STS 526/2015, 17 de Septiembre de 2015

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona tramitó Procedimiento Abreviado núm. 1115/2013 contra Sixto por delito de malversación y prevaricación, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Primera (Rollo P.A. núm. 670/14) dictó Sentencia en fecha 5 de febrero de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Resulta probado y así se declara que:

Sixto , como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del Valle de Egüés, en cumplimiento del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del Valle de Egüés de 1 de julio de 2004, constituyó el 8 de octubre de 2004 la sociedad mercantil de responsabilidad limitada, denominada Andacelay SL, con capital íntegramente municipal, que se regía por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 de 23 de marzo, demás disposiciones legales y el contenido de los estatutos. Los órganos de la sociedad establecidos fueron la Junta General y un Consejo de Administración integrado por cinco miembros, que administraba la sociedad, siendo designado como Consejero-Presidente el Alcalde, Sixto .

El objeto de la sociedad era la realización y el logro de los fines siguientes:

a) Coordinar la redacción por parte de los profesionales correspondientes de los instrumentos de planificación y gestión urbanística.

b) Promoción de suelo mediante su transformación y urbanización.

c) Gestión y explotación de obras resultantes de la urbanización en caso de obtener la concesión correspondiente.

d) Enajenación de las parcelas.

e) Promoción y rehabilitación de viviendas y promoción de naves industriales, todo ello tanto en régimen de venta como de alquiler.

f) Promoción y gestión de equipamiento comunitario.

g) Promoción de servicios de alojamiento.

h) Promoción de actividades de ocio y esparcimiento.

i) Hostelería y restauración.

j) Servicios administrativos, logísticos y de comunicación a entidades públicas y privadas.

k) Administración del patrimonio municipal de suelo con intervención en el mercado inmobiliario.

La administración designada (el Consejero Delegado-Presidente), quedó expresamente facultada para realizar cuantos actos y contratos fuesen necesarios, convenientes o meramente útiles para el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social.

Los estatutos otorgaron a la intervención municipal las funciones de control interno respecto de la gestión económica de la sociedad en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia.

Desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2011 eran miembros del Consejo de administración de Andacelay SL Sixto , Consejero-Presidente, que ostentaba la representación de la sociedad, Marí Luz , Aida , Adriano y Brigida .

El 17 de marzo de 2011, Sixto , en nombre de Andacelay SL, ordenó la compra de 100 participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya a un coste de 1.000 euros, por importe nominal total de 100.000 €, con el dividendo variable referenciado al Euríbor a tres meses mas un margen de 0,10 puntos, con un mínimo anual del 4% (4,06% TAE) durante los tres primeros años de la emisión, pagables por trimestres vencidos.

La compra se realizó en la sucursal de la que era director D. Celestino , con la que habitualmente trabajaba, el Ayuntamiento, haciéndose constar a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia; asignando a quien era el cliente un nivel de conocimiento avanzado y considerando que posee el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro-inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. El perfil del producto era agresivo y se trataba de un producto indicado para inversores que buscasen la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estuviesen dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.

En la misma fecha se formalizó el contrato de custodia y administración de valores, en el que consta como titular el presidente del Consejo de Administración de Andacelay SL, asignándose la categoría de cliente minorista, lo que le confirió el máximo nivel de protección previsto por la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros.

Asimismo el 17 de marzo de 2011 se efectuó una imposición a plazo fijo de un año de 300.000 €, cuyo tipo de interés nominal estaba condicionado a que los titulares formalizasen la compra de participaciones preferentes, encontrándonos por tanto ante una operación de depósito combinado, en la que la imposición a plazo fijo (desde el 17 de marzo de 2011 hasta el 16 de marzo de 2012) obtenía una mayor rentabilidad, alcanzando un tipo de interés nominal del 3,942% (4,001% TAE). En el caso de que no se produjese la compra de preferentes o los titulares vendiesen o transfiriesen los mencionados títulos antes del vencimiento de la imposición la entidad estaba facultada para modificar el tipo de interés nominal de esta imposición y situarlo en el 1%. Esta imposición se canceló en el mes de enero de 2013.

Con anterioridad al mes de marzo de 2011 la Comisión Nacional del Mercado de Valores no publicó informe, comunicación, estudio, circular u otra disposición poniendo de manifiesto o alertando de los riesgos de las participaciones preferentes en general y, en concreto, respecto de la entidad Caixa Catalunya.

