STS 194/2020, 20 de Mayo de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, el 27 de junio de 2018, se dictó sentencia condenatoria a Gustavo del delito intentado de abuso sexual del que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, D. Gustavo, era propietario y regentaba entre los años 2005 a 2010, un establecimiento dedicado a venta de mesas de billar y otros artículos de juego en la CALLE000 de esta Ciudad de Sevilla.

Frente a dicho establecimiento, en el n.0 20 de citada calle, vivía junto con sus padres, Rosalia, nacida el NUM000/1999.

La relación de vecindad y amistad que unía a los padres de Rosalia, D. Sebastián y D.a Reyes con el acusado, llevó. a que -los mismos pidiesen al Sr. Gustavo que ayudase con las tareas escolares a la niña, dado que ellos no podían por su escasa formación; y así era que Rosalia acudía muy a menudo por las tardes a la tienda de Gustavo para hacer los deberes, si bien y dada la relación de trato cercano. que mantenían las familias, no solo entraba con dicho motivo.

En fechas no exactamente concretada pero entre 2005 y 2010, nunca después del mes de noviembre de ese año, D. Gustavo, aprovechando las visitas de del Reyes a su negocio por las tardes y en momentos en que no había nadie en el comercio, "le decía a la niña que lo acompañase a un cuarto que había en la parte de detrás del establecimiento pasando el mostrador, donde había una mesa con un ordenador, una silla y estanterías con libros y carpetas. La sentaba sobre él y en dicha posición sedente y mientras la distraía con algún juego comenzó a hacerle tocamientos por fuera y por dentro de la ropa en el pecho. Posteriormente, y ante la actitud pasiva de la niña, estos tocamientos los extendió a 'los genitales, llegando a tocarle el clítoris. En diversas ocasiones, el acusado llegó a bajarse la bragueta del pantalón y a frotar su miembro contra el ano de la menor haciendo fuerza para introducirlo, incluso alguna vez le untó crema, aunque no llegó penetrarla nunca porque la niña hacía movimientos para impedirlo o salía corriendo, y porque el Sr. Gustavo, tenía problemas de erección.

Las conductas anteriormente descritas fueron descubiertas en el ámbito escolar a raíz de una redacción efectuada por la menor en un examen y denunciadas por la directora y el orientador del LES Ciudad Jardín donde Rosalia cursaba estudios de la de ESO a Fiscalía, y puestas en conocimiento del Juzgado el día 26/06/2013, personándose sus padres en las diligencias ejerciendo la acusación y sosteniendo la misma Rosalia cuando ha alcanzado la mayoría de edad."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a D. Fidel como autor responsable de un delito intentado de abuso sexual ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las penas de tres años y siete meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de Rosalia y de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años.

Se le imponen las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a D.ª Rosalia en las suma de 12.000 e, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Ratificamos el auto de insolvencia dictado en fase de instrucción."

Por la representación procesal de D. Gustavo se presentó escrito solicitando aclaración de la Sentencia dictada, por Auto de la Sala de instancia, de fecha 13 de julio de 2018, se acordó rectificar el nº 2 del primer antecedente procesal de la sentencia en el sentido de indicar que el Sr. Letrado de la acusación particular ejercida a nombre de Dª Rosalia es D. Miguel Velázquez Prieto, y rectificar el fallo de la citada resolución en cuanto que el nombre del acusado al que se condena es D. Gustavo.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

A) Gustavo:

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr.. Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849 LECr., por infracción del art. 16 CP y jurisprudencia aplicable.

Motivo Cuarto.- Al amparo de los arts. 849 y 852 LECr., infracción, por inaplicación del art. 21.6 CP, lo que supone una infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 CE.

Motivo Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr., infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de indefensión reconocidos en el art. 24.1 CE.

Conferido traslado para instrucción, la representación de Dª Rosalia suplicó a la Sala tener por impugnada la admisión del recurso, acordándose no haber lugar al mismo. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de octubre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 1 de abril de 2020.

1. En el primer motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por infracción del art. 24 de la CE, ya que no se ha respetado el principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo el recurrente apunta que no existen elementos de contraste para determinar la credibilidad de la declaración de la víctima, en concreto, se denuncia que concurre en la misma incredibilidad subjetiva, ya que conforme a las testificales practicadas, las cuales analiza, la menor se encontraba muy enfadada con el acusado porque le corregía o le regañaba ante la falta de aprovechamiento de las explicaciones del mismo, sin que, por otro lado, la revelación de la menor fuera accidental o indirecta, sino que la misma hizo una revelación espontánea a Dña. Josefina; también, se denuncia la falta de verosimilitud, ya que no existe elemento de contraste en su relato, ante la ausencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y, por último, destaca la ausencia de persistencia en su declaración poniendo de relieve distintas contradicciones de la víctima en las sucesivas declaraciones llevadas a cabo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. Esta Sala ha declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias T.S. de 28 de Septiembre de 1.988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1.992, entre otras).

