STS 542/2019, 16 de Octubre de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Carlos Javier Sánchez Ramírez, en nombre y representación de Jiménez Calderín, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco de Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia que acuerde:

   "a) Anular los contratos de 2 de junio y 22 de julio de 2008 de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés" y de "confirmación de swap ligado a la inflación" respectivamente y sus documentos anteriores y adicionales aportados por la entidad actora en su demanda y que tras su cancelación sirvieron de precedentes a estos.

   "b) Anular igualmente, y en su caso, el Contrato Nuevo de Operaciones Financieras (CMOF) de 15 de Octubre de 2003.

   "c) Condenar a la entidad demandada a reintegrar a la entidad actora la suma de ciento cincuenta y un mil seiscientos ochenta y cuatro euros con trece céntimos (151.684,13 €), así como las cantidades a su cargo y que le sean adeudadas en cuenta como consecuencia de las liquidaciones de ambos instrumentos financieros objeto de controversia, todavía vigentes, por la entidad bancaria demandada y que se produzcan tras la interposición de la demanda, restándoles en su caso los abonos que como consecuencia de tales liquidaciones hubiera recibido la actora.

   "d) Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados por la cantidad reclamada desde la fecha de la interposición de la demanda.

   "e) Condenar en costas a la entidad demandada".

2. - La demanda fue presentada el 29 de noviembre de 2010 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Arucas se registró con el núm. 1003/2010. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María Concepción Jiménez Almeida, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Arucas dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2013, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil Jiménez Calderín, S.L., contra la entidad Banco de Santander, S.A., con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Jiménez Calderín, S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que lo tramitó con el número de rollo 276/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva dispone:

"1º.- Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Dña. Soledad Granda Calderín en nombre y representación de la entidad mercantil Jiménez Calderín, S.L. contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013, dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Arucas, en los autos de Juicio Ordinario 1003/2010 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, debemos revocar la referida resolución y en su lugar acordamos:

"Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el/la procurador Sr. Sánchez Ramírez, en nombre y representación de la entidad mercantil Jiménez Calderín, S.L., contra la entidad Banco Santander S.A., representada por el Procurador/a de los Tribunales Sra. Pérez Almeida, por lo que debo declarar y declaro nulo los contratos firmados por las partes el 2 de junio de 2.008 y el 22 de julio de 2.008 contratos de "Confirmación de permuta financiera de Tipo de Interés" y "confirmación de swap ligado a la infracción" y un Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés y Opción CAP, de 15 de octubre de 2.003 y por ello debo condenar y condeno a que se procedan a las devoluciones recíproca de las prestaciones dado la nulidad acordada condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades adeudadas por los contratos anulados por valor de 151.684,13 euros que considera indebidamente percibida, así como las que se adeuden en cuenta como consecuencia de los respectivos productos financieros, restándole los abonos que como consecuencia de tales liquidaciones hubiere recibido la actora más intereses. Todo ello sin que proceda condena en costas a la demandada.

"2º.- No se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, causadas por su recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. - El procurador D. Javier Pérez Almeida, en representación de Banco Santander, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Motivo PRIMERO- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española; y los artículos 316, 326 y 376 de la LEC y la jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto a la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

   "ADMISIBILIDAD DEL MOTIVO PRIMERO.- INTERÉS CASACIONAL por la oposición de la Sentencia Recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento, y los requisitos que han de concurrir para su estimación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.

   "ADMISIBILIDAD DEL MOTIVO SEGUNDO.- INTERÉS CASACIONAL por la oposición de la Sentencia Recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la necesaria aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 594/2002, de 18 junio de 2002 -RJ 2002\5224- y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 318/2005, de 9 mayo de 2005 -RJ 2005\4680-) y, más concretamente, por contravención de normas de Derecho administrativo ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 861/2006 de 25 septiembre DE 2006 -RJ 2006 \6577- y Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 981/2007 de 27 septiembre de 2007 -RJ 2007\5448-).

   "ADMISIBILIDAD DEL MOTIVO TERCERO.- INTERÉS CASACIONAL por la oposición de la Sentencia Recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente al régimen legal y jurisprudencial sobre el cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1301 CC y Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Sentencia 769/2014) y de 7 de junio de 2015 (sentencia 376/2015)".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Motivo Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

   "Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por inaplicación de la normativa MIFID y del artículo 6.3 del Código Civil que exige una moderada aplicación de la teoría de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas. Existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 junio de 2002 -RJ 2002\5224-, 9 mayo de 2005 -RJ 2005\4680), 25 septiembre de 2006 -RJ 2006\6577- y 27 septiembre de 2007 -RJ 2007\5448-.

