STS 573/2019, 25 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 49/2015, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de marzo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: "1°.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Aureliano, Alvaro y Bernabe por los hechos objeto de esta causa.

2. - Que absolviendo igualmente al acusado Carlos Antonio de los delitos de riesgo catastrófico o manipulación no autorizada de productos químicos y de organización o grupo criminal, y absolviéndole igualmente por los hechos enjuiciados ocurridos en el término municipal de Paradas, debemos condenarle y le condenamos, por los ocurridos en el de Marchena, como autor de un delito de hurto agravado, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Que asimismo debemos condenar y condenamos al susodicho acusado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A., en la suma total de 128.218,30 euros, que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4. - Condenamos por último al acusado al pago de una doceava parte de las costas procesales, incluidas en esa misma proporción las causadas por la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

5. - Acordamos que para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta sea de abono al acusado el día que permaneció privado de libertad por esta causa.

6. - Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos declarando la solvencia del acusado Aureliano y la insolvencia de los otros tres."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "PRIMERO.- En fecha no determinada de mediados del año 2010 dos o tres personas de nacionalidad extranjera, entre las que se contaba el acusado Carlos Antonio o que actuaban por cuenta suya, alquilaron verbalmente a D. Ezequias parte de la finca rústica sita en la parcela n.° NUM000 de la antigua carretera de Marchena a Fuentes de Andalucía, término municipal de la primera localidad citada. Los ciudadanos extranjeros contaron con la mediación de uno español no identificado, que se limitó a facilitar la comunicación entre las partes y que una vez concertado el arrendamiento no volvió a aparecer por la finca.

Una vez en posesión del terreno arrendado, el referido acusado, o personas bajo sus órdenes, se sirvieron de su libre acceso a él para efectuar una perforación en el punto kilométrico 113,023 de la tubería del oleoducto Rota-Zaragoza, propiedad de la empresa Compañia Logística de Hidrocarburos, S.A., cuya conducción subterránea pasa a un metro de profundidad por otra propiedad a escasos metros del terreno alquilado; consiguiendo así extraer grandes cantidades de gasóleo, que mediante válvulas y mangueras de alta presión introducían en contenedores de plástico de mil litros, que posteriormente transportaban en camiones para su venta a terceros.

Esta actividad se mantuvo desde fecha no determinada hasta el 21 de noviembre de 2011 y con ella el acusado obtuvo en su beneficio no menos de 80.000 litros de gasóleo, cuyo importe se estima en 52.000 euros. Los daños ocasionados en el oleoducto han sido tasados en 76.218,30 euros.

SEGUNDO.- El acusado Carlos Antonio adquirió personalmente parte del material empleado para la sustracción del combustible en las empresas Arbiden, S.L. (al menos cincuenta contenedores de mil litros) y Bosado, S.L. (seiscientos metros de manguera y elementos de conexión. Los contenedores fueron adquiridos entre el 28 de enero y el 26 de julio de 2011.

Carlos Antonio fue presentado en la empresa Basado por el acusado Aureliano, quien por su actividad de pocero era cliente habitual del establecimiento y consiguió que a su recomendado le hicieran los mismos descuentos que a él. Los acusados Aureliano y Carlos Antonio habian tenido relaciones comerciales en el ramo de importación y exportación de alimentos y bebidas y el Sr, Aureliano tenia también relaciones comerciales y personales con el también acusado Alvaro, quien era propietario de una empresa de transportes que quedó sin actividad desde su ingreso en prisión en marzo de 2011 para cumplir una pena impuesta por delito contra la salud pública, que no dejó extinguida hasta el año 2014.

El acusado Bernabe, de nacionalidad georgiana, trabajaba de forma irregular en la empresa de Alvaro y prestaba servicios ocasionales no determinados a Carlos Antonio.

