STS 237/2016, 29 de Marzo de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución237/2016
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha29 Marzo 2016

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 237/2016

RECURSO CASACION Nº : 863/2015

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid Fecha Sentencia : 29/03/2016

Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Giménez García

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por : MEM

-Delitos de apropiación indebida, falsedad documental

-El recurrente y condenado en la instancia, en su condición de gerente y contable de la Asociación perjudicada, confeccionando las nóminas de los trabajadores de dicha Asociación, y la suya propia, pero en relación a su nómina no efectuaba descuento alguno por IRPF, asimismo ingresó en sus cuentas talones de la Asociación, y finalmente confeccionó -y se cobraron- nóminas en favor de su esposa e hija cuando ninguna de ellas trabajaba para la Asociación como asalariada

-Delito de falsificación de certificados de los arts. 398 y 399-1º Cpenal

-Ambito y contenido del delito de falsificación de certificados antes dela reforma de la L.O. 7/2012 y con posterioridad a dicha Ley

-En el presente caso, las falsificaciones de los dos certificados de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social efectuados por el condenado, lo fueron en fechas de 28 de Marzo de 2008 y 12 de Enero de 2008, y por tanto fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de aplicar la legalidadanterior a la reforma de la L.O. 7/2012, más beneficiosa que la exigible tras la vigencia de dicha Ley

-Fotocopias. No hubo una falsificación de fotocopia, el recurrente confeccionó íntegramente según el modelo oficial unos certificados de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública

Nº: 863/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Fallo: 24/02/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 237/2016

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral García

D. Joaquín Giménez García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Feliciano e Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, por delitos de apropiación indebida, falsedad documental y encubrimiento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. González Moreno y Sra. López Cerezo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3357/2008, seguido por delitos de apropiación indebida, falsedad documental y encubrimiento, contra Feliciano , Inmaculada , Regina , Lucio y Pelayo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 2 de Febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado que el acusado, D. Feliciano , mayor de edad y carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, trabajo como gerente contable en la Fundación Asce desde febrero de 2003 hasta abril de 2008 en que fue despedido, teniendo entre sus funciones la gestión de las nóminas de los trabajadores de la Fundación y sus Residencias de Ancianos, el pago de impuestos, Seguros Sociales, y contabilidad.- Así, durante los años 2005, 2006, 2007 y hasta abril de 2008, con ánimo de lucro se apropió de dinero de la Fundación Asce de las siguientes manera: 1.- Como quiera que era él que preparaba un soporte magnético que enviaba a la entidad CajaMadrid para el pago de las nóminas a los trabajadores tanto de los Servicios Centrales como de las Residencias de Ancianos de la Fundación, modificó los listados remitidos por la Gestoría de manera que él cobraba su nómina sin descuento alguno ni por retención de IRPF ni por Seguridad Social, logrando con ello unos ingresos indebidos por importe de 18.995,51 euros en el periodo de tiempo indicado. Igualmente ingresó en su cuenta cheques librados contra la cuenta de la Fundación Asce por importe total de 2.453,58 euros que no se corresponden con servicios alguno prestado por el acusado para la Fundación.- 2. Incluyó, con pleno conocimiento de las mismas, a su esposa, la acusada Dña. Inmaculada , y a su hija Dña. Regina , ambas mayores de edad y carentes de antecedentes penales en los listados de nóminas de varias de las residencias de ancianos de la Fundación, siendo que jamás han sido trabajadoras de ninguna de ellas, percibiendo ambas con regularidad nóminas de dichas residencias, en el caso de la acusada Dña. Inmaculada por importe de

153.603,75 euros y de Dña. Regina por importe de 17.035 euros. Del mismo modo, ambas recibieron en sus cuentas bancarias de titularidad exclusiva ingresos de cheques librados contra la cuenta de la Fundación Asce y de transferencias del mismo origen que no se corresponden con operación real alguna, por importes de 9.408,26 euros en el caso de Dña. Inmaculada y de 24.665,72 euros en el caso de Dña. Regina .- 3. Remitió a una cuenta bancaria de su hijo, el acusado D. Lucio , mayor de edad y carente de antecedentes penales la suma de 21.000 euros el día 4 de diciembre de