   En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea única, para anular la presunción de inocencia ( STS 10722/2009, de 29 de diciembre). Se exige que, en todo caso, la declaración de la víctima se someta a un proceso crítico de análisis minucioso, proporcionando la jurisprudencia de esta Sala algunas pautas que no son sino criterios o parámetros orientadores.

   En nuestra reciente sentencia nº 310/2019, de 13 de junio, apuntábamos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

   Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

   No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

   En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

   Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

4. Al respecto, la sentencia de instancia argumenta de forma extensa y detallada como el relato fáctico declarado probado lo ha sido en base al testimonio de la víctima Rosalia, que prestó declaración en el juicio oral -ya mayor de edad-, valorando, en resumen, los siguientes extremos:

   1. Que cuatro años y medio después de que se tuvieran conocimiento las conductas atentatorias contra la víctima, la perjudicada mantiene en el plenario los tocamientos de los que fue objeto por parte del acusado, persona que era muy amiga de la familia, sin que las concretas conductas abusivas -en base a las distintas declaraciones prestadas y visionado del DVD grabado en instrucción- hayan variado, eran tocamientos por fuera y por dentro de la ropa, en el pecho y los genitales e intentos de penetración anal. También el lugar donde se sitúan los abusos era siempre el mismo, no en los mostradores del establecimiento donde hacía los deberes, sino en una habitación que había detrás, de pequeñas dimensiones y con carpetas y libros.

      Al respecto, aduce el recurrente que sí han variado las declaraciones de Reyes, ya que inicialmente le dijo a su profesora - Josefina- que su supuesto abusador le obligaba a masturbarlo, lo que no coincide con lo declarado por la menor, ni lo expresado a la psicóloga del equipo de EICAS, además, afirma que consta en la denuncia que se envía a la Fiscalía que "en la actualidad" -referido al año 2013- la menor sufre conductas de maltrato infantil por abuso, lo que niega la víctima, que apunta como fecha límite al año 2010.

      Como hemos expuesto, las contradicciones del testimonio han de ser sustanciales, y que tengan lugar en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento y, lo que en este caso se pone de relieve por el recurrente es que la menor le dijo a la directora en el momento que le preguntó por la redacción y le reveló lo que le ocurría, que el acusado le obligaba a masturbarlo, lo que no podemos calificar como contradicción en sentido estricto, prestada en el procedimiento, porque la misma en ningún momento en sus declaraciones judiciales, ni tampoco ante las psicólogas del equipo de EICAS, hace referencia al citado extremo, aunque sí en otros términos al comienzo de su declaración en el plenario donde al describir lo que le hacía el acusado y la postura del mismo, dijo que parecía "como masturbarse", además, en todo caso, no la podemos calificar de sustancial, ya que tal y como indica el Tribunal de instancia la víctima siempre ha reiterado que la conducta abusiva consistió en tocamientos por fuera y por dentro de la ropa, en el pecho y los genitales e intentos de penetración anal, justificando algún posible desajuste en la denuncia tardía de los mismos en el año 2013, cuando los abusos no se prolongaron más allá de 2010.

      En relación a la manifestación de la denuncia del centro escolar a la Fiscalía en la que consta que los abusos continúan en "la actualidad", tal extremo la directora del centro lo negó en el plenario, y afirma la Sala que ningún miembro del Instituto dijo que la menor les hubiera indicado que los abusos continuaran. Describiendo la profesora de historia a la víctima como una niña tímida, infantil, que no tenía mucho trato con los demás alumnos, y que se sentaba en el primer banco y no se movía, era como "una estatua de sal", llegando a decir en el plenario que cuando le preguntó a la menor y le contó lo sucedido "le dio la impresión como si se hubiera liberado, o se hubiera desahogado".

      En definitiva, no podemos apreciar ninguna contradicción relevante en el testimonio de la víctima, como estándar necesario para la objetivación del cuadro probatorio, que haga dudar del citado testimonio.