TERCERO.- Descubierta y solventada el 21 de noviembre de 2011 la perforación en el término municipal de Marchena, el 14 de febrero de 2012 se localizó una perforación y sustracción de combustible por procedimientos similares en el punto kilométrico 7,622 del oleoducto Arahal-Almodóvar de la misma empresa, sito en término municipal de Paradas, limítrofe con el de Marchena. En este caso la finca había sido arrendada por escrito por un tal Jose Ignacio, sin que conste que ninguno de los acusados interviniera en estos hechos. En este oleoducto la cantidad de gasóleo sustraída se estima en 10.651 litro y su valor en 7.242, 60 euros. Otros hechos del mismo tipo e igual o parecido modus operandi se hablan descubierto en octubre y noviembre de 2011 en sendas conducciones de la Compañia Logística de Hidrocarburos en Gelves (Sevilla) y Campanillas (Málaga).

CUARTO.- El presente proceso se inició el 25 de noviembre de 2011, practicándose en él numerosas diligencias de instrucción que llegaron a implicar a no menos de trece personas investigadas, lo que determinó que el auto de incoación de la fase intermedia del procedimiento abreviado no se dictara hasta el 2 de junio de 2015, fecha en que los autos alcanzaban los 1775 folios. Ello no obstante, el procedimiento permaneció paralizado en fase de diligencias previas entre el 24 de julio de 2013 y el 1 de abril de 2014, sin que en ese periodo se dictara resolución judicial alguna ni se realizara otra actuación que unir escritos de las partes e informes de diligencias practicadas con anterioridad.

Tras dictarse el auto de procedimiento abreviado, recursos interpuestos por la acusación particular y por las defensas de dos acusados y problemas con la designación de abogados y procuradores a otros dos determinaron que la causa no estuviera en condiciones de remitirse a la Audiencia Provincial hasta el 25 de octubre de 2016. Turnado el asunto para enjuiciamiento a esta Sección el 16 de noviembre de 2016, por auto del siguiente dia 23 se admitieron las pruebas propuestas que se estimaron pertinentes y por diligencia de ordenación del mismo día se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 7 de febrero de 2018, al no haber fechas disponibles anteriores."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones del acusado, y de la acusación particular, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4 de junio de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 28 y 29 de junio de 2018, los procuradores D. José Luis Martín Jaureguibeitia y Dª Natalia Gurrea Martínez, respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS

Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida aplicación indebida del art 234 e inaplicación de los arts. 237 y 238.3 CP.

Cuarto.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del art.348 CP.

Carlos Antonio

Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 LOPJ y 24.2 CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Acusado y acusación particular, evacuaron los traslados que se les efectuaron, oponiéndose a las propuestas de contrario efectuadas; y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y en su caso desestimación de los motivos del acusado, y el apoyo del motivo tercero de la acusación particular.

Por providencia de 22 de octubre de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12 de noviembre de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr. 5 LOPJ, al haberse infringido 24.2 CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, con respecto al delito agravado de hurto.

1. Expone el recurrente que no existen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia con respecto al delito relativo al término municipal de Marchena por el que ha sido condenado, existiendo un importante contraindicio no valorado por el tribunal como que no existe prueba que conecte a Carlos Antonio con la sustracción de gasóleo del oleoducto que transcurre junto a la nave de Paradas, habiéndose iniciado la investigación de este hecho como consecuencia de la del hecho de Marchena. No existiendo por otra parte prueba que relaciona al Sr. Carlos Antonio ni con el propietario de la finca de Marchena .Siendo el recurrente un ciudadano lituano residente en España durante quince años desarrollando diversas actuaciones empresariales de importación y exportación de productos comerciales, siendo las bebidas su principal objeto a través de su empresa Esbolita SL, lo que le ha proporcionado muchos contactos con compatriotas y ciudadanos de países de su entorno que se han apoyado en su experiencia y contacto para sus actividades profesionales. Por ello los indicios que expone la sala de instancia carecen de solidez, como haber reconocido el acusado haber comprado material de la empresa Bolado SL., cuando fue presentado para ello por el también acusado Aureliano, cuando no acudió al juicio oral el testigo Sr. Antonio, que pudo identificarle y apreciar qué compró, con qué volumen, en qué fechas, y acompañado de quién, cuando las cámaras a que tuvo acceso la GC revelan la presencia de tres individuos, ninguno de los cuales le identifica como el recurrente. Igualmente cuestiona el recurrente que se le pueda relacionar con un albarán encontrado en uno de los remolques en la finca de Marchena de septiembre de 2010, cuando se detectan las perforaciones en el oleoducto en febrero de 2011. Y tampoco el reconocimiento por el acusado de haber comprado depósitos para contener líquidos en la empresa Arbiden, como intermediario revelan que él conociera el destino a que se iban a destinar tales compras, tanto más cuando la testigo Dña. Flor, no compareció a ratificar su declaración y fue renunciada por las acusaciones.

