STS 608/2018, 29 de Noviembre de 2018

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 53/2016 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAMOS a Pedro Miguel y a Victor Manuel como autores de un delito de falsedad del artículo 398 del Código Penal a la pena de seis meses de suspensión de empleo o cargo público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Pedro Miguel y a Victor Manuel del delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 390 del Código Penal . "

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: " PRIMERO.- La sociedad Urbanística Municipal de Mallén S.A (SUMM) se constituyó en fecha 22 de marzo de 2004, con un único socio, el Ayuntamiento de Mallén, con capital íntegramente público del Ayuntamiento, para la consecución de diversos objetivos municipales de utilidad pública o de interés social (promoción y contratación de obras, ejercicio de la acción urbanística y de la urbanizadora etc...). La presidencia de tal sociedad, conforme a sus estatutos, corresponde al alcalde de Mallén y la Junta General está formada por toda la Corporación Municipal. Conforme a los Estatutos correspondía a la Junta General, entre otras funciones, la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas de la sociedad. La administración de la sociedad correspondía al Consejo de Administración formado por el alcalde y algunos concejales y un secretario encargado de levantar las actas de las sesiones, guardar los libros sociales y certificar de los mismos. La certificación de acuerdos se regiría, según lbs estatutos, por las normas del reglamento del Registro Mercantil y disposiciones concordantes.

En el momento presente la sociedad Urbanística de Mallén se encuentra en situación de concurso.

SEGUNDO.- En relación con el ejercicio económico de la SUMM del año 2007, el acusado, Pedro Miguel, entonces alcalde del Ayuntamiento de Mallén y presidente de la citada SUMM y el acusado Victor Manuel, funcionario del Ayuntamiento de Mallén, auxiliar administrativo, y secretario de la SUMM, en fecha 30 de junio de 2008 certificaron que en esa fecha se había celebrado una Junta General Ordinaria de la sociedad y que por unanimidad se aprobaron las cuentas de dicho ejercicio. Posteriormente, con dicha certificación se remitieron las cuentas para su inscripción en el Registro Mercantil que tuvo lugar el 6 de febrero de 2009.

Los acusados eran conscientes de la falsedad de lo certificado, pues la Junta General no se había celebrado ni se habían aprobado las cuentas por la Junta General Ordinaria. Consta, sin embargo, que las cuentas fueron formuladas ante el Consejo de Administración en fecha 12 de mayo de 2008.

TERCERO.- En relación con el ejercicio económico de la SUMM del año 2008 los acusados certificaron que en fecha 30 de junio de 2009 se había celebrado una Junta General Ordinaria de la Sociedad y que por unanimidad se aprobaron las cuentas de dicho ejercicio. Se remitieron las cuentas para su inscripción en el Registro Mercantil, que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2009.

En realidad los acusados eran conscientes de la falsedad de lo certificado, pues la Junta no se había convocado ni celebrado ni se habían aprobado las cuentas por dicho órgano. Consta, sin embargo, que las cuentas fueron presentadas ante el Consejo de Administración en fecha 8 de mayo de 2009.

CUARTO.- En relación con el ejercicio económico de la SUMM del año 2009, los acusados certificaron en fecha 30 de junio de 2010 que las cuentas se aprobaron en Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2010 por unanimidad.

QUINTO.- En relación con el ejercicio económico de la SUMM del año 2010, los acusados certificaron en fecha 30 de junio de 2011 que se había celebrado una Junta Ordinaria de la Sociedad en la que por unanimidad se habían aprobado las cuentas de dicho ejercicio. La Junta no se había celebrado. No obstante, antes de que se presentara la documentación en el Registro Mercantil se celebró la Junta el 8 de agosto de 2011 donde se aprobaron las cuentas y éstas se depositaron en el Registro Mercantil para su inscripción, que se realizó en fecha 28 de mayo de 2012.

SEXTO.- En relación con el ejercicio económico de la SUMM de 2011, los acusados emitieron una certificación de fecha 30 de junio de 2012 donde constaba que en esa fecha se había celebrado una Junta General Ordinaria de la sociedad y que por unanimidad se aprobaron las cuentas. Los acusados eran conscientes de la falsedad de lo certificado, pues no se habían aprobado todavía las cuentas cuando se emitió el certificado. Además, las cuentas sin aprobar se remitieron al Registro Mercantil para su inscripción y se depositaron en fecha 31 de agosto de 2012.

