STS 437/2015, 9 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ejea de los Caballeros instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 1345/2013, contra Landelino ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª, rollo 32/2014) que, con fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El acusado, Landelino , de 74 años de edad y vecino de la localidad de Sancho Abarca-Tauste, procedió en múltiples ocasiones desde el verano del 2012, a realizar seguimientos a diversas chicas menores de edad, con la intención de satisfacer sus impulsos libidinosos.

Landelino , las invitaba a ir a zonas poco transitadas, las llamaba hacia sí cuando los chicos mayores no estaban, y entonces aprovechaba para darles besos y abrazos, lo cual se concretó con relación a la menor Lorenza (nacida el NUM000 -2002) en seguirla por la localidad de Tauste, cogerla del brazo, besuquearla, diciéndole a la vez frases de tipo "ven guapa, dame un besico... me bajo de la bici y os doy un abrazo", llegando en una ocasión en la que Lorenza llevaba faldas, a tocarle las nalgas por debajo de las faldas.

Estos actos sumieron a Lorenza en un estado de malestar y miedo cuando veía a Landelino , pues sabía lo que le podía pasar.

Ello motivó que D. Juan Ignacio , padre de Lorenza , fuera a hablar con el acusado Landelino , para exigirle el inmediato cese de tal lasciva conducta, pero el acusado no hizo el menor caso al padre de la niña, antes al contrario, prosiguió el acoso, repitiendo su actuar con Lorenza , por lo que Juan Ignacio interpuso su denuncia el dia 7-11-2013(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos de condenar y condenamos al acusado Landelino , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, continuados, sobre menor de trece años, tipificado en el artículo 183-1° del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo condenamos al acusado Landelino , a la pena accesoria de prohibición de aproximarse o de comunicarse por medio alguno con la menor Lorenza , durante el plazo de cinco años, y ello en cualquier lugar en que se halle su víctima, Lorenza , y con la advertencia de incurrir en delito de quebrantamiento de condena si incumple esta condena accesoria.

Es todo caso, Landelino , deberá mantener un mínimo de 100 metros de distancia con la citada menor.

Condenamos al acusado Landelino , al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y también a que indemnice con 1.000 euros a la menor Lorenza en concepto de daños morales(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Landelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Landelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del articulo 852 en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J porque la Sentencia que se recurre ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24, número 1 de la Constitución Española .

2. - MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J porque la Sentencia que se recurre ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24, número 2 de la Constitución Española .

3. - TERCER MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.2 de la L. E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos, que demuestren la equivocación del Juzgador.

4. - MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .

5. - QUINTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 851.1 L.E.Cr , por cuanto en la Sentencia no se expresan clara y terminantemente acreditados algunos hechos, y además consigna como hechos declarados probados, conceptos - intención de satisfacer sus impulsos libidinosos, ánimo libidinoso- que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por parte del mismo solicita la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dos de Julio de dos mil quince.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el 5.4 de la LOPJ , se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que practicadas varias pruebas de descargo, la sentencia omite cualquier valoración de las mismas. Se refiere concretamente a la testifical de los padres de otras niñas que según Lorenza habían sido objeto también de abrazos, besuqueos y que estaban con ella cuando se producían los hechos. Estas personas han manifestado que sus hijas han negado que los hechos denunciados pos Lorenza hayan ocurrido realmente. En segundo lugar, un informe médico sobre el acusado del que resulta que padece una patología por cardiopatía isquémica, así como problemas de claudicación en ambos miembros inferiores, que le impiden realizar un esfuerzo intenso y mantenido. En tercer lugar, declaraciones firmadas por 17 vecinos del pueblo que se refieren a la rutina del recurrente y de los que resulta que de ser ciertos los hechos, los hubieran visto la gente del pueblo. En cuarto lugar, el visionado de la grabación de Lorenza , en su domicilio, ante la Guardia Civil, en la que declara de forma contradictoria con su declaración en el plenario, pues en ella solo hace referencia a un intento de darle un beso en una ocasión, que las otras veces escapó y una vez le dio una patada. Añade que se ha discriminado la pericial psicológica presentada por la defensa, que se ha valorado de forma arbitraria la pericial del IMLA y, finalmente, que la acusación del Ministerio Fiscal le produjo indefensión al no precisar el lugar y el momento en el ocurren los hechos que se le imputan.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa en la declaración de la víctima y en la prueba pericial. Esta última es valorada solo en lo que se acomoda a la condena y respecto de la primera no se siguen los criterios de esta Sala para su valoración.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, de manera que pueda considerarse que la certeza alcanzada es objetiva, sin que todo ello suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   Cuando se trata de la declaración de la víctima y esta es la única prueba de cargo, la jurisprudencia de esta Sala, que ha admitido su validez y suficiencia para enervar la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de operar con cautela en atención al hecho de que, quien aparece como testigo, no es alguien que declare sobre hechos ajenos, sino que sobre algo en lo que está profundamente implicado, de una u otra forma. Así, se ha hablado de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", que no constituyen requisitos de validez, sino criterios orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor solo relativo, tal como se advertía en la STS nº 3/2015, de 20 de enero , de manera que " el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos ".