   Tampoco las muestras biológicas recogidas en la finca de Marchena en cuanto a sus perfiles genéticos de los posibles autores se han podido relacionar con los de otros "picajes" realizados en otros lugares, ni con el acusado; respecto del que tampoco la documentación bancaria revela un alto nivel de vida con adquisición de caros objetos y suntuosos; siendo negativo además el resultado del material informático ocupado en el domicilio del acusado a los efectos de la causa.

2. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales:

   1. ) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española.

   2. ) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

   3. ) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

   4. ) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

   5. ) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6, de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

   No de otro modo se pronuncia la STC. 142/2012 de 2.7, al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC 127/2011, de 18 de julio).

3. El tribunal para establecer los hechos que ha considerado probados valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral, tanto respecto de los hechos como de la participación en los mismos del ahora recurrente.

   Así, respecto a la realidad de la perforación del oleoducto en cuestión, testificaron los técnicos de la compañía propietaria de las conducciones, Sres. Conrado, Eduardo y Pedro Antonio (estos últimos llamados como testigos-peritos), así como los agentes de la Guardia Civil que acudieron a las fincas y comprobaron los hechos, de los que existen además reportajes fotográficos, elaborados tanto por la propia Guardia Civil (folios 31), como por la compañía perjudicada (folios 252).

   Respecto a la cantidad de gasóleo sustraída, el Tribunal tuvo en cuenta el informe de la compañía perjudicada, que entendió fiable, a la vista del tiempo que estuvo funcionando la ilícita derivación y al despliegue de medios de almacenamiento y transporte puesto en juego. Por su parte, los perjuicios derivados de la reparación de los daños causados por la perforación y la consiguiente interrupción del funcionamiento del oleoducto, se acreditaron por las facturas aportadas por la compañía propietaria, con la reducción operada por la tasación judicial.

   La intervención en los hechos descritos en el factum del ahora recurrente, la deduce el Tribunal de una serie de indicios debidamente acreditados. En primer lugar, como establece la sentencia, el acusado reconoce haber comprado material de conducción y almacenamiento, idéntico al empleado en la sustracción, en las empresas "Arbiden" y "Bosado", lo que, respecto a esta última, corrobora el coacusado Aureliano, que le presentó en el establecimiento. Dado que la actividad mercantil lícita del Sr. Carlos Antonio, centrada en el comercio internacional de bebidas y alimentos y en alguna actividad de ocio, nada tenía que ver con industrias en las que pudiera tener utilidad ese tipo de material, su adquisición no puede sino significar que la finalidad de tales materiales no era otra que la descrita en los hechos probados. La explicación dada por el recurrente, respecto a estas adquisiciones, no pueden ser tenidas como verosímiles, teniendo en cuenta su absoluta falta de soporte probatorio.

   En segundo lugar, en el registro de la empresa "Freender", de la que el ahora recurrente era administrador, se halló abundante documentación del camión Renault, matrícula HZ-....-W, que apareció en la finca desde la que se realizó la sustracción del gasóleo, cargado con 10 contenedores de mil litros cada uno llenos de tal material. En ese mismo registro, se halló también documentación a nombre de otra empresa, del vehículo mixto adaptable Citröen Berlingo matrícula ....-NGG. Tal vehículo había sido visto por los guardias civiles y por los técnicos de la empresa propietaria del oleoducto el día en que descubrieron la perforación, en actitud de vigilancia cerca de la finca desde la que se realizaba la sustracción y en la que se almacenaba el combustible.

