STS, 16 de Mayo de 1998

El acusado interpone un único motivo de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución. En esencia lo que se pretende es negar la existencia de prueba legítima, con lo que claro se está se quiere solicitar la protección de la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que la Audiencia se basó en presunciones y que tal y como se desarrolló el juicio oral, al que no asistió la víctima de la violación, del mismo no se desprende prueba alguna incriminatoria, tras rechazar, eso sí, cualquier valor a las diligencias sumariales.

Como antecedente de cualquier razonamiento jurídico, en este y en el siguiente recurso del Ministerio Fiscal, debe hacerse mención, someramente, de los datos fácticos recogidos en la resolución impugnada tanto en el "factum" histórico como en los fundamentos jurídicos.

El acusado y la víctima, turista de nacionalidad filandesa, tras divertirse en el lugar y noche que se cita, regresaban, montados ambos en un ciclomotor, al hotel donde aquella residía. En un determinado momento el acusado hizo descender a la mujer del repetido ciclomotor, en un descampado, "semicesped", iniciándose un forcejeo, ante el deseo del acusado, no compartido ni asumido de contrario, de llegar a sus ultimas consecuencias en las relaciones sexuales, como resultado de todo lo cual, la arrojó sobre el césped, la arrastró a una zona de zarzas, situada a unos 50 metros (sic), y ante la negativa de la mujer, la golpeó dura y repetidamente por diversas partes del cuerpo, logrando así la penetración vaginal, además de haber intentado la anal.

En el transcurso del forcejeo continuado y de la fuerza física ejercida (sic), dada la oposición de la turista, sufrió esta dermoabrasaciones, hematomas en antebrazos, brazos, muslos, piernas, pechos y espalda, además de contusión, por puñetazo, en la mandíbula derecha, desconociéndose el periodo total de curación de las lesiones, así como la intensidad del síndrome de estres postraumático que padeció a modo de pesadillas, ansiedad, insomnio o depresiones (sic). Solo añadir que la mujer, en las horas del amanecer durante las que los hechos acaecieron, quedó abandonada con un único "jersey blanco sobre sí", en un lamentable estado claramente descrito por los miembros de la Benemérita que acudieron a atenderla.

De otro lado los distintos dictámenes forenses, al menos tres facultativos, ratificados y ampliados durante la vista oral, son harto elocuentes, abundando en datos complementarios que llevan al juicio condenatorio. Se habla así de contusiones parieto- occipitales y temporales a consecuencia de puñetazos, de inflamación anal con dolor intenso y, finalmente, de lesiones en las muñecas claramente indicativas de la actitud defensiva adoptada por la víctima.

Dentro del cúmulo de detalles médicos acertadamente relatados por los Jueces de la Audiencia, hay que precisar las exigencias que conformaron la intima convicción de aquellos, asumida en base a las facultades que los artículos 741 de la ley de trámites penal o el artículo 117.3 constitucional les confieren: a) en ningún momento ha quedado acreditada la existencia de un accidente del ciclomotor que pudiera justificar las lesiones descritas, b) las lesiones descritas nunca podrían ser consecuencia el juego amoroso y consentido de la pareja, y c) el propio acusado reconoció en la vista oral que, aunque finalmente la penetración vaginal fue según él consentida, había agredido dos o tres veces a la mujer, incluso ya en el restaurante había intentado abusar de ella recibiendo "sendas bofetadas", señalando, a modo de justificación de su conducta, que le había "puteado" durante toda la noche y que "ya estaba negro", reconociendo incluso al Tribunal que había intentado engañar a los jueces respecto de la escasa intensidad de la agresión física habida.

A la vista de cuanto antecede difícil se hace estimar las alegaciones del recurrente en tanto que en el plenario hubo una prueba incriminatoria evidente. Tanto los informes médicos y periciales, tanto la declaración del acusado, tanto en fin las declaraciones de los cuatro Guardias civiles que manifestaron lo que ellos percibieron entonces, dentro del contexto de lo que son los testigos de referencia, sin que por último haya sido probado ningún dato creíble por parte de unos testigos de descargo que la Audiencia ponderadamente analiza, después de excluir los testimonios que consideró inverosímiles y no objetivos. En todo ese conjunto probatorio claro es que la declaración de la víctima, traída que fue en el plenario, coadyuva a la convicción de los jueces.

