STS 876/2014, 17 de Diciembre de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 4370/2010 que se transformaron en procedimiento Abreviado y una vez concluso fue elevado a la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial del Barcelona que, con fecha 5 de mayo de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Unico.- Se declara probado que, en fecha indeterminada pero, en cualquier caso, desde principios del año 2010 hasta abril de 2011, Luis , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, de nacionalidad tunecina y residente legal en España, se ha venido dedicando de forma continuada, junto con un conjunto indeterminado de personas, pero en cualquier caso superior a tres, investigadas en Francia por la misma actividad, a captar a ciudadanos tunecinos en situación administrativa irregular en la Unión Europea a los cuales se les ofrecía la posibilidad de regularizar su situación administrativa mediante la obtención en España de una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, con una validez inicial de cinco años, con la que podrían residir y trabajar en Francia o en España para lo cual el grupo, del que formaba parte Luis , se encargaba de conseguir datos de mujeres de nacionalidad francesa, las cuales, a cambio de una remuneración, accedían a fingir haber contraído matrimonio en Francia con los ciudadanos tunecinos reseñados. Para llevar a cabo la actividad descrita se facilitaba a cada una de las parejas, que luego se detallarán, certificaciones de empadronamiento y convivencia falsas supuestamente emitidas por ayuntamientos españoles y certificados de matrimonio también falsos, supuestamente celebrados en Francia, todos ellos elaborados por el citado Luis , con los cuales cada uno de los ciudadanos tunecinos formulaba la correspondiente petición en España, ante las delegaciones o subdelegaciones del Gobierno de diversas ciudades de la geografía española, para la obtención de la tarjeta de residencia, anteriormente mencionada. Una vez formalizada la petición, el ciudadano tunecino regresaba a Francia a la espera de la resolución del expediente y, cuando éste se resolvía de forma positiva, volvía a España para, acompañado de Luis , ir a recoger la tarjeta de residencia emitida al efecto. Mediante esta dinámica comisiva, se intentó obtener y en la mayoría de ocasiones se consiguió la emisión de la correspondiente tarjeta de residencia de familiar comunitario, en los siguientes casos, aportándose en todos los expedientes que se reseñarán las certificaciones de empadronamiento, convivencia y matrimonio falsos, elaborados por Luis . Concretamente los siguientes:

   Eufrasia y Irene : solicitud presentada en la subdelegación del Gobierno de Zaragoza, el día 18 de noviembre de 2010, para la obtención de la tarjeta de residente comunitario, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre, de fecha 27 de octubre de 2010 y los certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de La Almolda, emitiéndose la correspondiente tarjeta a favor del citado Eufrasia , la cual, fue retirada posteriormente por la subdelegación del Gobierno de Zaragoza, al comprobarse la falsedad de las certificaciones aportadas.

   Benedicto y Celso : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Castellón, el día 7 de diciembre de 2010, aportándose certificación del acta de matrimonio del Registro civil de Dinard y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Benicarló, sin llegarse a obtener la tarjeta.

   Ezequias y María Luisa : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Lleida, el día 26 de noviembre de 2010, junto con certificado del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificados de empadronamiento del ayuntamiento de Lleida, sin llegar a obtener la tarjeta.

   Bárbara y Coral : solicitud presentada en la Delegación de Gobierno de Logroño, el día 17 de noviembre de 2010, aportándose certificación del acta de matrimonio del Registro civil de Dinard y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Nalda, sin llegar a obtener la tarjeta solicitada.

   Lorenzo y Gema : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Murcia, el día 5 de agosto de 2010, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Santomera, obteniendo Lorenzo la emisión de la correspondiente tarjeta, la cual, fue retirada posteriormente por la Delegación del Gobierno de Murcia al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportadas.

   Ovidio y Marina : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Teruel, el día 21 de diciembre de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Calamocha, sin llegar a obtener la tarjeta solicitada.

   Luis Francisco y Pedro Miguel : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Zaragoza, el día 17 de diciembre de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificados de empadronamiento del ayuntamiento de La Almolda, emitiéndose la correspondiente tarjeta en favor del citado Luis Francisco , sin que la misma fuera retirada por el solicitante.

   Anselmo y Bernardino : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Castellón, el día 23 de julio de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Benicarló, obteniendo Anselmo la emisión de la correspondiente tarjeta que le fue retirada posteriormente por la Delegación del Gobierno de Castellón al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportadas para la obtención de la misma.

   Enrique y Belen : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Logroño, el día 23 de agosto de 2010, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones del empadronamiento del Ayuntamiento de Nalda, sin llegar a obtener la tarjeta.

   Humberto y Justo : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Zaragoza, el día 29 de junio de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento de La Almolda, obteniendo Humberto la emisión de la tarjeta, la cual, le fue retirada posteriormente al advertirse la falsedad de las certificaciones aportadas para su obtención.

   Paulino y Santiago : solicitud presentada en la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, el 21 de enero de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Tordera, obteniendo el citado Paulino la correspondiente tarjeta de residente comunitario, la cual, le fue retirada posteriormente al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportada para su obtención.

   En la entrada y registro practicada, el día 26 de abril de 2011, en su domicilio particular y en el trastero utilizado por el mismos, se hallaron diversos soportes informáticos en el que constaban certificaciones falsas de convivencia, tres cajas conteniendo una multiplicidad de sellos de distintos ayuntamientos españoles y de la apostilla de La Haya, utilizados por el citado Luis para la falsificación de los certificados de convivencia, empadronamiento y matrimonio aportados en los expedientes anteriormente relacionados. De la misma forma, en la guantera del vehículo Citroen C-5, matrícula ....-KNX , utilizado por el reseñado Luis , se hallaron un a tarjeta de Ikea, a nombre de Juan Carlos y una tarjeta Visa de La Caixa de La Caixa a nombre de Ofelia , las cuales días antes habían sido sustraídas a sus titulares por personas desconocidas.

   Por parte Benito , mayor de edad, de nacionalidad tunecina y residente legal en España conocía al citado Luis y el día 7 de febrero de 2011, acompañó a Esteban y a Ángeles , en calidad de traductor, a la comisaría de Policía de Teruel para la realización de los trámites administrativos correspondientes para la obtención por el citado Esteban de la autorización de residencia de familiar comunitario, sin que conste acreditado por el citado Benito tuviera conocimiento de que dicha tramitación era fraudulenta.

   El acusado Luis ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de abril de 2011 hasta el día 13 de febrero de 2014".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal en concurso real con un delito continuado de falsificación de certificados y de una falta de apropiación indebida, a las siguientes penas: por el delito de integración en grupo criminal, la pena de SIETE MESES y QUINCE DIAS de prisión por el delito continuado de falsedad de certificados, SEIS MESES MULTA, con una cuota diaria de seis euros; y, por la falta de apropiación indebida, TREINTA DIAS MULTA, con una cuota diaria de seis euros.

   Acordamos abonar al referido condenado el periodo que ha permanecido en prisión provisional por esta causa al cumplimiento de las penas impuestas en esta resolución.

   Absolvemos al referido acusado del resto de infracciones penales de las que era acusado.

   Absolvemos a Benito de los delitos cuya comisión le era atribuida por el Ministerio Fiscal.

   Condenamos a Luis al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación del presente procedimiento, declarándose de oficio la otra mitad de las mismas.

   Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y artículos 74 y 28 del mismo texto legal .

5. - Instruido el acusado como parte recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2014.

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y artículos 74 y 28 del mismo texto legal .