   Por último, el propio recurrente, reconoció en el acto del Juicio Oral, el incidente del día 2 de noviembre de 2011 -veinte días antes del descubrimiento de la perforación ilegal-, en el que se encargó de que una grúa retirase el camión con matrícula ....-CXP , que había aparecido de madrugada abandonado en una carretera de Marchena, con las llaves puestas y sin nadie en su interior, cargado con 11 contenedores vacíos que desprendían fuerte olor a gasoil. En el registro de la empresa de la que el recurrente era administrador apareció el contrato privado de compraventa de este segundo camión en que figura él mismo como comprador.

   Consecuentemente, habiéndose ajustado el tribunal de instancia a los parámetros y exigencias jurisprudenciales sobre la prueba apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que protege inicial e interinamente a todo acusado, el motivo tiene que ser desestimado.

   RECURSO DE LA COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS:

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que el juzgador de instancia ha errado en la apreciación de la prueba, al no incluir en los hechos probados ninguna mención a la forma en la que se llevó a cabo el apoderamiento del combustible sustraído a través de la perforación y la posterior conexión ilegal del oleoducto, existiendo diversos documentos que aportan elementos fácticos fundamentales en cuanto que demuestran cómo se produjo el apoderamiento, que denotan el empleo de fuerza en las cosas, extremo esencial para calificar los hechos como robo en lugar de hurto.

   Se trata, en primer lugar, del documento obrante a los folios 242 a 245 de las actuaciones, consistente en informe pericial sobre la perforación realizada en el oleoducto ROTAZA, punto kilométrico 113.023, elaborado en 24 de noviembre de 2011, esto es 6 días después de la detección de la perforación. Demuestra que el método seguido empleó no un tubo pequeño, sino una conducción de acero de un tamaño considerable, y consistió en un injerto roscado a la tubería, y a través de éste se realiza la perforación pasante de la pared del oleoducto, a la que luego se hace una soldadura en frío de la válvula que hace las veces de conexión. Y que los autores tuvieron que superar todas las barreras de protección del oleoducto que es una tubería de acero de grandes proporciones que discurre enterrada a un metro de profundidad; así como que la conexión ilegal afecta severamente a la integridad del oleoducto, siendo necesaria la sustitución del tramo afectado. Informe que fue ratificado en el acto del juicio oral por su autor.

   En segundo lugar, se trata del documento obrante a los folios 1763 a 1773 de las actuaciones, consistente en el informe elaborado por la unidad GEDEX de la Guardia Civil, donde se analiza el modus operandi seguido para realizar la perforación ilegal, realizando incluso una simulación de la conexión instalada, donde se demuestra la forma exacta en que se hizo el "picaje" y la envergadura y entidad de los trabajos de perforación. Informe igualmente ratificado por sus autores en el juicio oral.

   Y, en tercer lugar, el informe de TAXO, obrante a los folios 1743 a 1745, que tasa el valor de los daños causados que supera notablemente el valor del producto sustraído, dato fáctico que no ha sido tenido en cuenta a la hora de diferenciar entre el delito de hurto y el robo.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. En nuestro caso, la vía casacional elegida pretende una modificación de los hechos probados con la intención de que los mismos tengan encaje en un tipo penal distinto a aquel en que han sido subsumidos por el Tribunal de instancia.

   Así se nos dice que los informes que obran a los folios 242, 1763 y 1743, acreditarían la forma en la que se llevó a cabo la perforación y los cuantiosos daños que tal perforación originó, y ello facilitaría la incardinación de los hechos en el delito de robo en lugar de hacerlo en el de hurto, olvidando quizá que ya la Real Academia de la Lengua Española nos dice que " perforar", que es el término que utiliza la sentencia, significa " agujerear algo atravesándolo total o parcialmente". Por lo tanto, el problema no radica en instar esa modificación de los hechos probados, sino en interpretar si esa acción de "perforar" puede subsumirse en el delito de robo, como se pretende, o en el de hurto, como patrocina la sentencia.