En la contabilidad de Andacelay SL correspondiente a 2011 consta el asiento contable referido a la adquisición de 100 participaciones preferentes de Caixa Catalunya por parte de Andacelay SL; las cuentas anuales de la sociedad a 31 de diciembre de 2011 se presentaron junto con las del Ayuntamiento del Valle de Egüés, integrando la Cuenta General del ejercicio 2011, para su aprobación por el Pleno municipal de 28 de septiembre de 2012.; la Interventora del Ayuntamiento anexó las cuentas de Andacelay SL a las del Ayuntamiento, sin que conste ningún informe de reparo.

La sociedad Betean Auditoría auditó y presentó informe el 18 de abril de 2012 sobre las cuentas anuales de Andacelay SL a 31 de diciembre de 2011, considerando que expresaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, así como de los resultados de las operaciones correspondientes al ejercicio anual. Asimismo la Cámara de Comptos de Navarra/Nafarroako Comptos Ganbera realizó un informe de fiscalización sobre las Cuentas del ayuntamiento de Egüés correspondientes al ejercicio 2011.

La entidad Caixa Catalunya fue intervenida por el Estado el 30 de septiembre de 2011 a través del fondo de reestructuración bancaria ordenada (FROB).

Como consecuencia de las exigencias de la Comisión Europea, derivadas de la ayuda europea a la banca española, las participaciones preferentes de Caixa Catalunya tuvieron que canjearse por acciones de la entidad, lo que supuso quitas relevantes sobre las inversiones. Conforme a lo expuesto en la resolución de la Comisión rectora del fondo de reestructuración de ordenación bancaria de fecha 7 de junio de 2013 publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de Catalunya Bank, imponiéndose a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por la entidad, o, en su caso, a la constitución de un depósito bancario indisponible; asimismo el fondo de garantía de depósitos de entidades de crédito formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Bank SA en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada acordadas en la resolución, con un descuento fijado sobre el valor nominal, y su posterior reinversión en acciones ilíquidas de nueva emisión de la misma entidad; no obstante, y con carácter voluntario, el fondo de garantía de depósitos de entidades de crédito (FDG) acordó dar liquidez a esas acciones, mediante una oferta de adquisición de las mismas al 33,29% del nominal, dentro de un plazo determinado. El Consejo de Administración de Andacelay SL acordó la venta de acciones al fondo de garantía, recuperando 33.290 €, que suponen el 33,29% del nominal invertido en la compra de preferentes, lo que implicó una pérdida para la sociedad de 65.520 €.

Sixto , mayor de edad sin antecedentes penales, fue empleado de Caixa Catalunya desde el día 13 de enero de 1997 hasta el día 1 de octubre de 2007 en que se situó en excedencia, siendo su función la de asesor de banca privada. En la fecha en que ordenó la compra de participaciones preferentes emitidas en 1.999 por Caixa Catalunya, la operación suponía rentabilidad y disponibilidad, ya que mediante la compraventa de las participaciones en el mercado secundario, sin problemas hasta ese momento, se obtenía la liquidez necesaria. Ninguna instancia pública o privada había alertado expresamente a la entidad bancaria ni a Sixto sobre connotaciones negativas de la citada emisión de participaciones preferentes.

El 6 de febrero de 2014 Sixto consignó la cantidad de 61.381 euros para su entrega a Andacelay S.L. a los efectos de reparar el daño causa do".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos absolver y absolvemos a Sixto del delito de malversación previsto y penado en el art. 433.1 y 433.2 del C.P . por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, absolviéndole asimismo del delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 del C.P . por el que ha sido acusado por la Acusación Particular; declarando de oficio las costas causadas en este juicio".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular ejercida por Rodolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma ex art. 851.1 LECrim ., al no expresar la sentencia cuáles son los hechos declarados probados, o resulte contradicción manifiesta entre ellos o se utilicen expresiones jurídicas predeterminantes del fallo.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma ex art. 851.3 LECrim ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba documental, art. 849.2º LECrim . Error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 433 del Código Penal , art. 849.1º LECrim . Error de derecho.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 404 del Código Penal , art. 849.1º LEcrim . Error de derecho.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los motivos formulados y subsidiariamente su desestimación, de conformidad con las razones expuestas en su escrito de fecha 13 de mayo de 2015; asimismo la parte recurrida, Sixto solicita igualmente la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de septiembre de 2015.

Recurre la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial, la acusación particular, quien mantuvo en sus conclusiones definitivas la comisión por parte del imputado de los delitos de malversación y prevaricación.