2007, dinero que fue empleado al día siguiente, 5 de diciembre de 2007 para el pago de una letra de cambio de pago a cuenta de una vivienda adquirida por los cónyuges D. Feliciano y Dña. Inmaculada en la localidad de Ávila a la empresa Nueva Carbajosa, S.L.. No consta acreditado que el acusado D. Lucio tuviera conocimiento de que su padre se disponía a ingresar en su cuenta la suma de 21.000 euros ni que de ninguna manera se haya aprovechado u obtenido beneficio por ello.- Consta acreditado que el último acto de apropiación indebida de dinero cometido por la acusada Dña. Regina tuvo lugar en el mes de abril de 2008, pero no se dirigió el proceso contra la misma sino hasta el día 22 de marzo de

2012, fecha en que se le notifica que queda citada para prestar declaración como imputada.- Consta acreditado que el acusado D. Feliciano , procedió a crear en fecha 31 de enero de 2008 un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social según el cual la Fundación Asce se encontraría a la fecha de su emisión al corriente de pago de los seguros sociales cuando no era así. Consta igualmente acreditado que el mismo acusado procedió en fecha 12 de enero de 2008 a crear un certificado de la Agencia Tributaria para acreditar que la Fundación se encontraba al corriente en la presentación de las declaraciones fiscales y en las autoliquidaciones cuando no era así. No consta debidamente acreditado que los certificados de fechas 7 de febrero de 2007 y 13 de febrero de 2008 emitidos por la entidad Cajamadrid fueran creados por el acusado.- No consta debidamente probado que el acusado D. Feliciano haya procedido a realizar la firma de Dña. Debora , Presidenta del Patronato de la fundación Asce en las fechas de los hechos, ni que de esa manera haya procedido a emitir y cobrar por ventanilla cheques al portador contra la cuenta bancaria de la Fundación por un importe total de 105.025,17 euros.- Consta acreditado que el acusado D. Pelayo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, censor Jurado y auditor de cuentas, auditó las cuentas de la Fundación Asce correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006. No consta probado que el citado auditor tuviera conocimiento alguno de los actos delictivos perpetrados por el acusado D. Feliciano , ni que ayudara en forma alguna al mismo a aprovecharse de los efectos de sus delitos, ni que participara en forma alguna en las mismos" (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Feliciano como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y a que indemnice a la Fundación Asce en la suma de 247.165,82 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo 576 Lec ; Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Feliciano como autor responsable de un delito continuado de falsedad de certificados de los artículos 399.1 (redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 ) y 74.1 del código Penal , a la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; todo ello con imposición al citado acusado de las costas procesales devengadas a su instancia, incluidas las de la Acusación Particular.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dña. Inmaculada como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y a que indemnice a la Fundación Asce en la suma de 163.012,01 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo576 Lec .- Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS PRESCRITO el presunto delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252,249 y 74.2 por el que ha sido acusada Dña. Regina , declarando de oficio las costas devengadas a su instancia.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Lucio del delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal por el que ha sido acusado, todo ello declarando de oficio las costas procesales devengas a su instancia.- Que debemos ABSOLVER yABSOLVEMOS a D. Pelayo del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal y de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal por los que ha sido acusado, todo ello declarando de oficio las costas procesales devengadas a su instancia". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Feliciano e Inmaculada , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Feliciano formalizó su recurso de casación alegando los siguiente MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ . SEGUNDO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal . TERCERO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal . CUARTO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal . QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Inmaculada basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Febrero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 2 de Febrero de 2015 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Feliciano como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad de certificados a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo condenó a Inmaculada como autora de un delito continuado de apropiación indebida.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Feliciano entre los años 2005 hasta Abril de 2008 trabajaba como gerente contable de la Asociación Asce, en el ejercicio de esa profesión preparaba las nóminas de los trabajadores de la Asociación citada tanto de los Servicios Centrales de la misma como de los correspondientes a las residencias de ancianos de la Fundación.