   Ninguno de los documentos reseñados evidencia la equivocación del juzgador, puesto que éste ya ha dejado claro que se perforó el oleoducto, no obstante lo cual, entendió que los hechos debían de incardinarse en el delito de hurto y no en el de robo, trasladando, pues, el problema a una cuestión de subsunción a analizar en el motivo tercero, y no de modificación de los hechos probados

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

- El segundo motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para la recurrente la sentencia impugnada absuelve al acusado Carlos Antonio del delito de riesgo por manipulación de sustancias inflamables, contemplado en el art. 348 CP, al entender que en los hechos no concurren todos los elementos del tipo, en concreto la infracción de las normas de seguridad establecidas y la existencia de un peligro concreto, apreciando un mero peligro abstracto. Dicha fundamentación parte de un grave error en la valoración de la prueba, basado en informes periciales que obran en autos y que no han sido contradichos por prueba de ninguna clase, de los cuales se desprende la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal contemplado en el art. 348 CP.

   Así se señala como documentos de los que deducir el error del juzgador, el que obraba al folio 242 (informe pericial sobre la perforación realizada en el oleoducto ROTAZA), al folio 1763 (Informe elaborado por los técnicos de la Unidad Gedex de la Guardia Civil), e informe técnico ocular (no pericial), obrante a los folios 31 a 57 de las actuaciones, que refleja a través de fotografías, cómo se llevó a cabo la perforación, y en particular la forma en que se almacenaba el combustible sustraído en la finca de Marchena.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Como es sabido, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr., la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 168/2008, de 29-4, y 755/2008, de 26-11, y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2; 1224/2000, de 8-7; 1572/2000, de 17-10; 1729/2003, de 24-12; 299/2004, de 4-3; y 417/2004, de 29-3) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   Por ello -siguen diciendo las referidas resoluciones- esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos siguientes:

   1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004, de 5-3; 768/2004, de 18-6; 1017, 2011 de 6-10; 301/2011, de 31-3; ó 993/2011, de 11-10).

3. Pues bien, aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa observamos que la pretensión de la recurrente no puede ser estimada. El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Decimoctavo,analiza los informes ahora esgrimidos, para llegar a conclusiones divergentes de las contenidas en tales informes, expresando las razones que justifican tal apartamiento. Así, se nos dice que los informe en cuestión demuestran una obviedad, a saber, que es muy peligroso perforar la tubería de un oleoducto y almacenar y transportar cantidades de gasóleo sin las medidas de seguridad adecuadas por los riesgos de explosión o incendio que ello genera. Pero desecha tales informes en tanto en cuanto, a su juicio, no son suficientes para acreditar un elemento del tipo que contiene el art. 348 CP, que se pretende aplicar; esto es, la puesta en concreto peligro de la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, argumentando con solidez la tesis mantenida y diferenciando nítidamente el peligro concreto, que como ya hemos indicado exige el tipo, y el peligro abstracto que estima es el que se ha producido.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida del art 234 e inaplicación de los arts. 237 y 238.3 CP, correspondientes al delito de robo con fuerza en las cosas.

1. Para el recurrente la sentencia descarta que haya robo, porque entiende que el autor no empleó en el apoderamiento fuerza en las cosas en sentido legal, pues el oleoducto es un conducto sellado cuya finalidad es transportar el combustible, pero no tiene una finalidad de protección, de forma que el autor no tuvo que vencer ninguna dificultad puesta por el propietario para apoderarse del combustible. Sin embargo, debe entenderse que existió fuerza en las cosas y que nos hallamos ante una conducta que encaja en la modalidad de fractura interna del art. 238.3 CP, concurriendo todos los elementos del tipo.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

3. Declara probado la sentencia que: "En fecha no determinada de mediados del año 2010 dos o tres personas de nacionalidad extranjera, entre las que se contaba el acusado Carlos Antonio o que actuaban por cuenta suya, alquilaron verbalmente a D. Ezequias parte de la finca rústica sita en la parcela nº NUM000 de la antigua carretera de Marchena a Fuentes de Andalucía, término municipal de la primera localidad citada. Los ciudadanos extranjeros contaron con la mediación de uno español no identificado, que se limitó a facilitar la comunicación entre las partes y que una vez concertado el arrendamiento no volvió a aparecer por la finca.