En fecha 27 de septiembre de 2012 el acusado, Pedro Miguel, dio cuenta al Consejo de Administración de las cuentas del citado ejercicio y se acordó por el Consejo la remisión de las mismas a la Junta para su aprobación y presentación en el Registro, lo que no se llevó a, efecto y la Junta no se celebró.

En fecha 15 de abril de 2013 en una Comisión Especial para la aprobación de la cuenta general del Ayuntamiento del ejercicio 2011 la concejal Delfina pidió explicaciones por la omisión de la cuenta de la SUMM.

En fecha 16 de abril de 2013 Delfina presentó un escrito en la secretaria del Ayuntamiento denunciando irregularidades, pidiendo explicaciones de cómo era posible que sin estar aprobadas las cuentas de la SUUM del año 2011 por la Junta General, se certificara por el presidente de la SUMM, Pedro Miguel y el secretario, Victor Manuel, que las cuentas estaban aprobadas

En fecha 17 de abril de 2013 se reunió el Consejo de Administración de la sociedad, convocado el día 15 de abril por el acusado Pedro Miguel, y se informó de las cuentas de 2011 y el Consejo acordó convocar Junta General para su aprobación y elevar escrito al Registro Mercantil. En fecha 15 de julio de 2013 en Junta General Extraordinaria se aprobaron por las cuentas del ejercicio 2011. Fue necesario reformular las cuentas ya que habían sido presentadas y depositadas en el Registro Mercantil sin la preceptiva aprobación por la Junta General.

SÉPTIMO.- En fecha 13 de junio de 2013 se presentó denuncia por los concejales Delfina y Nazario por delito de falsedad docurnental en relación a la certificación relativa a las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 2011. Ello motivó la incoación de Diligencias Previas Por el Juzgado de Instrucción 9 en fecha 22 de julio de 2013.

En fecha 3 de octubre de 2013 se amplió la denuncia a los ejercicios 2007 y 2008 por falsedad contra los acusados.

En fecha 1 de octubre de 2013 se volvió a ampliar la denuncia por falsedad contra los acusados en relación con el ejercicio 2009.

En fecha 1 de abril de 2015 se acordó por el Juzgado Instructor tomar declaración como imputados a los aquí acusados en relación con las certificaciones de las Juntas para la aprobación de las cuentas anuales de la SUMM correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

OCTAVO.- No ha quedado probado que las cuentas de la SUUM correspondientes a los citados ejercicios adolecieran de defectos en su formulación o que no coincidieran con la realidad.

El acusado Pedro Miguel, como alcalde de Mallén, en los referidos ejercicios tenía mayoría en el pleno del Ayuntamiento para aprobar las cuentas y mayoría en el Consejo de Administración de la SUMM."

Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24 de octubre de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12 de octubre de 2017, la procuradora Dª. Silvia Urdiales González, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECr, por infracción del art. 24.2 CE., respecto del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECr, por infracción del art. 25.2 CE., respecto del principio de presunción de legalidad penal.

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 398 CP.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 398 CP.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechados el 13 de febrero de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 24 de octubre de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 14 de noviembre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECr, por infracción del art 24.2 CE ,respecto del principio de presunción de inocencia.

1. Se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia ,por no poder inferirse de la prueba practicada la existencia de dolo en el actuar de los acusados, en relación con la certificación de 30-6-2012, -donde por mero error o automatismo, se hacía constar que la Junta General se había reunido y aprobado las cuentas anuales- pues cuando se interpone la denuncia ya se había informado al Consejo de Administración del error advertido en ella, e iniciado los trámites para su correcta subsanación, lo que en efecto se haría en Junta de 15 de julio de 2013. Y la propia denunciante votó en el Consejo de Administración de 17 de abril de 2013, a favor de incluso remitir escrito dando cuenta del error al Registro Mercantil (f, 969 y ss).

   En el Consejo de Admón, de 27-9-12, se aprobaron las cuentas (con un resultado negativo de 96.735Ž24 euros) del ejercicio de 2011 -con la certificación afectada por el defecto formal- acordándose su remisión a la Junta General para su aprobación y remisión al Registro Mercantil (Acta, fº 287), sin que conste queja, reproche o voto particular por algún asistente, entre los que se encontraba la denunciante Sra. Delfina, quien se limitó, tras pedir explicaciones al Presidente, a abstenerse.