2. Esta Sala ha admitido que el Tribunal de casación, operando con criterios objetivos, pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. De manera que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión puede excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorada, resulta inconsistente.

   La inmediación, que permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, no garantiza el acierto ni es por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, ni excusa al Tribunal de una expresa valoración de la prueba. De tal forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque tenga en cuenta las aportaciones irrepetibles de la inmediación, debe expresarse en un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso. Como se decía en la STS nº 1579/2003, de 21 de noviembre , "el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia" [...] "para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta".

   En este sentido, se decía en la STS nº 126/2015, de 12 de mayo , que " como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado ".

3. Una correcta valoración del cuadro probatorio exige la consideración expresa de la prueba de cargo y de la de descargo. Excepcionalmente, y aunque siempre sea conveniente una referencia expresa, puede prescindirse de la primera en las sentencias absolutorias o de la segunda cuando son condenatorias, exclusivamente cuando sea evidente su nulo o muy escaso poder probatorio frente a la contundencia de otras pruebas de signo contrario, o incluso, cuando bien razonado el valor de una determinada prueba, implícitamente se esté negando el de la contraria, absolutamente incompatible con ella. En general, sin embargo, esta Sala ha señalado en la STS de 3 de mayo de 2.006 , que la sentencia debe expresar un estudio " lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ", advirtiendo del peligro de que una motivación que solo tuviera en cuenta las pruebas que operen en un determinado sentido, estaría más próxima "... a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos ", lo que es contrario, o, al menos, distinto cualitativamente de lo que supone en esencia la función de juzgar.

   En la misma línea, decíamos en la STS nº 698/2013, de 25 de setiembre que, en lo que se refiere a "... la falta de motivación de la prueba , tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5-4 ; 540/2010, de 8-6 ; 1016/2011, de 30-9 ; y 249/2013, de 19-3 ) ".

   El incumplimiento de estas obligaciones no solo afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, en ocasiones, puede suponer una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando la sentencia sea condenatoria y se haya prescindido de pruebas de evidente valor y significado a los efectos de establecer la verdad de lo ocurrido, ocasionando una debilitación de los elementos de cargo, lo cual puede suponer la aparición de una duda fáctica razonable, no resuelta debidamente en la sentencia. Conviene recordar que la presunción de inocencia requiere ser desvirtuada debidamente en el proceso, y que la declaración de la víctima no supone por sí sola su desaparición, situando al acusado en la necesidad de probar su inocencia.

4. En el caso, la condena se basa en la declaración de la menor Lorenza y en la prueba pericial, de la que resulta la inexistencia de datos o elementos que desde el punto de vista psicológico conduzcan a cuestionar seriamente su credibilidad.

   La prueba fundamental es, pues, la declaración de la víctima. Esta Sala ha señalado reiteradamente, lo que hace innecesaria su reproducción completa, las cautelas que han de adoptarse cuando esta es la única prueba de cargo, pues no se trata en rigor de un tercero ajeno a los hechos sino de una persona intensamente implicada en los mismos. Cautelas que deben extremarse cuando se trata de menores de edad que, según las circunstancias, pueden resultar más influenciables por el entorno, e incluso por la misma forma del interrogatorio. Y no solo en el momento de la valoración. Esta Sala ha señalado que, cuando se trata de menores víctimas de abusos o agresiones sexuales, es conveniente proceder a su exploración, que puede ser única, en la fase de instrucción de manera que se garantice en la medida de lo posible que no sufren una victimización secundaria. Y al tiempo, en la línea de lo previsto en los artículos 448 y 777.2 de la LECrim , garantizar que la exploración se realiza en condiciones adecuadas para su valoración posterior, asegurando no solo que las preguntas se hacen correctamente y que el menor responde con libertad, sino también la posibilidad de contradicción. Así, deberán ser explorados en ambiente adecuado por un profesional, en local independiente del que ocupen el Juez y las partes, aunque éstos con visión y audición directa, de manera que sea posible la contradicción, siempre bajo la dirección del Juez de instrucción. No se trata, pues, de grabar el interrogatorio policial, que en todo caso carecería de valor como prueba de cargo.

   Por otro lado, precisamente como consecuencia de las características de las manifestaciones de los menores víctimas de esta clase de hechos, deben practicarse las pruebas disponibles que puedan facilitar una mejor valoración del conjunto del cuadro probatorio. Pues, como ya hemos dicho más arriba, las afirmaciones de la víctima no suponen por sí solas y en todo caso la enervación de la presunción de inocencia haciendo surgir en el denunciado la obligación de demostrar su inocencia, sino que exigen de una valoración en el contexto del cuadro probatorio disponible. La declaración de la víctima no tiene el carácter de prueba privilegiada o preponderante, con condiciones para prevalecer sobre cualquier otra. No se justifica que pudiera prescindirse de todas las demás pruebas o, de haberse practicado, de su análisis. Antes al contrario, por las razones expuestas, es exigible su análisis detenido en relación con las demás pruebas.