   Una vez en posesión del terreno arrendado, el referido acusado, o personas bajo sus órdenes, se sirvieron de su libre acceso a él para efectuar una perforación en el punto kilométrico 113,023 de la tubería del oleoducto Rota-Zaragoza, propiedad de la empresa "Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A"., cuya conducción subterránea pasa a un metro de profundidad por otra propiedad a escasos metros del terreno alquilado; consiguiendo así extraer grandes cantidades de gasóleo, que mediante válvulas y mangueras de alta presión introducían en contenedores de plástico de mil litros, que posteriormente transportaban en camiones para su venta a terceros.

   Esta actividad se mantuvo desde fecha no determinada hasta el 21 de noviembre de 2011 y con ella el acusado obtuvo en su beneficio no menos de 80.000 litros de gasóleo, cuyo importe se estima en 52.000 euros. Los daños ocasionados en el oleoducto han sido tasados en 76.219,30 euros".

   El Tribunal incardina tales hechos en el delito de hurto del art. 234 del Código Penal. Justifica tal incardinación en el hecho de que "el autor se apoderó, con ánimo de lucro, del combustible que circulaba por el oleoducto en cantidad superior a 400 euros, sin emplear en el apoderamiento ninguna modalidad de fuerza en las cosas en el sentido legal" -FJ duodécimo-. Nos dice, también, que "para integrar un delito de robo es preciso, además, que la fuerza típica se ejerza sobre los medios o instrumentos de cierre puestos por el dueño en defensa de su propiedad de los bienes", para concluir, aseverando que "la perforación de una tubería para sustraer fluido que circula por ella no puede integrar un supuesto de fractura constitutiva de un robo, porque la función esencial de la tubería no es la de impedir o dificultar la sustracción de ese fluido, en este caso el combustible, sino la de conducirlo de un punto a otro, y el hecho de que ese conducto sea cerrado se debe a necesidades técnicas y no a un función de protección".

   El art. 238.3 del Código Penal nos dice que: "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo".

   La fractura o rompimiento, efectivamente, sólo podrán determinar la apreciación del delito de robo con fuerza en las cosas cuando no constituyan el medio natural de apertura del objeto de que se trate. Así, como recoge la sentencia recurrida, el rompimiento de una hucha de barro, o el de los precintos que lleve una caja, no podrán estimarse como fuerza en las cosas en el sentido típico del término porque el interior del objeto no se entiende cerrado a los efectos del número 3 del art. 238 si se halla en la situación que, normalmente, permite su apertura (en este sentido se manifiesta la STS de 20/06/1989, recurso nº 751/86)."

   Igualmente cita la sentencia de instancia, invocando numerosos fallos de las Audiencias Provinciales, como similar en cuanto a dinámica comisiva, -aunque reconociendo en nuestro caso que su magnitud es incomparablemente mayor-, el caso de la sustracción de combustible de un automóvil mediante el "corte o perforación del manguito o conducto que va del depósito al motor" .

   La representación de la recurrente, en cambio, cita: la SAP de Jaén 129/2015, de 26 de mayo, en el caso de perforación depósitos gasoil de camiones, en que se condenó por robo; SAP de Valencia 117/2017, de 16 de febrero, que entendió que la perforación de un depósito de gasoil, constituía robo. Y la SAP de Las Palmas de 19 octubre 2012, en el caso de rotura de una tapa de depósito con destornillador, que consideró robo.

4. Ciertamente, hemos de partir de que la Doctrina considera al hurto propio como la figura base de los delitos patrimonialesde apoderamiento físico de los bienes, sobre el que se construyen las figuras específicas y más graves del robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidación en las personas, tal y como puede deducirse, además a la vista de su ubicación sistemática en el Capítulo I, antepuesto al de robos, del T.XIII, del Libro II CP.