Tres son los conceptos a través de los cuales procede asumir las conclusiones de la Audiencia, siquiera no deje de reconocerse la benévola condena cuando solo y únicamente tuvo en cuenta un único delito con episodios diversos por tratarse de hechos realizados sin solución de continuidad bajo una misma situación de violencia.

1. El recurrente no discute realmente la existencia de prueba legítima sino que, por el contrario, lo que hace es rebatir la valoración llevada a cabo por la instancia. Olvida con ello lo que la presunción de inocencia representa si, como en este caso acontece, existe una mínima actividad probatoria en relación directa a los hechos, o "núcleo de la acción", aquí investigados.

La valoración conjunta de la prueba practicada (ver Sentencias de 6 de junio y 21 de enero de 1997) es una facultad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

2. De acuerdo con la doctrina expuesta recientemente por la Sentencia de 13 de mayo de 1996, los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mas para ello es preciso, entre otras circunstancias que se dirán, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993). El artículo 710 procesal expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado.

Sin embargo es harto conocida la desconfianza con que esa prueba se recibe por parte de los jueces. No es desde luego prueba recomendable, de ahí el recelo judicial. Por eso también que los Tribunales deban procurar contactar y oír prioritariamente a quienes hayan presenciado los hechos acaecidos, aun siendo conscientes de que no siempre es posible obtener y practicar la prueba original.

Pero realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos.

El Tribunal Constitucional (ver la Sentencia de 14 de marzo de 1994) cuando admite la validez del testigo referencial, advierte que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales (ver también la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994). Así pues no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el "dato probatorio directo". Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos. Como decía la primera de las resoluciones citadas del Tribunal Constitucional, los jueces ponderadamente tendrán que resolver esta problemática procedimental, por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, dando a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995, 5 de diciembre, 18 de julio, 5 de mayo, 11 de marzo y 11 de febrero de 1994, 5 de abril de 1993, 14 de diciembre, 11 de septiembre y 19 de junio de 1992).

3. La alegación de que únicamente vale en el proceso penal la prueba del plenario tiene que ser objeto de serias e importantes matizaciones que la doctrina de la Sala y la doctrina del Tribunal Supremo han puesto de manifiesto reiteradamente. Es así pues que la falta de comparecencia de la víctima, dadas las dificultades que la presencia posterior de quienes viven en el extranjero representa, no puede llevarse a las consecuencias que se quieren hacer ver, fundamental y esencialmente por la existencia de otras pruebas complementarias.

Es cierto, de acuerdo con la Sentencia de 23 de mayo de 1994, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas vinculatorias para los jueces cuando de dictar sentencia se trata, aquéllas que se hayan practicado en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar, necesariamente, en el debate contradictorio que oralmente se desarrolla en el denominado plenario, ante la propia Autoridad Judicial, llegando así a sus últimas consecuencias, junto a la contradicción, el principio de inmediación. Mas la restricción de la prueba sólo al juicio oral significaría en muchos casos la impunidad más absoluta por razones obvias, ya que, como dice el mismo Tribunal Constitucional (Sentencia de 13 de mayo de 1991) la doctrina acabada de exponer no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción si éstas se han practicado con las formalidades de la Constitución y del ordenamiento procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1991).

Ahí están pues las pruebas anticipadas y las preconstituidas, ahí están también las pruebas de la instrucción que, no pudiéndose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la contradicción de parte desde el momento en que, por las razones señaladas en el artículo 730 de la Ley procesal penal, son efectivamente leídas, sin que valga la fórmula obsoleta, incorrecta e ilegal, afortunadamente ya casi desterrada del proceso, de tenerlas simplemente por reproducidas.