   2. La ausencia de finalidad espuria en el proceder de la víctima, ya que aunque la defensa afirma que el día antes de que la menor hiciera el examen con la redacción que llama la atención a los profesores, tuvo la niña una fuerte discusión con el acusado y que se marchó molesta por la reprimenda, en este aspecto la Sala afirma que no se tiene certeza de que tal episodio coincidiese con la data que se atribuye y, además, entiende incompatible con ese ánimo vindicativo que alega la defensa, con la falta de denuncia explícita de los hechos, siendo la revelación del posible abuso llevada a cabo de forma indirecta. También duda la Sala de la existencia del ánimo vindicativo ante el hecho de que la menor, en ningún momento ha agravado la situación, ya que ha afirmado siempre que no hubo penetración, ni empleo con ella ningún tipo de violencia física, ni fue amenazada, que cuando decidía irse no la retenía ni sujetaba.

      Conforme a la valoración de las testificales que realiza el Tribunal no puede llegarse a la conclusión que mantiene el recurrente, de que el momento de la reprimenda coincide con el día anterior al que la menor hiciera el examen, en el que Rosalia realizó un relato que indujo al profesorado a pensar que era objeto de maltrato, sin que le corresponda a esta Sala valorar la integridad de la prueba llevada a cabo en el juicio y sacar sus propias valoraciones, sino la razonabilidad de su resultado plasmada en la sentencia de instancia, siendo los argumentos de la misma lógicos y coherentes.

      Además, compartimos la apreciación del Tribunal sobre el extremo de la falta de una denuncia explícita de los hechos por parte de la menor, que refrende ese ánimo espurio al que hace referencia de forma insistente el recurrente, ya que lo ocurrido fue que Rosalia al llevar a cabo un examen en el que se le pedía que realizar una redacción sobre Grecia y en la que había que utilizar determinados términos (acrópolis, ágora) hizo un relato que hizo pensar que existía una situación de maltrato, y por ello se activó el protocolo del centro -la profesora que corrige el examen lo pone en conocimiento de la tutora y ésta a la Jefatura del Centro, y todos, tras valorar que el relato no parecía fabulado, y llevar a cabo las gestiones pertinentes, lo ponen en conocimiento de Fiscalía-, el dato apuntado en el recurso sobre cómo se lo expuso la menor a la profesora cuando fue preguntada por ello, es intrascendente, ya que lo cierto es que no denunció al acusado, ni directamente a nadie del colegio le narró lo sucedido, sino tras ser interrogada por la redacción que había llevado a cabo, cuando contó lo sucedido.

   3. Otro dato que tiene en cuenta el Tribunal para otorgar verosimilitud al testimonio de la menor, es el informe de valoración del testimonio, que indica que el mismo es "probablemente creíble", que obra en los folios 34 a 50 de la causa, que fue ratificado en el juicio por la psicóloga que lo efectuó y participó en la declaración de la menor en el Juzgado de Instrucción (psicóloga EICAS 3192). Sobre el mismo, extrae diversas conclusiones la Sala: que la menor tenía la suficiente capacidad de expresión acorde con su edad, que el relato era "muy rico en detalles"; que era patente en la niña el sentimiento de culpa "por haberse dejado"; que tenía escasos conocimientos de relaciones sexuales, costándole emplear palabras para referirse al órgano masculino; que hacía gestos y posiciones de cómo ocurrían los hechos; que no era capaz de decir cómo estaba el pene de la persona que la tenía en brazos, que lo notaba pero no podía verlo; que explicaba cómo cuando le untaba crema ella se resbalaba; que tenía escaso apoyo familiar porque temía que su madre no la creyera o minimizara los hechos; para la perito, la menor "contaba acontecimientos reales".

      Recordemos, a estos efectos, que en el análisis de la prueba pericial esta Sala en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 señalaba que "si el juez no posee los conocimientos técnicos necesarios, como ocurre con los de carácter médico, para fijar los hechos y para extraer las debidas consecuencias jurídicas en relación con la posible existencia de responsabilidad, la prueba pericial debe cumplir la función de proporcionárselos, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial.".

      De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada, ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

      El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 24 de la CE.

En el desarrollo del mismo se apunta que también vulnera el derecho a la presunción de inocencia el aspecto formal del discurso valorativo que hace la sentencia de instancia, ya que no parte de la inocencia del acusado sino que elabora el discurso sobre la aparente aceptación previa de la acusación como cierta, sin que haga referencia alguna a la supuesta frecuencia de los hechos, ya que lo afirmado por Rosalia -cuatro veces al día- resulta imposible, dada la constante presencia de personas en el negocio del acusado, expresando el Tribunal alguna dudas al respecto, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo debió dictar una sentencia absolutoria.

En cuanto al análisis de la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo analizado en el anterior fundamento, sin que sea óbice a lo allí analizado, el extremo ahora apuntado por el recurrente sobre la frecuencia de los abusos, ya que la víctima en el plenario no pudo precisar la misma, aunque si aludió a que fueron muchas veces, incluso preguntada a título de ejemplo, sobre diez ocasiones que estuviera en la tienda, y en cuantas ocurrió, afirmó que fueron cuatro o cinco veces, pero no al día, sino de las distintas ocasiones en las iba al negocio del acusado a hacer los deberes, y que ello tenía lugar cinco o diez minutos antes de que cerrara al público y después de irse el empleado.

Por otro lado, es indudable que en el caso aquí enjuiciado la exposición razonada de los datos externos aportados por los testigos, peritos y por la documental analizada, avalan la credibilidad dada al testimonio de la víctima, sin que sea de aplicación el principio in dubio pro reo al que hace referencia el recurrente, ya que el Tribunal no ha expresado ninguna duda al respecto, y tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada este Tribunal, el principio " in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21- 05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, 241/2017, entre otras muchas).

El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo se articula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal y la jurisprudencia aplicable.

Denuncia el recurrente la calificación jurídica de los hechos, como delito intentado de abusos sexuales del art. 182.2 del CP a pesar de recoger como hecho probado la impotencia sexual del acusado, aplicándose incorrectamente por el Tribunal la doctrina sobre la tentativa inidónea, pues acreditado que el acusado no podía tener erecciones, la tentativa es inimputable conforme la interpretación jurisprudencial del art. 16 del CP.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En relación con la punición de la denominada tentativa inidónea, señala la STS 183/2013, de 12 de marzo, que como esta Sala ha recordado reiteradamente, el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

   Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre, entre las sentencias recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se citan) porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

   Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta ( STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).

   Ahora bien, deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados " ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto ( STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).

   La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva " ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos " a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.

   Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que "El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

   En esta línea conviene recordar la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003 cuando consigna que únicamente quedan fuera de la punición de la tentativa: 1º) Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles " stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En tanto que sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

4. En consecuencia, en el caso actual, debemos desestimar la alegación, pues es claro que los medios utilizados por el recurrente, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, eran abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, dado que tal y como se hace constar en el relato fáctico, en diversas ocasiones, el acusado llegó a bajarse la bragueta del pantalón y a frotar su miembro contra el ano de la menor haciendo fuerza para introducirlo, incluso alguna vez le untó crema, aunque no llegó a penetrarla porque la niña hacía movimientos para impedirlo o salía corriendo, y porque el Sr. Gustavo, tenía problemas de erección, por tanto las maniobras realizadas por el acusado eran racionalmente aptas para producir el resultado típico.

   Como hemos dicho, cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partirse de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, de naturaleza extraordinaria, cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables.

   El Tribunal lo que declara acreditado es que el acusado tenía dificultades de erección y, al respecto, hay que tener en cuenta que el Tribunal en los FD 5º y 6º descarta la incapacitación sexual del mismo con base en las declaraciones de los médicos que atendían al Sr. Gustavo, aunque sí declara probadas las dificultades asociadas a las múltiples patologías que le afectaban, razonando que "nada permite afirmar que no exista nunca alguna erección siquiera sea incompleta o momentánea aunque no mantenida o que el deseo o la libido desaparezca aunque pueda disminuirse", desconociendo si al tiempo de los hechos el acusado padecía de impotencia completa que excluyera absolutamente la posibilidad de que llegase a alcanzar cierto grado de erección.

   El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se formula al amparo de los art. 849 y 852 de la LECrim., denunciándose infracción, por inaplicación, del art. 21.6 del CP, lo que supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 CE.

En relación con la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo primero que debemos apuntar es que no fue solicitada en el escrito de calificación provisional, ni en el acto de la vista oral y que, por otro lado, no se indican por el recurrente los periodos de paralización o interrupción del procedimiento.

En cualquier caso, para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

Procede recordar al respecto que, tal y como hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Esta pretensión, como decimos, no se planteó en la instancia, lo que impidió que fuera debatida y resuelta en la sentencia recurrida, y se ha traducido en que no constan en el relato fáctico los supuestos periodos de paralización y por tanto los presupuestos para apreciar la atenuante ahora invocada " per saltum" y como cuestión nueva.