Como extracto del recurso se señala que la sentencia de instancia ha condenado a Luis como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal previsto en el artículo 570. ter. C) del Código Penal , en concurso real con un delito continuado de falsificación de certificados del artículo 399.1 del Código Penal y de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del mismo texto y se le absuelve del delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2º del mismo del que también se acusaba por el Ministerio Fiscal y que el objeto del presente recurso es impugnar por "error iuris" la referida absolución del delito de falsedad en documento oficial al entender que dados los hechos que se declaran probados procede la condena por falsedad en documento oficial de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Y se señalan como fundamentos legales y doctrinales, en apoyo del recurso, entre otros, que el acusado se ha venido dedicando, de manera continuada, a que ciudadanos tunecinos que se encontraban irregularmente en la Unión Europea pudieran regularizar su situación administrativa mediante la obtención en España de una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea y a tal efecto facilitaba certificaciones de empadronamiento y convivencias falsas, supuestamente emitidas por ayuntamientos españoles y certificados de matrimonio también falsos, supuestamente celebrados en Francia, todos ellos elaborados por Luis , con los cuales, cada uno de los ciudadanos tunecinos que se relacionan, formulaban la petición en España, ante las delegaciones y subdelegaciones de Gobierno, de que se les entregaran las tarjetas de residencia, lo que se consiguió en seis ocasiones que se mencionan y para recogerlas eran acompañados por el acusado. Añade el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida, sostiene que los documentos oficiales emitidos consistentes en la asignación de NIE y tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea son plenamente válidos pero que su emisión viene determinada por la actuación fraudulenta en la tramitación de la petición correspondiente y que estaríamos hablando todo lo más de un documento oficial cuyo contenido no se corresponde con la realidad, es decir, ante una hipotética falsedad ideológica que, según lo establecido en el artículo 392.1 del Código Penal , en relación con el artículo 390 del mismo texto, es atípica si se realiza por un particular y si en la obtención del documento oficial se ha utilizado una actividad fraudulenta aportando al expediente administrativo certificados de empadronamiento, convivencia y matrimonios falsos, la consecuencia legal lógica sería la anulación del documento obtenido mediante las maniobras fraudulentas y el castigo penal de la actuación falsaria en relación con los certificados falsos aportados al expediente administrativo correspondiente.

Frente a estos razonamientos del Tribunal de instancia, el Ministerio Fiscal, en primer lugar, precisa la posición de esta Sala sobre la llamada falsedad ideológica a la que se refiere la sentencia recurrida y cita varias Sentencias, entre ellas la 1345/2005, de 14 de octubre , en la que se declara que hay que partir como referente necesario del Pleno no Jurisdiccional de Sala en el que se acordó por una mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva mayoría de la Sala que no se había producido en el nuevo Código la pretendida despenalización de la falsedad ideológica, es decir, aquella en la que todo lo que se narra: fecha, intervinientes, son ciertos pero las operaciones en ellos narradas no corresponden a actividad negocial alguna. Se estaría ante un documento genuino por sus intervinientes pero inauténtico por su contenido, por lo que se estaría ante simulación de un documento "....que induzca a error sobre su autenticidad....", previsto en el art. 390.1.2º del Cpenal de 1995 , equivalente al art. 302-9º del Cpenal de 1973 . Con la STS 1954/2002 de 29 de Enero ya citada, podemos decir " ....En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría moral. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincide con el autor material....". Esta, se insiste, es la postura mayoritaria de la Sala en aquel Pleno, y a él ha de estarse como manifestación de esa labor de "policía jurídica" que le corresponde a esta Sala como último garante de la legalidad penal ordinaria dando seguridad e igualdad jurídicas en la práctica jurisdiccional. Por ello con independencia de que alguna sentencia aislada se haya apartado de este criterio, es lo cierto que la opinión de la Sala es la expuesta de estimar punible la falsedad ideológica, aspecto en el que el vigente Código Penal no habría provocado ningún cambio. En tal sentido, y sin ánimo de exhaustividad se pueden citar las SSTS de 2 de Octubre de 2000 , 34/2002 de 18 de Enero , 2017/2002 de 3 de Febrero de 2003 , incluido el voto particular que también mantiene la postura oficial, 1954/2002 de 29 de Enero de 2003 , 598/2003 de 22 de Abril , así como la más reciente nº 1256/2004 de 25 de Octubre. En definitiva, como ya se dijo en la STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 , ".. ..tras la celebración del Pleno citado --26 de Febrero de 1999--, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302-9º del Código Penal 1973 ... .".

Y sobre la falsedad ideológica recuerda el Ministerio Fiscal la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo , en la que se declara que la falsedad referida no la del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal , puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Según dijimos en la Sentencia núm. 1302/2002, de 11 de julio , la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 . Y asimismo recuerda que según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo ). Se añade en esta Sentencia que la despenalización que la decisión del legislador adoptó en 1995 respecto a faltar a la verdad en la narración de los hechos, como delito de falsedad, con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles ha de restringirse a la razón de tal proceder. Antes de nada, conviene señalar que no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación para entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho. De modo que cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento público, oficial o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, un elemento falsario de estricta aportación personal, introducido mendazmente en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en una escritura de compraventa (documento público), otorgada por notario. Una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vacío de contenido el número segundo del art. 390.1 del Código penal , podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ("en todo o en parte", dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal .

Señala el Ministerio Fiscal que aplicando la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta se discrepa de la argumentación jurídica de la sentencia recurrida que defiende la atipicidad por tratarse de falsedad ideológica cometida por particular ya que dichas tarjetas de residencia y asignación de NIE, obtenidas fraudulentamente, son documentos genuinos, por cuanto fueron confeccionadas por el funcionario competente al efecto y expedido por la persona que figura como autor, pero inauténticas ya que el funcionario que expidió el documento lo hizo en base a unas manifestaciones que carecían de todo sustrato real y a unos documentos, en este caso certificados falsos de empadronamiento o convivencia y certificaciones falsas de matrimonios celebrados en Francia cuando el matrimonio no existía, documentándose un contenido que no se correspondía con la realidad y estaríamos, pues, ante un documento genuino pero no auténtico, y que esas manifestaciones falsarias apoyadas en documentación falsa, íntegramente mendaz y carente de soporte fáctico real, elaborada por Luis , fue lo que da lugar a la confección de un documento público u oficial con mucha más trascendencia que la meramente social en cuanto se aportaron a un expediente administrativo de clara trascendencia jurídica, en cuanto la emisión de esas tarjetas de residencia inauténticas afectaban a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.

A continuación, partiendo de estas consideraciones que sustentan la existencia de una falsedad en los documentos que otorgan el permiso de residencia y la asignación de NIE, construye la autoría del acusado Luis , que tenía el dominio de la acción, en base al artículo 28.1 del Código Penal en el que se establece que "son autores quienes realizanel hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento, el acusado Luis sería autor mediato de la confección y emisión de las tarjetas falsarias de residencia familiar comunitaria y se refiere a las sentencias de esta Sala que en delitos de falsedad documental admiten la autoría mediata del particular que aún no reuniendo la condición de sujeto activo exigido por el artículo390.1 CP se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito

Los razonamientos del Ministerio Fiscal, que se dejan expresados, son acordes con la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la llamada falsedad ideológica, y los hechos que se declaran probados, que no pueden verse alterados por el recurso que examinamos, evidencian que la tarjetas de residencia y la documentanción de asignación de NIE a las que se refiere el relato fáctico son inauténticas ya que el funcionario que las expidió lo hizo en base a unas manifestaciones que carecían de todo sustrato real y a unos documentos fraudulentos, en este caso certificados falsos de empadronamiento o convivencia y certificaciones falsas de matrimonios celebrados en Francia.

Partiendo de esa evidencia, y del hecho probado que atribuye al acusado la elaboración de esos certificados falsos y el dominio de la acción en la presentación de esa documentación falsa ante las delegaciones o subdelegaciones de Gobierno para obtener unos permisos de residencia y una asignación NIE inauténticos, todo ello permite construir la autoría mediata del acusado en un delito falsedad en documento oficial, acorde con el artículo 28.1 del Código Penal y la jurisprudencia de esta Sala, ya que, aunque no reunía la condición de sujeto activo exigido por el artículo390.1 CP se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito.

Ciertamente, el artículo 28.1 del Código Penal dispone que "son autores quienes realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento", y, en supuestos similares al que examinamos en el presente recurso, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la autoría mediata.

Así en la Sentencia 825/2009, de 16 de julio , se declara que el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el artículo 390.1 del Código Penal , se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito. Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 1529/2003, de 14 de noviembre , en la que se examina si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial. Se añade en esa Sentencia que la conducta mendaz no tenía, pues otra finalidad que provocar una resolución del funcionario, dentro del ámbito de sus funciones, la cual se basó en una autorización particular inexistente, falsificada por el acusado. Lo falsificado, por lo tanto, fue un documento oficial.

Por todo lo que se deja expresado, en la conducta del acusado Luis concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los artículos. 392 y 390.1.1 º y 2º del C. Penal , pues este acusado, con claro ánimo falsario, fue autor mediato de la creación de documentos oficiales inauténticos , con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, como acertadamente se señalaba por el Ministerio Fiscal, a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.

A mayor abundamiento es oportuno dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las diferencias entre la falsificación de certificados y la falsificación de documentos oficiales.

Así, en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 )". Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada 2001/2000, de 27 de diciembre , se declara que para el Ministerio Fiscal el documento que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del Código Penal . Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al artículo 398 del Código Penal . Después de hacer unas acertadas consideraciones sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia, por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia "asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art. 312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación - art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

En el caso que examinamos en el presente recurso, los certificados falsificados por el acusado Luis tenían como finalidad la emisión de tarjetas de residencia inauténticas con lo que se estaba afectando a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.

Por todo lo que se ha dejado expresado, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, procede la condena del acusado Luis como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1.2 º y 74 del Código Penal , que sustituye a la condena que le fue impuesta por delito continuado de falsificación de certificados al existir concurso de normas entre los delitos de falsedad de documento oficial y los delitos de falsificación de certificados al atacar ambos delitos de falsedad documental el mismo bien jurídico quedan absorbidas las conductas atenuadas de falsedad continuada de certificaciones en el mayor desvalor de la conducta más grave de falsedad de documentos oficiales que abarcan la total significación antijurídica del comportamiento falsario del acusado, tratándose, como antes se expresó, de un concurso de normas como viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente, entre otras, la Sentencia 1352/2009 de 22 de diciembre .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 5 de mayo de 2014 , en causa seguida por delitos de falsificación e integración en grupo criminal, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona con el número 4370/2010 y seguido ante la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de falsificación e integración en grupo criminal y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del quinto, en lo que se refiere a la falsedad de documento oficial que se sustituye por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.

Como se explica en el fundamento jurídico mencionado de la sentencia de casación, el acusado Luis es autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1.2 º y 74 del Código Penal , que sustituye a la condena que le fue impuesta por el Tribunal de instancia como autor de un delito continuado de falsificación de certificados.

El delito de falsificación de documento oficial cometido por un particular, tipificado en el artículo 392 en relación al artículo 390 1.2º, ambos del Código Penal , está castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Al tratarse de un delito continuado, a tenor de lo que se dispone en el artículo 74 del Código Penal , procede la imposición de la pena en su mitad superior y atendida gravedad de la conducta y su múltiple reiteración, se considera proporcionada una pena de dos años, nueve meses y quince días de prisión y una multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, que sustituye a la condena que le fue impuesta en la sentencia recurrida por el delito continuado de falsedad de certificados.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se condena al acusado Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular a una pena de dos años, nueve meses y quince días de prisión y una multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, que sustituye a la condena que le fue impuesta en la sentencia recurrida por el delito continuado de falsedad de certificados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.