Aprovechándose de esta situación y con ánimo de lucro, en los listados que remitía de las nóminas, él cobraba su nómina sin descuento ni retención alguna del IRPF ni por Seguridad Social, obteniendo por este procedimiento un total de 18.999'51 euros durante el tiempo indicado, y, asimismo, ingresó en su cuenta cheques librados por cuenta de la Fundación por un importe de 2.453'58 euros que no se corresponden con servicio alguno prestado por él.

De igual manera, incluyó en las nóminas a su esposa, la recurrente Inmaculada , y a su hija Regina , cuando las dos citadas nunca han sido trabajadoras de la Fundación, habiendo percibido la primera por tal concepto de nóminas la cantidad de 153.603'75 euros, y la segunda 17.035 euros.

Asimismo ingresó en una cuenta corriente de su hijo la cantidad de 21.000 euros procedente de la Asociación, cantidad que al día siguiente fue empleada con el pago de una letra de cambio a cuenta de una vivienda adquirida por el matrimonio e igualmente madre e hija recibieron en sus cuentas corrientes cheques librados contra la cuenta de la Fundación y transferencias del mismo origen que no se correspondían con operaciones reales por importe de 9.408'26 euros, en el caso de Inmaculada , y 24.665'72 euros, en el caso de Regina .

Asimismo Feliciano confeccionó los días 31 de Enero de 2008 y 12 de Enero de 2008 dos certificados de la Tesorería General de la Seguridad Social, según los cuales, la Fundación Asce se encontraba a la fecha de esos certificados creados por el recurrente, al corriente del pago de los seguros sociales y al corriente de sus obligaciones fiscales cuando no era cierto.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de ambos condenados en recursos independientes, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Feliciano .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia una extensa panoplia de derechos fundamentales que se dicen vulnerados que los relaciona con el informe pericial emitido por el perito judicial Sr. Abelardo , del que dice el recurrente que es un informe nulo porque no consta la documentación en base a la cual, el perito extrajo las conclusiones del mismo, lo que le ha causado indefensión.

La sentencia de instancia valora el informe del perito Don. Abelardo que acudió al Plenario, y lo primero que llama la atención es que el propio perito expuso con toda claridad las dificultades que tuvo para poder efectuar el informe, precisamente por la falta de cumplimiento de lasobligaciones del recurrente ya que no había propiamente una documentación contable, ni se llevaban los libros de contabilidad obligatorios, todo ello incumbía al recurrente que no puede vía recurso desplazar sobre la acusación las omisiones contables de las que solo él era responsable en su condición de gerente.

Retenemos del f.jdco. cuarto --extensísimo-- dedicado a valorar toda la prueba practicada, la parte correspondiente al dictamen pericial:

"....A continuación compareció el perito judicial Abelardo . Manifestó que ratifica el informe. Que para hacer su informe tuvo toda clase de dificultades. No había documentación contable de los ejercicios 2006 y 2007. No aparecía el ordenador con el programa de contabilidad. Tuvo que montar los balances y cuentas de pérdidas y ganancias con extractos de los bancos y con lo que le pudo entregar la Fundación. También solicitó información a Hacienda y a la Seguridad Social a través del Juzgado. Que la Fundación le proporcionó algún documento pero tenía pocos. Al acusado no le pidió nada porque no estaba, le pidió cosas a la gestoría que llevaba las nóminas....".

En este control casacional, verificamos que a la vista de la situación de clara obstrucción por parte del recurrente a la elaboración de informe pericial encargado al perito, sorprende la alegación del motivo, sobre todo, cuando la documentación utilizada por el perito judicial tuvo que formarse mediante solicitudes a terceros, dado que el recurrente alegó haber perdido los libros de contabilidad de los años en cuestión y la propia gestoría, de la que era socio su hermano, también le negó cualquier documentación.

El hecho de que el Tribunal de instancia lamentara no disponer de los cheques referidos en el motivo y al que se refiere el f.jdco. cuarto relativo al cobro por ventanilla de unos cheques al portador cobrados por el recurrente contra las cuentas de la Asociación, carece de trascendencia a los efectos del recurso porque, precisamente, por esta causa de no aparecer los cheques, el recurrente no fue condenado por la apropiación indebida de la cantidad de 105.025,17 €, cifra a la que se elevaba la suma de dichos cheques y que hubiera incrementado las cantidades por las que sí ha sido condenado, como afirma el propio Tribunal a quo en la sentencia recurrida.