5. En el caso, el delito denunciado no ha dejado vestigio objetivo alguno que opere como corroboración. La menor denunciante fue explorada por agentes de la Guardia Civil en su domicilio, antes de que tuviera conocimiento de los hechos el Juez de instrucción. No se propuso como prueba para el juicio oral la exploración de las otras menores que se decía que habían sido testigos presenciales y, en parte, también víctimas de los hechos. Y en la sentencia no se menciona la testifical de los padres de esas niñas que según se alega, y así consta en la grabación del acto, declararon afirmando que las menores negaron que tales hechos hubieran ocurrido en su presencia.

   Era extremadamente conveniente haber oído a quienes eran mencionadas en la denuncia como víctimas y testigos presenciales de los hechos denunciados, en la medida en la que corroboraría o desmentiría las manifestaciones de la denunciante; era necesario, dadas las circunstancias, un examen más detenido de la declaración de la víctima, que constituye la única prueba de cargo, con mayor razón si la víctima es una persona de escasa edad, sin que sea bastante expresar en la sentencia que la declaración fue detallada y que resultó convincente; y era imprescindible que tal examen viniera acompañado de un análisis suficiente del resto del material probatorio puesto en relación con esa declaración inculpatoria, especialmente de las declaraciones testificales de los padres de las otras menores, que según Lorenza estaban presentes cuando ocurren los hechos y que fueron en parte igualmente víctimas de los mismos. Pues todo ello adquiere una importancia considerable en orden a establecer la credibilidad de la declaración que constituye la única prueba de cargo.

   Tampoco es correcto rechazar la prueba pericial solamente por tratarse de una pericial de parte, y entender que, por ello, solo se presenta al Tribunal si es favorable. Puede entenderse ese razonamiento, pero, el que la defensa proponga una pericial que le favorece no significa necesariamente que el perito esté equivocado en sus afirmaciones técnicas. En cualquier caso, el rechazo de una prueba pericial debe hacerse razonadamente con relación a lo que dice y no en atención a que haya sido presentada por la defensa o por la acusación. Se argumenta también en la sentencia impugnada que el perito no se entrevistó con la menor. Argumento parcial e incompleto, en tanto que existiendo ya una pericial esa entrevista puede resultar innecesaria e incluso contraproducente en atención a las circunstancias, y por otro lado, que la pericial se refiere a la metodología de la otra prueba pericial y al examen de la declaración de la menor ante la Guardia Civil, cuya grabación aparece en las actuaciones y fue visionada en el plenario, aunque no sea valorada como prueba de cargo.

   Por lo tanto, en un caso como el presente, en el que prácticamente todo depende de la credibilidad que el Tribunal de instancia reconozca a la declaración de la víctima, la prueba de cargo resulta especialmente debilitada cuando se ha prescindido de la exploración de los testigos presenciales de los hechos y cuando, además, se ha omitido cualquier valoración expresa de las pruebas de descargo, concretamente, de las declaraciones de los padres de las menores que se encontraban con Lorenza cuando ocurren los hechos, los cuales depusieron como testigos en el plenario relatando que sus hijas los habían negado.

   En consecuencia, ha de concluirse que la condena se ha producido con base en una prueba de cargo insuficiente y poco consistente por lo que el motivo se estima y se acordará la absolución del acusado, sin que sea necesario el examen de los demás motivos del recurso.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Landelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta), con fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce , en causa seguida contra el mismo, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.

   El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Ejea de los Caballeros instruyó diligencias previas nº 1345/2013, por un delito continuado de abuso sexual contra Landelino , con DNI número NUM001 , nacido en Tosos (Zaragoza), el NUM002 de 1.940, hijo de Teodosio y de Santiaga , sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta, rollo de sala 32/2014) que, con fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce dictó Sentencia condenando al acusado Landelino , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, continuados, sobre menor de trece años, tipificado en el artículo 183-1° del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.- Asimismo condenamos al acusado Landelino , a la pena accesoria de prohibición de aproximarse o de comunicarse por medio alguno con la menor Lorenza , durante el plazo de cinco años, y ello en cualquier lugar en que se halle su víctima, Lorenza , y con la advertencia de incurrir en delito de quebrantamiento de condena si incumple esta condena accesoria.- Es todo caso, Landelino , deberá mantener un mínimo de 100 metros de distancia con la citada menor.- Condenando al acusado Landelino , al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y también a que indemnice con 1.000 euros a la menor Lorenza en concepto de daños morales.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: