionado con pena de prisión de seis meses a cuatro años, o alternativamente multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Y la Disposición Transitoria primera que invoca el recurrente, en su apartado segundo indica que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante por la reforma operada.

Es decir, que a estos efectos, no conlleva alteración que la nueva norma de aplicación sea el art. 252 ó el art. 253; el término de cotejo es la integridad de la normas del Código en las fechas de comparación. De mayor gravedad que las previstas por el art. 295 del anterior Código, vigente en el momento de autos y objeto de condena.

El sexto motivo lo formula por infracción de ley, en concreto por infracción art. 392 en relación con 390.1.2º y 3º C.P.

1. Alega que es condenado por falsedad por haber elaborado una certificación (no el acta) que contenía unas afirmaciones inveraces, lo que, afirma, supone falsedad ideológica, no tipificada. Que como administrador de la mercantil, emitió una certificación, que elevó a público, certificando los siguientes hechos inciertos: 1º) que se había celebrado una Junta Universal.; y 2º) que el acuerdo se adoptó por unanimidad.

   Tras lo cual, argumenta que si el documento falso fuera el acta, habría simulado la intervención de terceras personas concretas, y hubiera además indicado su concreto voto. Pero era una certificación, auténtica, él como administrador la hizo, nadie la hizo por él, y no existe simulación alguna documental que pueda inducir a error en lo que es la autenticidad. Meramente expresa en una certificación unos hechos inciertos: la celebración de la Junta y su resultado en cuanto a aprobación de la operación.

   Reconoce que eleva a público la certificación, pero sin inscripción en el mercantil, al tratarse únicamente de realizar una operación que no perjudicó a la empresa, se avalaba a Construcciones Mathersi, S.L para una refinanciación de una hipoteca que ya tenía Echeveste y Cía., S.A.; lo que no ha generado responsabilidad civil alguna. De donde concluye que no cabe su subsunción a través del art. 390.1.2º y 3º CP.

2. Efectivamente, en los hechos probados se indica que había elaborado una certificación falsa en la que hacía constar que el día 21 de marzo de 2005 se había celebrado una Junta Universal Extraordinaria en Echeveste y Cia en la que se le había autorizado para avalar en nombre de ésta a Mathersi (propiedad del acusado y sus dos hijos, se precisa renglones antes) a fin de que pudiera obtener un préstamo del BBVA por importe de 600.000 euros, aportando dicha certificación ante el Notario a fin de incorporarla a la escritura de constitución de dicho préstamo.

3. Es cierto que el Código diferencia entre falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles (arts. 390-393), de documentos privados (arts. 395-396) y de certificados (arts. 397-399), además de la última adición de la falsedad de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis); pero ello no afecta a la tipicidad que debe ser aplicada al supuesto de autos; el hecho de que sea un certificado, en nada impide su consideración como documento mercantil, al integrar un elemento justificativo de un supuesto acuerdo que permite que la sociedad que representa (Echeveste y Cia) avale un préstamo por importe de 600.000 euros, a favor de terceros (Mathersi, propiedad del acusado y sus dos hijos), con los riesgos inherentes a tal operación mercantil, naturaleza que deriva en cuanto concertada entre dos entidades societarias.

   En la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo, se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados"; doctrina jurisprudencial que igualmente se contemplaba en la STS 27 de diciembre de 2000, citada en la anterior resolución, después es muy reiterada (vd. STS núm. 608/2018 de 29 de noviembre) e incluso inspira la reforma de la LO 7/2012, que clarifica la redacción de la norma como ya hacía la jurisprudencia, al restringir la tipicidad de la falsificación de certificación falsa a los supuestos de escasa trascendencia en el tráfico jurídico; consideración nimia no predicable en autos.

   Por su parte, la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo, precisa que puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación; en cuya consecuencia la STS 876/2014, de 17 de diciembre, castiga como falsedad documental las mendaces certificaciones que tenían como finalidad la consecución de emisión de tarjetas de residencia inauténticas.

   Advertía la sentencia 4/2015 de 29 de enero, con cita de anteriores resoluciones, que la difícilmente comprensible privilegiada consideración penal del certificado, solo resultaba justificada, como después sancionaría la reforma operada por LO 7/2012, cuando la falsedad tiene escasa trascendencia.

   En autos, atendiendo al criterio de proporcionalidad que permite diferenciar ambas tipologías (falsedad documental y certificación falsa), la mendacidad del certificado, que no se agota en la falsedad de lo firmado, sino que se libra con una finalidad estrictamente obligacional, el otorgamiento de un aval a favor de otra entidad jurídica, por un importe tan cuantioso como 600.000 euros, con la relevancia del compromiso de garantizar la devolución de esa cuantía, que como consecuencia de la mendacidad contrae Echeveste y Cia, conlleva la especial gravedad que sanciona el artículo 392 CP. Como expresa el propio recurrente, ha simulado la intervención de terceras personas concretas, y además con indicación de un concreto voto, cumplimentando así en documento mercantil, las conductas previstas en el art. 390.1.2º y 3º.

   El motivo se desestima.