En todo caso, los hechos fueron denunciados en el mes de junio de 2013 y se dicta la sentencia en junio de 2018. La duración global del procedimiento ha sido de cinco años. En abstracto, no puede considerarse que el tiempo total invertido suponga una extraordinaria dilación, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, pero en todo caso, aunque se entrara a examinar la cuestión tampoco se está ante un supuesto en que procede modificar la pena de la sentencia recurrida por razones serias de proporcionalidad, de equidad y legalidad, ya que por la mera duración del procedimiento estaríamos ante una atenuante simple, nunca cualificada, por lo que su estimación no afectaría a la pena impuesta, ya que la mínima legal a imponer es de tres años, seis meses y un día, y la impuesta de tres años y siete meses se encuentra dentro de la mitad inferior, casi en el límite mínimo -de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años y 3 meses-, horquilla penológica que sería aplicable si concurriera la atenuante solicitada de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del CP.

El motivo debe ser desestimado.

1. El quinto motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim., por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de indefensión reconocido en el art. 24.1 de la CE.

En el motivo el recurrente muestra su disconformidad con la responsabilidad civil fijada en la sentencia de instancia haciendo constar que no se ha practicado prueba para acreditar la existencia de daño alguno en Rosalia, ya que no puede concluirse que per se cualquier intento de abuso produzca el consiguiente daño para la persona de la que se ha intentado abusar, pues para que surja cualquier tipo de responsabilidad civil se requiere que la acción u omisión cause daño, sin daño no hay responsabilidad. Además, la sentencia de instancia habla de una afectación emocional de la víctima pero no razona de dónde extrae la citada conclusión. Igualmente, muestra su disconformidad con el importe fijado 12.000€, sin indicar de dónde se desprende la citada cantidad, que es la media aritmética de las peticiones de las acusaciones -9.000€ el Ministerio Fiscal y 15.000€ la Acusación Particular-, por lo que entiende que tal pronunciamiento le ha causado indefensión, y debe dejarse sin efecto.

2. El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil que: "...comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales". Por otra parte, el art. 113 reconoce que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado a la víctima directamente, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

   Por tanto, con ocasión de una agresión o abuso sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales, ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán ser indemnizados, surgiendo entonces la cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación. El art. 115 tan sólo establece que los órganos jurisdiccionales penales cuando declaren la existencia de responsabilidad civil ex delicto, deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

   En este sentido, es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. En este sentido, las sentencias dictadas por esta Sala han venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones. ( STS 344/19, de 4 de julio).

   Así en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: "La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del " quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

3. En el supuesto analizado, el Tribunal razona que procede fijar una indemnización a favor de la víctima de 12.000€, y que la misma es acorde con "la prolongación en el tiempo de la infracción y la afectación emocional de la perjudicada que necesitó de asistencia".

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

   En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)."

   La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de la infracción por la que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesiona gravemente la dignidad de la persona.

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".

   En consecuencia, en el presente caso, sí ha existido un daño moral que deriva y fluye de forma natural del relato de hechos probados, en el que consta que Rosalia, nacida el NUM000 de 1999, en el periodo comprendido entre 2005 y 2010, es decir, cuando la misma contaba entre seis y diez años de edad, fue sometida a tocamientos del pecho y genitales e intentos de penetración anal por parte del acusado, amigo de sus padres, hechos que ocurrían cuando la menor acudía por las tardes al negocio que regentaba el acusado para que el mismo le ayudase con las tareas escolares. Por otro lado, la víctima ha necesitado asistencia psicológica como recoge la sentencia de instancia. Por ello, debemos entender, que ha quedado lesionada de la dignidad de le menor, como consecuencia de los hechos enjuiciados y que los mismos le han afectado psicológicamente, extremo que, aún en su mayoría de edad -en concreto en el momento del juicio oral- todavía es plenamente apreciable.

   Con respecto a la cuantificación, debemos apuntar, que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia, que no está sujeta a reglas aritméticas, pues no existe ningún baremo objetivo de comparación. Y, en el presente caso, la indemnización fijada de 12.000€ no puede considerarse arbitraria, ya que la Sala tiene en cuenta lo prolongado en el tiempo de los abusos -cinco años- así como, tal y como apunta el propio recurrente, el Tribunal tiene en cuenta las cantidades solicitadas por las acusaciones -que como hemos indicado constituye uno de los criterios fijados jurisprudencialmente para su cuantificación-; cantidad concedida por la Sala que solo podría ser modificada en casación si no se ajustase a los moldes de la razonabilidad, o fuese notoriamente desproporcionada a las circunstancias de hecho, lo que no tiene lugar en el presente supuesto.

   El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).