El primer motivo, lo formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim , por entender la existencia en la narración de hechos probados de expresiones predeterminantes del fallo absolutorio. Concretamente en la parte subrayada del siguiente párrafo de la narración fáctica:

En la fecha en que ordenó la compra de participaciones preferentes emitidas en 1.999 por Caixa Catalunya, la operación suponía rentabilidad y disponibilidad, ya que mediante la compraventa de las participaciones en el mercado secundario, sin problemas hasta ese momento, se obtenía la liquidez necesaria .

Conforme a una reiterada jurisprudencia (vid por todas STS núm. 265/2015, de 29 de abril o la núm. 1121/2003 de 10 de septiembre ), el vicio de la predeterminación del fallo, requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Consecuentemente, el quebrantamiento de forma invocado debe ser desestimado, pues ninguna de las expresiones contenidas en el hecho probado incurren en el vicio formal de la predeterminación; el relato simplemente emplea términos para describir lo acontecido, en especial la situación financiera relacionada con la operación objeto de imputación en la época que su efectúa, asequibles a cualquier ciudadano con un mínimo contacto con inversiones mobiliarias; de modo que no contiene conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, sino expresiones y palabras usuales, en relación con la operación de capital cuestionada.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim , por incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

Argumenta que diversas cuestiones contenidas tanto en el escrito de querella, como que fueron objeto del informe en la vista, no fueron objeto de consideración en la sentencia:

i) La naturaleza jurídica de las sociedades mercantiles de titularidad pública y el régimen de fiscalización económica a que están sometidas a cargo de los órganos municipales.

ii) El alcance de las funciones de intervención municipal respecto a las decisiones que impliquen derechos u obligaciones de contenido económico o movimientos de fondos o valores.

iii) La falta de sujeción del acusado al acuerdo adoptado por el consejo de administración de Andacelay SL, en su sesión de 23 de noviembre de 2010.

iv) La naturaleza jurídica de las participaciones preferentes como instrumentos jurídicos complejos.

v) Dificultades económico financieras de la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caixa Catalunya, cuando el acusado adquirió en marzo de 2011 en nombre de la sociedad pública Andacelay SL, 100 participaciones.

La sentencia de esta Sala, núm. 444/2015, de 26 de marzo , recuerda que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, de 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la sentencia de esta Sala, núm. 290/2014, de 21 de marzo reitera:

"Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero ó 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ."

En todo caso, la doctrina jurisprudencial reiterada estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución SSTS 771/1996, de 5 de febrero ; 263/1996, de 25 de marzo ; 893/1997, de 20 de junio ; ó 399/2015, de 18 de junio ); y en autos, el pronunciamiento absolutorio atiende de manera suficiente a todos las pretensiones expresamente formuladas por el recurrente en sus conclusiones definitivas, mientras que las cuestiones ahora invocadas, aún cuando no fueran examinadas en la extensión o detenimiento que interesa, en cuanto alegaciones o consideraciones en apoyo de pretensiones, cuando no cuestiones fácticas, integran objeto extramuros del motivo alegado.

El tercer motivo que formula, es por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas

Los documentos que invoca son:

i) El acuerdo del consejo de administración de la sociedad pública Andacelay SL, de 30 de noviembre de 2011: no realizará ninguna operación que genere ingresos, salvo los correspondientes a los intereses en sus cuentas bancarias.

ii) El informe de la Defensora del Pueblo de 14 de marzo de 2013.

iii) Resolución de 7 de octubre de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y la Comunicación remitida el 23 de mayo de 2013 por el Departamento Jurídico del Banco de España al Juzgado Instructor; y

iv) Las cuentas anuales de la mercantil pública Andacelay SL, correspondientes al ejercicio del año 2012 y Memoria junto con informe de auditoría realizado por la firma BDO QUOTA AUDITORES SL

Es reiterada jurisprudencia que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia entre otros de los siguientes requisitos:

1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional; es decir: "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....".

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr .

   Presupuestos que determinan la desestimación del motivo, pues aunque se reconociera valor acreditativo a los informes y comunicaciones invocados, tanto ellos como el mencionado acuerdo y cuentas de la entidad Andacelay SL, carecen de la autarquía suficiente para acreditar el error que se invoca, sin necesidad de acudir a pruebas y argumentos complementarios; como se indica en la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. No es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los documentos como fuentes probatorias que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido.

El cuarto y quinto motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , aseveran la indebida inaplicación de los artículos 433 y 404 CP ; entiende que incluso con la redacción de hechos probados contenida en la sentencia, la conclusión debía haber sido condenatoria por delito de malversación y delito de prevaricación.

Argumenta que la adquisición de participaciones preferentes, no está orientada a la satisfacción de un interés público; se trata de una operación arriesgada, inadecuada e injustificada; se elude en su compra el trámite de intervención municipal; es una operación inversora agresiva que carece de las condiciones de liquidez y seguridad permitidas para la rentabilidad de los excedentes temporales de tesorería, que conllevaban especial riesgo como resultaba del propio test de conveniencia inversora realizado por el imputado; y el imputado no estaba autorizado para decidir por sí esa operación.

1. - El artículo 433 CP castiga a la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones. En el caso de autos, inversión realizada por el Consejero-Presidente de empresa municipal cuyo capital es público en su integridad, donde el imputado, el referido Consejero-Presidente, es el Alcalde de ese municipio, dado el objeto social de entidad, detalladamente enumerado en la redacción de hechos probados, relacionado con la programación y gestión del suelo, ninguna duda cabe tanto de la condición de funcionario del imputado como de naturaleza pública del dinero invertido aunque de entidad mercantil se trate, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas la STS 149/2015, de 11 de marzo que incorpora a su vez de manera sistematizada los anteriores pronunciamientos de esta Sala); como así se recoge en la sentencia y no es discutida por recurrente ni recurridos.

   Sin embargo, no es predicable en autos, con la exigencia normativa requerida en el tipo penal, que la compra de las participaciones preferentes en las circunstancias de tesorería y tiempo de su realización, integre un destino diverso a usos ajenos a la función pública.

   Convine advertir, que se trata de operación realizada con excedente temporal de tesorería, que consecuentemente en ningún caso está contemplada en el objeto social o finalidad pública primaria de la mercantil, en cuanto sólo de medio indirecto sirve a la misma, pero resulta connatural a la institución societaria, sea de capital público o no; del mismo modo que tampoco se contempla la limpieza de las instalaciones o la contratación de contables pero resultan actividades instrumentales respecto de los objetos y fines sociales. Igualmente, en principio, procurar rentabilidad al excedente de tesorería.

   En estricta relación con el excedente de tesorería y la inversión realizada es así descrita en la narración fáctica:

   El 17 de marzo de 2011, Sixto , en nombre de Andacelay SL, ordenó la compra de 100 participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya a un coste de 1.000 euros, por importe nominal total de 100.000 €, con el dividendo variable referenciado al Euríbor a tres meses más un margen de 0,10 puntos, con un mínimo anual del 4% (4,06% TAE) durante los tres primeros años de la emisión, pagables por trimestres vencidos.

   Asimismo el 17 de marzo de 2011 se efectuó una imposición a plazo fijo de un año de 300.000 €, cuyo tipo de interés nominal estaba condicionado a que los titulares formalizasen la compra de participaciones preferentes, encontrándonos por tanto ante una operación de depósito combinado, en la que la imposición a plazo fijo (desde el 17 de marzo de 2011 hasta el 16 de marzo de 2012) obtenía una mayor rentabilidad, alcanzando un tipo de interés nominal del 3,942% (4,001% TAE). En el caso de que no se produjese la compra de preferentes o los titulares vendiesen o transfiriesen los mencionados títulos antes del vencimiento de la imposición la entidad estaba facultada para modificar el tipo de interés nominal de esta imposición y situarlo en el 1%. Esta imposición se canceló en el mes de enero de 2013.

   Es cierto que las participaciones preferentes son un producto complejo, de sumo riesgo, pero tal naturaleza es advertida con el transcurrir del tiempo y las dificultades que los múltiples inversores padecieron para recuperar no ya la totalidad, sino parte de las cantidades invertidas. Conocimiento que ni siquiera era predicable de la mayoría del personal bancario que los comercializaba, como resulta y así obra la testifical practicada, que empleados de la entidad bancaria las suscribieron y determinaron que familiares y amigos igualmente lo hicieran; cuestión por otra parte detectada en numerosas resoluciones Juzgados y Audiencias Provinciales en el ámbito civil y mercantil.

   En la época, se comercializaban como productos de naturaleza semejante a las imposiciones a plazo fijo y de hecho, su origen principal fue sustituir estos productos cuando vencía el plazo de alguna imposición.

   De ahí que la condición de empleado de banca del imputado, en excedencia desde 2007, tuviera escasa relevancia, así como el test de conveniencia financiera, impuesto por la normativa MIFID, tanto más, cuando, el mismo test, como describen los hechos probados, respecto del Consejero Administrador imputado, le reflejara en una ocasión como de nivel de conocimiento avanzado y, en la misma fecha, en una segunda ocasión, como cliente minorista.

   No es dable consideraciones ex post, para ponderar el estado de conocimiento en el momento de autos; ni sobre el alcance y naturaleza de las participaciones preferentes ni sobre la situación de la entidad Catalunya Caixa; precisamente el dato de que le primer dato sobre la necesidad de capital de la misma, se incluyera en el cuerpo de un informe sobre la entidades necesidades de capital, que el Banco de España incluyó en su web, el mismo mes de marzo que se produce la compra de las participaciones preferentes por parte de Andacelay, muestran el escaso nivel de conocimiento al respecto.

   Dado que la operación realizada, en nombre de la mercantil, derivaba de un excedente de tesorería, la operación de compra de las participaciones preferentes resultaba desde la perspectiva de los usos de la función pública a que se debía, prácticamente idéntica a la imposición a plazo fijo; y así la sentencia recurrida, en el apartado de hechos probados, que el motivo que analizamos obliga a respetar, de manera categórica afirma:

   En la fecha en que ordenó la compra de participaciones preferentes emitidas en 1.999 por Caixa Catalunya, la operación suponía rentabilidad y disponibilidad, ya que mediante la compraventa de las participaciones en el mercado secundario, sin problemas hasta ese momento, se obtenía la liquidez necesaria.

   Inclusive respecto del acuerdo del consejo de administración de la sociedad pública Andacelay SL, de 30 de noviembre de 2011, referido a que no se realizaría ninguna operación que generara ingresos, salvo los correspondientes a los intereses en sus cuentas bancarias, la adquisición de preferentes, desde la experiencia financiera en la fecha de su realización cumplía estas premisas, pues las referidas preferentes se comercializaban en el mercado secundario por su valor nominal, se encontraban depositadas en la correspondiente cuenta de valores bancaria (el acuerdo no exigía cuenta corriente) y meramente generaba intereses que era el motivo generalizado de su adquisición.

   Si a ello añadimos, el informe de la Cámara de Comptos de Navarra/Nafarroako Comptos Ganbera, conforme lo resume la resolución recurrida, que la adquisición de estos productos financieros no era contraria al objeto social de Andacelay SL, que la operación fue realizada por el órgano competente y que no medió incumplimiento del procedimiento establecido, la afirmación de comisión de delito de malversación del artículo 433 resulta absolutamente inviable.

2. - Consecuentemente tampoco resulta viable predicar la existencia de prevaricación, cuando la adquisición de compra de la adquisiciones preferentes en el momento que se realizó, en modo alguno puede tacharse pues, de arbitraria y evidentemente contraria al ordenamiento jurídico; sino al contrario, no deviene ajena al objeto social de la mercantil, ni al margen de que mediara anterior o posteriormente alguna omisión o clarificación en relación con la intervención, el procedimiento fue desconocido.

   En la STS 815/2014, de 24 de noviembre , indicaba esta Sala con cita de resoluciones precedentes que la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, pero que con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, en modo alguno, a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

   En consecuencia no basta para entender cometido delito de prevaricación, la mera contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

   Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5 - 1998 , 1/1998 ; de 4-12-1998 ; 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001 , de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

   Abundando de nuevo en la tesis objetiva, como se hace en otras sentencias, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

   Y en autos, como ya refleja la sentencia de instancia, la compra de las participaciones preferentes, en la fecha en que se realiza suponía rentabilidad y disponibilidad, sin problemas hasta ese momento para obtener la liquidez necesaria, sin que entonces entidad alguna hubiera alertado de connotaciones negativas sobre las referidas participaciones preferentes; aseveraciones que se contienen en la narración de hechos probados y el motivo de infracción de ley por error iuris exige mantener incólumes; si además el informe de la Cámara de Comptos de Navarra/Nafarroako Comptos Ganbera, concluye que la adquisición de estos productos financieros no era contraria al objeto social de Andacelay SL, que la operación fue realizada por el órgano competente y que no medió incumplimiento del procedimiento establecido, ningún presupuesto del tipo de prevaricación se cumplimenta.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.