   Igual que la sentencia de instancia considera que no concurre el ilícito penal de falsedad con las certificaciones de los ejercicios de 2009 y 2010, no existiendo divergencia con la realidad al haberse aprobado las cuentas por unanimidad (la Sociedad Urbanística Municipal de Mallen-SUMM, solo tenía un socio que es el Ayuntamiento de Mallén), ni trascendencia en el trafico jurídico, con relación a la certificación de 30-6-2012, debe recaer la misma consideración de inexistencia de propósito alguno de alteración u ocultación del contenido material de las cuentas anuales.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SSTS. 1126/2006 de 15.12; 742/2007 de 26.9; y 52/2008 de 5.2, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo, la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10; STC. 123/2006 de 24.4 ). La STC 204/2007 de 24 de septiembre ha considerado insuficientes las inferencias no concluyentes incapaces de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

3. La sentencia de instancia, analizó la prueba, conforme a las atribuciones que le correspondían en virtud del art 741 de la LECr, coincidiendo con la invocada por los recurrentes en apoyo de sus alegaciones. Realmente la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia de instancia, partiendo de esa prueba y de los hechos que en su virtud declara probados, no puede negarse, aun cuando tampoco haya sido exhaustivo el razonamiento, que parece basado más en la preocupación por diferenciar el tipo privilegiado aplicado, del imputado por las acusaciones pública y particular, al decir que:"Se estima que en el presente caso, la falsedad de la certificación de 30 de junio de 2012, única por la que se condena, tuvo escasa trascendencia en el tráfico jurídico, pues si bien es cierto que permitió el depósito de las cuentas del ejercicio 2011 en el Registro Mercantil cuando todavía éstas no se habían aprobado por la Junta, no puede ignorarse que los miembros del Consejo fueron conocedores de las mismas meses más tarde como queda acreditado documentalmente y que, por otra parte, el acusado, Pedro Miguel contaba con el apoyo de la mayoría en el pleno del Ayuntamiento y en el Consejo, por lo que no había dificultad alguna en obtener la aprobación de las cuentas por mayoría. Por otra parte, no resulta de la prueba que se detectaran anomalías en las cuentas una vez que fueron reformuladas y aprobadas en Junta Extraordinaria. Por ello, se estima mas adecuada la calificación conforme a lo previsto en el artículo 398 del Código Penal. Los asesores que intervinieron en el proceso, Jesus Miguel, abogado en ejercicio, y Juan Manuel, economista, manifestaron en el juicio que no detectaron en las cuentas irregularidad alguna o discordancia en la contabilidad."

   En efecto, de este párrafo que resume la prueba practicada, resulta en relación con el apartado sexto de los hechos probados:

   - Extensión de una certificación de 30 de junio de 2012, que acreditaba que en esa fecha se había celebrado una Junta General Ordinaria de la sociedad y que por unanimidad se aprobaron las cuentas, falsedad , entendida como mudamiento de la verdad ,en cuanto no se habían aprobado todavía las cuentas cuando se emitió el certificado.

   - Remisión al Registro Mercantil, y depósito en su virtud de las cuentas de la SUMM del ejercicio de 2011 en el registro Mercantil.

   - Conocimiento de tales cuentas por los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad pública de las mismas, meses más tarde.

   Así, con base en todo en ello, señala el tribunal a quo que la falsedad tuvo escasa trascendencia, y concluye en el FJ. Sexto, que "la certificación falsa tuvo trascendencia en el tráfico jurídico, pues se pudieron depositar las cuentas de la Sociedad en el Registro Mercantil, aun no estando aprobadas , siendo conscientes de ello los autores de la certificación.

   Y el tribunal a quo, con todos los elementos antes recogidos, concluye, que los acusados eran conscientes (y por lo tanto concurre el elemento doloso del delito) de que no se habían aprobado las cuentas por la Junta General, cuando se presentaron las mismas en el Registro Mercantil, aunque luego se subsanara el error, etc.

   Por otra parte, da a entender que concurre también el tipo objetivo de la figura delictiva aplicada, la trascendencia del hecho, aunque fuera escasa, porque se subsanó el error, se reformularon las cuentas, que se aprobaron en Junta General, sin que se hicieran modificaciones.

   Y en cuanto a la diferencia entre el caso de autos que se castiga, y lo acontecido respecto de la certificación de 30-6-2011, en su FJ Cuarto explica qué en este hubo nula trascendencia en el tráfico jurídico, es decir nula potencialidad lesiva, "pues consta acreditado que antes de que se depositaran las cuentas del ejercicio 2010 en el registro Mercantil ya se habían aprobado las cuentas en Junta General".