En relación con la otra documentación, el Tribunal de instancia no se queja de su no aportación como anexa al informe pericial ni hace observación alguna, salvo la relativa al supuesto certificado falso de Cajamadrid obrante al folio 335 de la causa, sobre el que no se aporta documentación por el perito y por ello determina la absolución por esta cuestión --f.jdco. quinto, segundo párrafo, de la sentencia impugnada--.

Es decir, sólo en dos ocasiones, las especificadas, el Tribunal de instancia tiene en cuenta la no aportación de documentación con la consecuencia de que lo hace para absolver. Lo que no puede pretender el recurrente es llegar a la misma conclusión por las dificultades encontradas en la redacción del informe contable.

En conclusión, el recurrente se queja de una situación de la que solo él fue responsable ya que de un lado las dificultades que tuvo el perito en relación a la documentación, fueron debidas al propio incumplimiento de las obligaciones del recurrente, y de otro a pesar de las dificultades, sepudo confeccionar el informe con la documentación que se pudo localizar , y en aquellos casos donde no había soporte documental sólido --como ocurrió con los talones que se dicen fueron cobrados por el recurrente por importe de 105.025'17 euros--, la sentencia absolvió de los mismos al recurrente como se acredita con la lectura del último párrafo del f.jdco. cuarto.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida del que se ha condenado al recurrente. El recurrente cita el art. 552 del Cpenal . Obviamente se trata de un error mecanográfico, ya que el delito de apropiación indebida se encuentra tipificado en el art. 252 Cpenal en la versión en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

El recurrente olvida que el presente cauce casacional tiene como presupuesto el respeto al factum , y en él se encuentran todos los elementos fácticos que dan lugar al delito de apropiación indebida.

La sentencia califica con toda justicia los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida en la modalidad dedistracción de dinero.

El recurrente tenía como gerente y contable el cometido de efectuar las nóminas y asimismo tenía disponibilidad de las cuentas que tenía la Asociación.

En tal condición dispuso del dinero de la Asociación en forma diferente y distinta de aquella a la que estaba autorizado como gerente, causándose un perjuicio a la Asociación que en este caso, ha supuesto un perjuicio definitivo.

En tal sentido, en el factum se describe la operativa del recurrente constituida por:

  1. Cobrarse su nómina sin descontar así pago de impuestos.

  2. Ingresar talones por cuenta de la Asociación en favor de su esposa e hija, y finalmente,

  3. Expedir nóminas a nombre de su esposa e hija que no trabajaban como asalariadas en la Asociación, hechos todos que vertebran el delito deapropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente .

    Procede la desestimación del motivo.

    Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador en relación al delito de falsificación de certificadosde la Tesorería General de la Seguridad Social. Se sostiene que se trató de simples fotocopias que como tal no pueden integrar el delito del art. 398 del Cpenal , citando como documentos que acreditarían el error los folios 83 y 84, 64 y 65.

    Los documentos indicados son dos certificaciones, una relativa a la Tesorería de la Seguridad Social según el cual la Fundación al día de la fecha se encontraría al corriente del pago de los seguros sociales cuando no era así, de fecha 28 de Marzo de 2008. En los documentos falsificados por el recurrente, aparece que la Asociación estaba al tanto de sus obligaciones; en tanto que los certificados verdaderos emitidos por el Organismo Público, acreditan una realidad muy distinta. Así por ejemplo el documento falso del folio 82 nos dice que la Asociación no tiene pendiente ninguna reclamación al 31 de Agosto de 2008, cuando el auténtico de 28 de Marzo acredita que la Fundación mantiene una deuda con la Tesorería de la Seguridad Social de 437.748'54 euros. El segundo de los documentos falsos es un certificado emitido por la Agencia Tributaria --aparentemente-- de fecha 12 de Enero de 2008, en el que se dice que la Asociación estaba al corriente de las declaraciones y autoliquidaciones.