   Aún cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integran en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art 238 CP. Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14-9-94). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo.

   Además, debe añadirse que cualquier interpretación " laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP.

5. La jurisprudencia más clásica dice que la distinción del hurto con el robo con fuerza se halla determinada por la acción constituyente del acto criminal, en cuanto se utilicen o no, en su externa manifestación los medios violentos sobre las cosas - vis in re - por lo que el delito de hurto se caracteriza por la total ausencia de fuerza física sobre las cosas, y la sustracción o toma del bien mueble ajeno, tiene lugar mediante la astucia, a través de formas o de medios subrepticios, furtivos o clandestinos, o sea sin la voluntad del perjudicado, que denota, ausencia, carencia o falta de la misma, mientras que en el robo necesariamente se da la fuerza mayor o menor, pero existente, latente y externa en la cosa ( SSTS de 11-5-1983; 5-11-96).

   Una línea jurisprudencial más moderna ya matizó que para que la fuerza en las cosas pueda ser estimada como típica, es preciso que la fuerza se ejerza, no in re, sino ad rem , es decir, no sobre la cosa misma, sino para el acceso a ella, distinguiendo entre el "objeto continente" y "objeto contenido", y es el último el que ha de ser el motivo del apoderamiento, esto es, que hay fuerza al quebrantar la protección para acceder al contenido, no cuando se ejerce en el objeto protector o " continente" para apoderarse de él; criterio luego consagrado en el CP de 1995 de modo expreso ( SSTS, por ejemplo de 17-12-91 y 27-2-93).

   Es por ello que la agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc, y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo ( SSTS 14-9-94, 18-3-2000, y 27-5-2000).

   En todo caso, no debe olvidarse que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para " acceder " al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín " accedere", acercarse. Entre los significados del término, según el DRAE, está "entrar en un lugar o pasar a él". Acceso, por su parte, significa, "acción de llegar o acercarse", y también "entrada o paso". A su vez " llegar", que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar propio del robo con fuerza, debe comprenderse en su significado gramatical, tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar, como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que él se encuentra, mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas ( STS de 22-1-2004).

   Y hay que reiterar que no toda fuerza instrumental para lograr el apoderamiento es típica del robo; y así no lo son los distintos supuestos en que la fuerza se ejerce -en la línea antes señalada- sobre la cosa misma, pudiéndose citar a guisa de ejemplo los siguientes: -arrancamiento de espejos retrovisores o de faros de vehículos-; desprendimiento de una estatua de su pedestal al que se hallaba adherido por obra de albañilería etc. Y es que lo decisivo en la configuración de esa norma es la existencia de dos objetos diferentes, y que los impedimentos puestos por el propietario provengan de la guarda del objeto de la sustracción en otro diferente. Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Cfr SSTS 30-11-90; 17-12-91; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992; y 27 de febrero de 1993).

6. La r eforma introducida en los tipos agravados del delito de hurto, del art. 235, por la LO.1/2015, de 30 de marzo , y que no es aplicable a los hechos de autos, puesto que ocurrieron en 2010 y 2011, evidencia que es correcta la tipificación de los hechos de que hoy conocemos en el delito de hurto.

   Así dice el nuevo texto que 1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:3º. Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes e infraestructuras de suministro, eléctrico, de hidrocarburos, o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un grave quebranto a los mismos.

   En efecto, el legislador cayó en la cuenta que era preciso incluir este supuesto entre los tipos agravados de hurto, con lo que elimina las dudas que pudieran haberse suscitado respecto de que tales hechos pudieran ser constitutivos del robo con fuerza en las cosas del art. 238 CP. Y así, la Sentencia del TS (Sala V) 77/16, de 20 de junio, hizo aplicación de este tipo reformado, considerando hurto agravado, comprendido en los arts, 234 y 235.1.3º CP,la sustracción de cables destinados a dar suministro eléctrico a una fragata atracada en la base de Rota.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se apoya en infracción de ley, por inaplicación indebida del art.348 CP.