   Y ello teniendo en cuenta, como con relación a otros motivos tendremos ocasión de precisar, que Doctrina y Jurisprudencia han indicado que es el de referencia un delito en el que sólo se contempla la comisión dolosa y que debe concurrir el conocimiento de la falsedad de la certificación y la voluntad de expedirla, que es lo que los jueces a quibus nos dicen que ocurre .

4. Ciertamente, la regulación positiva que debe ser observada por Sociedades como la de autos, se contiene en el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, cuyo art 97.1 dispone que "los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente, con expresión de las circunstancias que se relacionan."

   Señalando: el artículo 106, que:

   "1. La sociedad podrá llevar un libro de actas para cada órgano.

2. Los libros de actas, que podrán ser de hojas móviles, deberán legalizarse por el Registrador Mercantil necesariamente antes de su utilización, en la forma prevista en este Reglamento.

3. No podrá legalizarse un nuevo libro de actas en tanto no se acredite la íntegra utilización del anterior, salvo que se hubiere denunciado la sustracción del mismo o consignado en acta notarial su extravío o destrucción.

   Por su parte, el art. 40.2 del Reglamento prevé que la rectificación de errores en los asientos se realizará por los procedimientos y con los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria y el artículo 112, sobre el contenido de las certificaciones, indica que :

   "1. Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles podrán certificarse por transcripción literal o por extracto, salvo que se trate de acuerdos relativos a la modificación de la escritura o de los estatutos sociales, en cuyo caso será preceptiva la transcripción literal del acuerdo. En la certificación se harán constar la fecha y el sistema de aprobación del acta correspondiente o, en su caso, que los acuerdos figuran en acta notarial.

2. Si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados.

   Y, finalmente, el artículo 194, señala que: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general en el artículo 104, la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta General de las sociedades de responsabilidad limitada podrá hacerse constar por nota marginal en el Registro Mercantil siempre que en el orden del día figure algún acuerdo susceptible de inscripción o la aprobación de las cuentas anuales.

2. La nota se practicará al margen de la última inscripción a instancia de los interesados y en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido.

3. Practicado el requerimiento en la forma expresada en los párrafos segundo y tercero del artículo 202 del Reglamento Notarial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 203 del mismo Reglamento, la sociedad podrá oponerse en la propia acta de requerimiento o en otra independiente, o mediante escrito dirigido al Registrador y firmado por quien tenga poder de representación, con firma legitimada notarialmente. En cualquiera de los casos la sociedad únicamente podrá oponerse en virtud de certificación de la que resulte que la titularidad del socio o socios requirentes no figura inscrita como vigente en el libro de socios y, además, en su caso, que la sociedad no ha tenido conocimiento de la adquisición de las correspondientes participaciones. La oposición deberá presentarse en el Registro Mercantil dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la práctica del requerimiento. Presentada ésta, el Registrador denegará la extensión de la nota marginal. En todo caso, la nota no podrá practicarse hasta que transcurra el indicado plazo.

4. Los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera la nota sólo serán inscribibles si constan en acta notarial, que, en consecuencia, será presupuesto necesario para la inscripción del título o documento en que aquéllos se formalicen y para el depósito de cuentas en el Registro Mercantil".

   Pues bien, si los acuerdos sociales tienen acceso al Registro a través de las actas de los órganos representativos de las sociedades, y sabemos que el acceso al Registro se produjo con los datos que la certificación proporcionó, antes de haberse aprobado las cuentas del modo reglamentariamente previsto, y considerando que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente (STS 27-12-200), la deducción efectuada por la Audiencia, a partir de la valoración de la prueba efectuada, sobre que tuvo trascendencia, aunque fuera escasa, no fue ni ilógica ni irracional.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser des estimado.

El motivo segundo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECr, por infracción del art 25.2 en relación con el art. 9.3 CE., respecto del principio de presunción de legalidad penal.

1. Los recurrentes entienden que, conforme a la STC 30/2013, puede producirse una vulneración del art. 25.1 CE, como consecuencia de las pautas interpretativas empleadas para la subsunción de la conducta en el tipo de la infracción expresamente contemplada. No se les puede tener por funcionarios públicos, a efectos del art 398 CP, pues lo relevante es la concreta función desempeñada. La presentación de certificaciones, -que no iban destinadas a incorporarse a un procedimiento administrativo- ante el R.M. es una actividad puramente instrumental, que no está regida por el derecho público, sino por el derecho mercantil, sin que participen en el ejercicio de funciones públicas quienes presentaran las certificaciones, -pues la presentación de certificaciones ante el RM. no forma parte del objeto social o finalidad pública primaria de la SUMM-.

   La STS 526/2015 destaca que "en las actividades instrumentales, respecto de los objetos y fines sociales no puede predicarse, de forma automática, el carácter de función pública. En el caso de la compra de participaciones preferentes de una sociedad municipal por parte el alcalde de un municipio de Navarra, se señaló que no puede ser calificada como malversación de caudales públicos ni prevaricación, en base a la consideración de que los actos instrumentales al objeto social de las mercantiles públicas no permiten determinar la consideración como funcionarios públicos, a efectos penales, de quien los lleve a cabo."

2. Ciertamente, la STS 526/2015, de 17 de septiembre , aporta algún dato interesante, pero no en la línea que apunta el recurrente.

   Así por ejemplo nos dice que: "En el caso de autos, con una inversión realizada por el Consejero-Presidente de empresa municipal cuyo capital es público en su integridad, donde el i mputado, el referido Consejero-Presidente, es el Alcalde de ese municipio, dado el objeto social de entidad, detalladamente enumerado en la redacción de hechos probados, relacionado con la programación y gestión del suelo, ninguna duda cabe tanto de la condición de funcionario del imputado como de naturaleza pública del dinero invertido, aunque de entidad mercantil se trate, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas la STS 149/2015, de 11 de marzo, que incorpora a su vez de manera sistematizada los anteriores pronunciamientos de esta Sala); como así se recoge en la sentencia y no es discutida por recurrente ni recurridos.

   Sin embargo, no es predicable en autos, con la exigencia normativa requerida en el tipo penal, que la compra de las participaciones preferentes en las circunstancias de tesorería y tiempo de su realización, integre un destino diverso a usos ajenos a la función pública. Conviene advertir, que se trata de operación realizada con excedente temporal de tesorería, que consecuentemente en ningún caso está contemplada en el objeto social o finalidad pública primaria de la mercantil, en cuanto sólo de medio indirecto sirve a la misma, pero resulta connatural a la institución societaria, sea de capital público o no; del mismo modo que tampoco se contempla la limpieza de las instalaciones o la contratación de contables pero resultan actividades instrumentales respecto de los objetos y fines sociales; igualmente, en principio, procurar rentabilidad al excedente de tesorería."

   Y la misma sentencia nos recuerda que: "en la STS 815/2014, de 24 de noviembre , indicaba esta Sala, con cita de resoluciones precedentes, que la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, pero que con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, en modo alguno, a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder."

   Independientemente de ello, el FJ Sexto de la sentencia recurrida, muy razonablemente, aborda la cuestión debatida así: "Como exige el tipo penal previsto en el artículo 398 se estima que concurría en los dos acusados la condición de funcionario público cuando emitieron y firmaron la certificación falsa de fecha 30 de junio de 2012. En efecto, el Código Penal en su artículo 24,2 establece un concepto amplio de funcionario público y se considera como tal a "todo aquel que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de la autoridad participe en el ejercicio de funciones públicas". En el presente caso, el acusado Pedro Miguel era presidente de la SUMM por establecerse así en los Estatutos de la sociedad, aprobados por el pleno del Ayuntamiento de Mallén, que obran en las actuaciones (folios 688 y ss) y en el artículo 6 de dichos estatutos, aprobados por el pleno del Ayuntamiento, se establece que "el presidente Sociedad Urbanística Municipal de Mallén será el alcalde presidente del Ayuntamiento de Mallén". Por otra parte, consta acreditado que el acusado, Victor Manuel, además de ser funcionario municipal, fue nombrado como secretario de la Sociedad Urbanística Municipal por el Ayuntamiento de Mallén, socio único de la SUMM, ejerciendo las competencias de la Junta General el doce de julio de 2011 (folios 683 y ss de las actuaciones), según resulta del historial registral de la sociedad municipal de Mallen. Por otra parte, se estima que los acusados en el ejercicio de sus cargos en la SUMM participaban en el ejercicio de funciones públicas, ya que la Sociedad Urbanística de Mallen era una sociedad pública, de capital íntegramente público, y con fines de utilidad pública y social. El artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local establece que son servicios públicos locales los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales y que la gestión directa de los mismos se puede adoptar por sociedad mercantil, cuyo capital pertenezca íntegramente a la Entidad Local."

   A mayor abundamiento debemos traer a colación la STS 558/2017, de 13 de julio , que indicaba con relación a la malversación de caudales públicos, y al concepto de caudales públicos," los problemas que plantea la proliferación de sociedades públicas con forma mercantil, consecuencia del fenómeno de "huida del Derecho administrativo" , de modo que la jurisprudencia más reciente de esta Sala (SS.T.S. 166/2014 de 28 de febrero, 627/2014 de 7 de octubre y 149/2015 de 11 de marzo) considera que las sociedades anónimas públicas, sólo merecerán la consideración de públicos los caudales, cuando todas sus acciones o accionistas sean públicos. No lo son las Cajas de Ahorros, cuyos caudales proceden de impositores privados y su actividad en el mercado va esencialmente dirigida por el ánimo de lucro y obtención de ganancias. La sociedad de capital mixto en nuestro caso se considera pública y esa debe ser la naturaleza de sus caudales en contra de la reciente corriente jurisprudencial. Dicho carácter público proviene:

   1. De lo establecido en la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (art. 84.1.c ) y ( 111.1.a), en tanto es mayoritario el porcentaje de participación en la sociedad del sector público.

   2. Lo resuelto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017, acorde con el criterio de la Ley citada."

   En el mismo sentido la STS 606/2017, de 7 de septiembre, en relación con el Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, en cuya condición fue designado Presidente del Consejo de Administración de la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL. destaca la naturaleza pública de los recursos económicos gestionados por la entidad que presidió, expresando que Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL. asumió la gestión, adjudicación y contratación, de los distintos proyectos técnicos y obras públicas, de competencia municipal, que fueran necesarios para el desarrollo de la ciudad; precisando respecto de la consideración de caudales públicos, que es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a hacerlo o a satisfacer finalidades propias de los intereses colectivos que atañen a la administración. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración, sin que se requiera que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad ( STS 1706/03, de 17 de diciembre o 163/04, de 16 de marzo).

   En complemento de esta consideración jurisprudencial, y en lo que hace referencia a aquellos supuestos en los que los fondos integren el patrimonio de las sociedades participadas por la Administración, en este caso municipal, el reciente acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 25 de mayo de 2017, contempla: " 1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

   1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

   1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.

   1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:

   1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.

   1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.

   1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuántica relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad".

   Por otra parte, debemos recordar que son elementos comunes a todas las falsedades documentales, según la STS 349/2003, de 3 de marzo , "para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la " mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995, 20 abril 1997, y 10 y 25 marzo 1999-.

   La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido la falsedad punitiva solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 1999-.

   Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos - sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 1997-. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella " mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1990-, según un criterio más cualitativo que cuantitativo - sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1994-.

   El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

   En este delito, el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. No es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados - sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 25 marzo 1999-."

   En definitiva, en la misma línea podemos decir que también la expedición de una certificación y la comunicación y acceso al Registro Mercantil de su contenido, pasa a ser equiparable a los actos administrativos y no meramente mercantiles. Una interpretación en sentido distinto dejaría vacío de contenido el art. 398 CP. en este tipo de sociedades mercantiles públicas.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr.

1. Se alega que el tribunal sentenciador no tiene en cuenta los documentos siguientes, cuyo contenido material revela la inexistencia de ilícito de ningún tipo:

   - Acta del Consejo de Administración de la SUMM de 17-4-13 (fº 646 a 651; y 969 a 974).

   - Convocatoria de dicho Consejo de Administración de la SUMM (fº 652 y 975).

   - Determinación horaria de dicha convocatoria (fº 653).

   - Acta de la sesión extraordinaria de la Junta General de la SUMM de 15-7-2013 (fº 983 a 988).

   - Acta de la Comisión especial de Cuentas de 15 de abril de 2013 (fº 282 a 285).

   Y en su virtud se solicita que el Hecho Probado Sexto que contiene las siguientes menciones: "... En fecha 27 de septiembre de 2012 el acusado Pedro Miguel, dio cuenta al Consejo de Administración de las cuentas del citado ejercicio y se acordó por el Consejo la remisión de las mismas a la Junta para su aprobación y presentación en el Registro, lo que no se llevó a efecto y la Junta no se celebró..., se adicione en lo necesario para que conste que en ese Consejo de Administración de 27-9-2012 se formularon las cuentas anuales del ejercicio 2.011, siendo esta formulación aprobada por unanimidad, constando que estas cuentas anuales, así formuladas, eran idénticas a las depositadas por error o automatismo el 31-8-2012 en el Registro Mercantil (resultado negativo del ejercicio de -96.736Ž24 euros).

   En definitiva entiende la parte recurrente que el contenido literal de los documentos reseñados deben ser incorporados a los hechos probados, en cuanto con ellos se acredita la existencia de una manifiesta intrascendencia jurídico penal del certificado de 30-6-2012, pues en el momento en que se interpone la denuncia (13-6-2013), la emisión de ese certificado ya había sido subsanada en el acta del Consejo de Admón., de 17-4-2013 y en la Junta General Extraordinaria de 15-7-2013, la cual se celebró mucho antes de que los ahora recurrentes tuvieran noticia de que de que los concejales de la oposición Sra. Delfina y Sr. Nazario hubieran interpuesto denuncia contra ellos.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr. que: "constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta Sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado "no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."

   Y la STS 526/2015, de 17 de septiembre , que ya vimos en relación con el primer motivo examinado, en un caso parecido al que nos ocupa, considera que: "se trata de operación realizada con excedente temporal de tesorería, que consecuentemente en ningún caso está contemplada en el objeto social o finalidad pública primaria de la mercantil, en cuanto sólo de medio indirecto sirve a la misma, pero resulta connatural a la institución societaria, sea de capital público o no; del mismo modo que tampoco se contempla la limpieza de las instalaciones o la contratación de contables pero resultan actividades instrumentales respecto del objeto social."

   Y precisa que: Tales presupuestos determinan la desestimación del motivo, "pues aunque se reconociera valor acreditativo a los informes y comunicaciones invocados, tanto ellos como el mencionado acuerdo y cuentas de la entidad Andacelay SL, carecen de la autarquía suficiente para acreditar el error que se invoca, sin necesidad de acudir a pruebas y argumentos complementarios; como se indica en la STS núm. 356/2015 , de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. No es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los documentos como fuentes probatorias que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido."

3. Aplicando estos parámetros jurisprudenciales al caso que nos ocupa, se constata que no se cumplen ninguno de los requisitos establecidos para el éxito del motivo, pues el recurrente en realidad se limita a exponer su discrepancia con los hechos declarados probados sin apoyarse en documentos con literosuficiencia que evidencien el error en la valoración de la prueba y no se opongan a otros elementos probatorios tomados en cuenta por el tribunal a quo.

   Los documentos invocados se relacionan en el apartado sexto de los hechos probados, habiéndolos examinado y tenido en cuenta el tribunal a quo, resultando evidente a pesar de ellos que en 30 de junio de 2012 se emitió certificación donde constaba que en esa fecha se había celebrado una Junta General Ordinaria de la sociedad, y que por unanimidad se aprobaron las cuentas, lo que tuvo su trascendencia jurídica escasa, pero real -en la medida señalada por la propia sala de instancia a efectos de subsunción en el art. 398 CP.- al ser remitidas las cuentas que no habían sido aprobadas y tener acceso al Registro Mercantil en 31-8-2012, tal como se explica en los Fundamento Jurídicos quinto y séptimo de la resolución recurrida.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como c uarto motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 398 CP. Y el quinto motivo se formula igualmente, por indebida aplicación del art. 398 CP.

1. En primer lugar, se considera por los recurrentes que tampoco de los hechos probados puede deducirse concurrencia de potencialidad lesiva en el certificado de 30-6-2012, en cuanto que no ha habido voluntad de alterar el trafico jurídico, ni intención de ocultar nada al Consejo ni a la Junta, pues en el momento en que se interpone la denuncia (13-6-2013), la emisión de ese certificado ya había sido subsanada en el acta del Consejo de Admón., de 17-4-2013 y en la Junta General Extraordinaria de 15-7-2013, la cual se celebró mucho antes de que los ahora recurrentes tuvieran noticia de que los concejales de la oposición Sra. Delfina y Sr. Nazario hubieran interpuesto denuncia contra ellos. No hay dolo, ni potencialidad lesiva en la certificación subsanada.

   En segundo lugar, se insiste por los recurrentes, citando la STS 526/2015, en la inaplicabilidad del art 398 CP, por cuanto en la sociedad mercantil municipal, aun cuando pueda considerarse como pública en lo ateniente a sus fines y objeto social, su carácter mercantil hace que determinados trámites o actuaciones accesorias o instrumentales en respecto de los objetos y fines sociales, se encuentren regidos por el Derecho privado, de modo que no podrán ser considerados los recurrentes funcionarios públicos a efectos del art. 398 CP.

2. Ante todo hay que recordar una vez más que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

   Por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr STS 27/12/2000 ), que una certificación es un documento oficial expedido para la constancia de la realidad de su contenido en un ámbito distinto de aquel al que se refiere dicho contenido. Son certificados aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, si bien se precisa también que "el criterio diferenciador" entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante, y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados". Junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos, lo que supone una mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y trascendencia objetiva de la falsedad de que se trate .