    Los documentos referidos citados por el recurrente como acreditativos del error que se denuncia, no son tales, no acreditan erroralguno, una vez acreditada la falsedad que quedó bien patente en el Plenario verificando en este control casacional que el documento del folio 84 tiene un número de huella digital 8xa11670, acreditativo de su autenticidad, en tanto que el falso del folio 83 tiene una huella digital ilegible que proclama su falsedad, y en relación al segundo certificado la falsedad del mismo por el informe de la Administradora de la AEAT de la c/ María de Molina de Madrid al que se refiere in extenso la sentencia en su f.jdco. quinto.

    Junto con ello, el Tribunal de instancia se refiere a la declaración testifical de la directora de la residencia de la Fundación de El Ferrol que alegó que precisaba tales certificados para solicitar una subvención de la Diputación y para ello necesitaba el certificado de que la residencia estaba al corriente de sus obligaciones, y por eso se le solicitó al recurrente y éste los emitió falsamente por fax, no obstante lo cierto es que la Fundación no estaba al corriente de sus obligaciones con Hacienda y se seguían produciendo bloqueos en sus cuentas por tales deudas, a lo que el recurrente le dijo que era un simple error y que lo arreglaría.

    No existió el error que se denuncia en relación al delito del art. 398 Cpenal .

    Procede la desestimación del motivo.

    Quinto.- El motivo cuarto por la vía del error facti del art. 849-2ºLECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación al delito de apropiación indebida .

    Se trata de una cuestión ya alegada por el recurrente en el motivo segundo, y a lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias.

    Por lo demás, el informe pericial que se cita como acreditativo de dicho error, carece de toda capacidad para patentizar tal pretendido error. Solo recordar que el perito acudió al Plenario, reconoció las dificultades de investigación por el incumplimiento de las obligaciones del recurrente como gerente y contable, y que en definitiva, las dificultades no impidieron la confección del informe y por otra parte las dificultades fueron debidas al propio recurrente que no puede transferir su responsabilidad a terceras personas cuando él y solo él, fue el responsable de la situación contable.

    No existió el error que se denuncia en relación al delito de apropiación indebida.

    Procede la desestimación del motivo.

    Sexto.- El quinto motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del delito del art. 399-1º Cpenal relativo a la falsificación de certificados cometida por particular.

    El Cpenal de 1995 recoge en tres preceptos: 397, 398 y 399 las variadas falsificaciones de certificados. El Código no define que deba entenderse por falsificación de certificados al haber prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado. En relación a la penalidad prevista para estas infracciones, penas de multa o de suspensión, puede afirmarse que la falsificación de certificados constituye un tipo de falsedadprivilegiado, cuyo ámbito o contenido ha quedado drásticamente reducido tras la reforma de estos tipos dada por la L.O. 7/2012.

    Estos delitos de falsificación de certificados previstos en la Sección 3ª del Capítulo II del Título XVIII de las falsedades, han tenido una profunda reforma en la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre la modificación del Cpenal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal .

    De la Exposición de Motivos de dicha ley, destacamos el siguiente párrafo:

    "....Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social, que como contratista o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas cojo falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del art. 398 al que se remite el art. 399 del Código Penal , que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en eltráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de laSeguridad Social....".

    De acuerdo con ello, y a partir de la vigencia de la L.O. 7/2012 -- siendo el texto actualmente en vigor--, vigencia que elevó a partir de los 20 días de la publicación de la expresada Ley Orgánica en el BOE --28 de Diciembre de 2012--, el art. 398 queda redactado del siguiente modo:

    "....La autoridad o funcionario público que librase certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico, será castigado con la pena de suspensión de seis a dos años.

    Este párrafo no será aplicable a los certificados relativos a laSeguridad Social y a la Hacienda Pública....".

    Cuando la falsificación de tales certificados se efectuase por particular, la pena será de multa de tres a seis meses.

    En conclusión en relación a la falsificación de certificados, hemos de distinguir dos etapas :

  4. Con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2012, en la que cualquier clase de falsificación de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, efectuada por particular , serán castigados con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, multade tres a seis meses.