1. Se argumenta que el tribunal de instancia no ha aplicado a la conducta objeto de autos el art 348 CP, y por tanto, no ha condenado al acusado como autor de un delito de riesgo por manipulación de sustancias inflamables, al entender que no concurre ni el requisito de la infracción de medidas de seguridad ni la existencia de un peligro concreto, cuando en nuestro caso la actuación delictiva se llevó a cabo sin adoptar la más mínima medida de seguridad y puso en situación de peligro efectivo el bien jurídico protegido por dicho precepto.

2. El art 348 CP sanciona a "los que, en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente".

El Tribunal de instancia absuelve al acusado Carlos Antonio de este delito por entender, en primer lugar, que el precepto analizado "es inaplicable a actividades no autorizadas" y, por ende, a las aquí analizadas, no sólo carentes de toda autorización, sino ilícitas desde su origen. Para ello se apoya en la STS 854/1999, de 16 de julio.

Nos dice la sentencia, en segundo lugar, que el tipo penal en cuestión, exige que se haya producido un peligro concreto, que en el caso analizado no ha quedado acreditado.

El Tribunal a lo largo del Fundamento Jurídico Decimoséptimo, analiza el art. 348 del Código Penal, como ya hemos indicado desde estas dos perspectivas.

Pues bien, respecto a la primera cuestión a analizar, esto es, si el art. 348 del Código Penal exige un sujeto activo del delito especial, entendiendo por tal un sujeto autorizado a manipular, transportar, etc. las sustancias inflamables o explosivas, o puede serlo cualquiera, la STS 828/2009, de 13 de julio, nos dice que "se trata de un delito común -puede cometerlo cualquiera-, de una norma penal en blanco en cuanto precisa la infracción de las normas de seguridad establecidas en cada caso-, de peligro concreto para la vida, la integridad o la salud de las personas, o el medio ambiente, suponiendo un adelantamiento de la intervención penal a momentos anteriores a la efectiva producción de los correspondientes resultados lesivos -de dimensiones catastróficas pues se exige que pueda causar estragos-, precisando una relación de causalidad entre la infracción de las normas citadas y el resultado de peligro concreto, y que sólo es penalmente punible su comisión dolosa (al no estar prevista en el Código su comisión por imprudencia)" .

Por su parte la doctrina mayoritaria se inclina por asumir esta tesis jurisprudencial.

Desde esta perspectiva, podríamos concluir que el acusado Carlos Antonio sí pudo ser autor del delito enjuiciado.

Ahora bien, el tipo delictivo analizado también exige que con las actividades descritas en él se ponga en concreto peligro la vida de las personas. Y es aquí donde el motivo ha de decaer.

El recurrente a través de la vía casacional del apartado 2º del Art. 849 de la LECrim. ha tratado de modificar los hechos probados en el sentido de que éstos recogieran el resultado que a su juicio plasman los informes periciales reseñados. Ya expusimos la imposibilidad de acceder a la modificación solicitada, por lo que sin tan modificación y atendida la literalidad de los hechos probados, se hace imposible la estimación del motivo, pues, como ya hemos indicado, el precepto exige un concreto peligro para la vida de las personas o para el medio ambiente. En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia no describe una situación de peligro concreto para la vida de las personas, ni que la manipulación del oleoducto llevada a cabo para sustraer el gasóleo hubiera podido causar una grave catástrofe humana, por lo que el motivo ha de decaer.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Carlos Antonio, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2018 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa Rollo 10081/2016 seguida por delito de riesgo catastrófico por manipulación no autorizada de productos químicos y de organización o grupo criminal, por hechos ocurridos en el término municipal de Marchena; y seguida también por un delito de hurto agravado, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

Y desestimamos el interpuesto por la representación legal de la COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS, por infracción de ley, contra la misma sentencia, haciéndole imposición de las costas correspondientes a su recurso, y puesto que se trata de la acusación particular, también se le impone la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.