   Y la STS 19/04/2001 recuerda que el delito de libramiento de certificación falsa que se describe y castiga en el artículo 398 tiene una amplitud mayor que el que se describía en el artículo 312 del derogado CP . En este último precepto se sancionaba la certificación falsa de "méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas". En el vigente, al no especificarse qué certificación cuya falsedad es la prevista, hay que entender que se sanciona toda certificación falsa que libre una autoridad o funcionario público. Claro está, ello antes de la reforma introducida por la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre.

   En la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que "de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación. "

   La STS 876/2014, de 17 de diciembre , citando la 2001/2000, de 27 de diciembre, señala "que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia, por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia "asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art. 312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial."

   Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que "junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate."

   Además, la STS 237/2016, de 29 de marzo , expone que : "El C.penal de 1995 recoge en tres preceptos: 397, 398 y 399 las variadas falsificaciones de certificados. El Código no define que deba entenderse por falsificación de certificados al haber prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado. En relación a la penalidad prevista para estas infracciones, penas de multa o de suspensión, puede afirmarse que la falsificación de certificados constituye un tipo de falsedad privilegiado, cuyo ámbito o contenido ha quedado drásticamente reducido tras la reforma de estos tipos dada por la L.O. 7/2012. Estos delitos de falsificación de certificados previstos en la Sección 3ª del Capítulo II del Título XVIII de las falsedades, han tenido una profunda reforma en la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre sobre modificación del C.penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal. De la Exposición de Motivos de dicha ley, destacamos el siguiente párrafo: ".... Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

   No es infrecuente la falsificación de certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social, que como contratista o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del art. 398 al que se remite el art. 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social....".

   De acuerdo con ello, y a partir de la vigencia de la L.O. 7/2012 -siendo el texto actualmente en vigor-, vigencia que elevó a partir de los 20 días de la publicación de la expresada Ley Orgánica en el BOE -28 de Diciembre de 2012-, el art. 398 queda redactado del siguiente modo: ".... La autoridad o funcionario público que librase certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico, será castigado con la pena de suspensión de seis a dos años. Este párrafo no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública....". Cuando la falsificación de tales certificados se efectuase por particular, la pena será de multa de tres a seis meses.

   En conclusión en relación a la falsificación de certificados, hemos de distinguir dos etapas: a) Con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2012, en la que cualquier clase de falsificación de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, efectuada por particular, serán castigados con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, multa de tres a seis meses. b) Tras la vigencia de la L.O. 7/2012, la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 C penal que prevé penas más graves y proporcionadas a la gravedad y trascendencia de tales falsificaciones. En concreto el art. 392 prevé las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Como recuerda la STS de 27 de diciembre de 2010, certificar, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una costa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial.

   En definitiva, el certificado garantiza la autenticidad de una cosa por la que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que se refleja en el certificado. Por ello, dada la trascendencia de los certificados, el actual art. 398 C.P . solo reserva la penalidad privilegiada para aquellos certificados de escasa trascendencia y relevancia como se dice en el artículo. Obviamente dentro de los certificados de " escasa trascendencia" no pueden incluirse los certificados de Hacienda o de la Seguridad Social, solo que en el presente caso, al tratarse de una modificación -la de la L.O. 7/2012- posterior y más perjudicial para el recurrente, no le puede ser aplicada. Finalmente, en relación a que no cabe falsificación en fotocopias, la doctrina de esta Sala tiene declarado que las fotocopias puedan ser objeto del delito de falsedad, son documentos pero al no estar autentificados, su calificación no excede el ámbito del documento privado - SSTS 627/2007; 193/2011 ó 195/2015-."

3. Los motivos, es evidente que no respetan el factum de la sentencia recurrida. Conforme al mismo el juicio de tipicidad está bien construido. Se ha librado una certificación falsa por la autoridad (Alcalde) y por el funcionario (Secretario) de la sociedad urbanística municipal; su trascendencia es escasa, a juicio de la sala sentenciadora , pero existente y real, tal como explica el tribunal de instancia. Pudiéndose añadir que, si certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, aquí se ha puesto en riesgo el tráfico jurídico, en cuanto se ha declarado por cierto lo que no lo ha había sucedido, dando lugar indebidamente acceso al Registro Mercantil de cuentas que no habían sido aprobadas.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley , por la representación de D. Pedro Miguel y D. Victor Manuel, contra la sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, haciéndoles imposición de las costas de su recurso, de acuerdo todo ello con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.