  5. Tras la vigencia de la L.O. 7/2012 , la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 Cpenal que prevé penas másgraves y proporcionadas a la gravedad y trascendencia de tales falsificaciones. En concreto el art. 392 prevé las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

    Como recuerda la STS de 27 de Diciembre de 2010 , certificar, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una costa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. En definitiva el certificado garantiza la autenticidad de una cosa por la que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que se refleja en el certificado.

    Por ello, dada la trascendencia de los certificados, el actual art. 398Cpenal solo reserva la penalidad privilegiada para aquellos certificados de escasa trascendencia y relevancia como se dice en el artículo.

    Obviamente dentro de los certificados de "escasa trascendencia" no pueden incluirse los certificados de Hacienda o de la Seguridad Social, solo que en el presente caso, al tratarse de una modificación --la de la L.O. 7/2012-- posterior y más perjudicial para el recurrente, no le puede ser aplicada.

    Finalmente, en relación a que no cabe falsificación en fotocopias, la doctrina de esta Sala tiene declarado que las fotocopias puedan ser objeto del delito de falsedad, son documentos pero al no estar autenticados, su calificación no excede el ámbito del documento privado -- SSTS 627/2007 ; 193/2011 ó 195/2015 --.

    Ya entrando en las concretas falsificaciones efectuadas por el recurrente se trató, sin duda de unos certificados oficiales de la Seguridad Social que partiendo del modelo original, fueron confeccionados ex novo y totalmente con la finalidad de hacerlos pasar como si del certificado auténtico se tratase. No se está ante una fotocopia, sino ante un documentoíntegramente falso que se pretende hacerlo pasar como auténtico. En tal caso, se está ante una falsificación de documento oficial que, vista la época en la que se efectuó debe ser sancionado como constitutivo del delito del art. 399 Cpenal en la redacción anterior a la L.O. 7/2012, como así ha sido, siendo por lo demás correcta la pena que se le impuso de acuerdo con la legalidad anterior y teniendo en cuenta la continuidad delictiva, dicha pena fue de cuatro meses y dieciséis días de multa con cuota diaria de seis euros.

    Procede la desestimación del motivo.

    Séptimo.- Recurso de Inmaculada .

    Su recurso está formalizado a través de un único motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal . La recurrente denuncia denegación de prueba en relación a la pericial del perito Sr. Higinio .

    La prueba no era necesaria, al contar el Tribunal a quo con el dictamen del perito judicial Abelardo , al que se ha hecho ya referencia, pericial que cubre los aspectos necesarios para esclarecer los elementos a que se refiere la prueba pericial propuesta y no admitida por la defensa.

    Hay que advertir que el motivo pretende denuncia no la denegación improcedente de una prueba pericial sino la valoración probatoria realizadapor el Tribunal a quo de toda la prueba practicada, que no se limita a lapericial sino que abarca la documental y testifical.

    El Tribunal de instancia, en el f.jdco. cuarto, págs. 28 y 29, al que nos remitimos y damos aquí por reproducido en aras a la brevedad expositiva, analiza la responsabilidad de la recurrente en el delito de apropiación indebida por la que fue condenada, ya que la misma figuraba como trabajadora en las nóminas de la Fundación, reconfeccionadas por su marido, sin serlo, cobrando regularmente su nómina en sus cuentas corrientes en las entidades de Cajamadrid, Ibercaja y La Caixa, en las cantidades y por los conceptos que se indican en la referida sentencia, sumando un total de 153.603,75 € por todo el periodo. Percibió igualmente en sus cuentas cheques de la Fundación que no responden a servicio alguno así como transferencias, sumando el total 163.012,01 €.

    A ello se añade que en la pág. 32 de la sentencia impugnada, se subraya cómo el informe pericial revela esos altos ingresos en sus cuentas de La Caixa y de Ibercaja, así como el constante uso de las tarjetas de crédito y débito asociadas a las mismas cuyo titular era la recurrente, "y no puede imaginarse este Tribunal que las tarjetas a su nombre fueranempleadas por otra persona que no fuera ella, con lo que su supuesta ignorancia queda un tanto en entredicho".

    Procede la desestimación del motivo.

    Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Feliciano e Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 2 de Febrero de 2015 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

Antonio del Moral García Joaquín Giménez García

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administraci6n de Justicia, certifico.

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