Es el juego, muchas veces incomprendido, que la contradicción representa y supone. A su través se ejercita el derecho a hacer valer las propias pruebas y a poder refutar las ajenas y adversas, tal se desprende, sin una mención expresa, del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York. La contradicción obliga a que todas pasen, se vean y se desarrollen directa o indirectamente con su lectura, en cualquier caso para que se rectifiquen o se ratifiquen. De tal manera se da la posibilidad de hacer cuantas alegaciones estimen las partes oportunas en orden a esas pruebas, incluso las de la instrucción, análisis contradictorio en suma que por eso pasa a formar parte del acerbo probatorio. En el caso de ahora, ante la incomparecencia de la víctima, fueron leídas publicamente sus declaraciones en la vista oral.

Se abunda pues en la desestimación del motivo. La consumación de la violación, probada suficientemente, obliga a la condena por un delito de agresión sexual violenta con penetración vaginal. Es un supuesto típico del contexto dentro del cual se propician numerosas agresiones sexuales: el quebrantamiento de lo que la libertad sexual representa en orden a respetar, civilizadamente, el derecho de la pareja, hombre o mujer, a realizar los actos sexuales y amorosos que libremente quiera y acepte el compañero o compañera, sin que en ningún caso, bajo ninguna circunstancia, quepa doblegar la voluntad de quien, también por las razones que sean, no quiere continuar en el juego amoroso que voluntariamente quiso.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El único motivo del Ministerio Fiscal se refiere, con exclusividad, a la responsabilidad civil, en tanto que la sentencia impugnada omite hacer pronunciamientos en tal sentido dada la inasistencia de la víctima al juicio y la "inacreditación de secuelas de su intensidad y gravedad" (sic). Es decir, por la vía de la más pura infracción de ley, se denuncia la inaplicación indebida de los artículos 109, 110 y 171 del nuevo Código Penal, si bien el último precepto citado queda obviamente fuera de lo que esta reclamación de ahora representa.

Es sabido, de acuerdo con la Sentencia de 5 de mayo de 1998, que la responsabilidad civil derivada del delito supone la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible (Sentencia de 14 de mayo de 1985), restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible, habiendo de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma, beneficios, daños o perjuicios desprovistos de certidumbre; indemnización que, en cualquier caso, se desenvuelve y se diversifica a través de las tres vertientes contenidas en el artículo 110 del Código Penal.

Aplicando tal teoría al daño moral, igualmente se advierte que se trata sin duda de un concepto que acoge, expansivamente, el "precio del dolor", esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a sus allegados, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado. No puede sin embargo soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "cuantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no transciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha.

Ahora no se trata de discutir el "cuantum" indemnizatorio, lo que sería siempre ajeno a la casación, pues la doctrina tradicional (Sentencias de 19 de febrero de 1996, 22 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1991, entre otras muchas) tiene establecido que en casación pueden discutirse solo las bases de la indemnización, no el "cuantum". Precisamente lo que se pretende por el recurrente es que las inexistentes bases para la indemnización se establezcan, se razonen, se causalicen, puesto que no vale rechazar cualquier tipo de indemnización por la circunstancia de que la perjudicada no haya asistido al plenario.

Es lógico que esa no comparecencia, o una falta de actividad probatoria, afecte al acreditamiento de unos daños y perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) que naturalmente no pueden señalarse por los jueces. En cambio sí hay constancia ahora de unos daños físicos y psíquicos que enmarcando todo cuanto representa el dolor moral, obligan a su consideración, conforme a lo que más arriba ha sido expuesto.

La nueva legislación, artículos 109 al 115 del Código, mantienen substancialmente la orientación jurídica de antes aunque ampliando las vías para hacer efectiva la reparación. Si de acuerdo con el artículo 109 puede deducirse que la ejecución del hecho delictivo puede, aunque no siempre, producir la obligación, es el artículo 100 el que establece los conceptos que pueden ser objeto de indemnización.

A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 28 de abril de 1995, 26 de septiembre y 2 de marzo de 1994) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.

El motivo se ha de estimar en los términos reseñados.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha cinco de Marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su motivo único AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha cinco de Marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al procesado, por delito de agresión sexual, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Inca, con el número 2 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, por delito de agresión sexual, contra el procesado Cristobal, nacido el día 17/3/69, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Carlos Maríay de Cecilia, natural de Alameda (Málaga); sin antecedentes penales; privado de libertad por estos hechos desde el día 2 de Septiembre de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cinco de Marzo de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.