   "Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 1.301 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida se aparta del criterio establecido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (sentencia 769/2014) y de 7 de junio de 2015 (sentencia 376/2015) que declaran el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 5 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 276/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 1003/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arucas.

   "2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 16 de septiembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de octubre del presente, en que ha tenido lugar.

Resumen de los hechos.

1. Entre las partes litigantes Jiménez Calderín S.L., mercantil dedicada a la compraventa y distribución de maderas, y la entidad demandada Banco de Santander S.A. se firmó, con fecha 15 de octubre de 2003, un contrato marco de operaciones financieras, así como los siguientes contratos:

   1. - Permuta financiera de tipos de interés con Cap ("Swap Bonificado"), de fecha de operación 15/10/2003; inicio el 30/06/2004 y vencimiento el 30/06/2010. Nominal: 584.529,40 €.

   2. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap diferido plus 3 x 12 Plus"), de fecha de operación el 28/12/2004; inicio el 03/01/2005; vencimiento el 03/01/2007 y cancelación anticipada el 07/02/2006. Nominal: 1.200.000,00 €. Su liquidación supuso un saldo negativo para la actora de 4850,63 euros.

   3. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In arreas"), de fecha de operación 08/06/2005; inicio el 03/01/2006; vencimiento el 03/01/2008 y cancelación anticipada el 07/02/2006. Nominal: 1.200.000,00 €. Supuso para la actora un saldo positivo de 7957 euros.

   4. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In Arrears"), de fecha de operación 07/02/2006; inicio el 03/01/2006; vencimiento el 04/01/2010, por nominal de 1.200.000 euros y cancelación anticipada el 23/02/2007, con un resultado de 77 euros a favor de Jiménez Calderín S.L. Supuso un importe neto en contra de la entidad actora de 11.841,88 euros.

   5. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap Bonificado Reversible Media"), de fecha de operación 25/04/2007; inicio el 07/05/2007; vencimiento el 07/05/2009; nominal: 250.000,00 € y cancelación anticipada el 03/06/2008, sin coste para la actora. Su funcionamiento supuso para la demandante un saldo negativo de 448,22 euros.

   6. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap Bonificado Reversible Media"), de fecha de operación el 23/02/2007; inicio el 26/02/2007; vencimiento el 27/02/2012; nominal: 1.450.000,00 € y cancelación anticipada el 02/06/2008. En esta ocasión lo cobrado por la actora fue 81.771,54 euros, y lo pagado 63.657,01 euros, la liquidación anticipada implicó un cargo en contra de la mercantil accionante de 15.830,37 euros, por lo que el importe neto total de dicho contrato arrojó un saldo positivo para la demandante de 2.284,16 euros.

   7. - Permuta financiera de tipos de interés ("Swap Flotante"), de fecha de operación 02/06/2008, inicio el 09/06/2008 y vencimiento el 11/06/2012, nominal de 1.450.000,00 €, mediante la contratación de este swap se cancela simultáneamente y de manera anticipada el anterior. A 7 de junio de 2010, el importe total cobrado por dicho swap, por parte de la actora fue de 70.910.92 euros, y lo pagado 161.037,89 euros, con un saldo neto negativo para la misma de 90.126,97 euros en dos años.

   8. - Swap ligado a la inflación acumulada, de fecha de operación 22/07/2008, inicio el 24/07/2008 y vencimiento el 24/07/2013, sobre un nominal de 310.000,00 €. En este caso, el importe total cobrado fue de 19.701,72 euros y lo pagado 76.011,75 euros, con un saldo negativo a 24 de julio de 2010 de 56.310,03 euros, contabilizada en cuenta cliente - 56113,32 euros.

2. Con fecha uno de diciembre de 2010, la entidad actora formuló demanda de juicio ordinario, instando judicialmente la anulación de los contratos de 2 de junio y 22 de julio de 2008, de confirmación permuta de tipos de interés y de confirmación de swap ligado a la inflación respectivamente y sus documentos anteriores y adicionales aportados por la actora en su demanda, y que, tras su cancelación, sirvieron de antecedentes a éstos, anular igualmente el contrato marco de operaciones financieras de 15 de octubre de 2003, así como a condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 151.684,13 euros, así como las cantidades a su cargo y que le sean adeudadas en cuenta como consecuencia de las liquidaciones de ambos instrumentos financieros objeto de controversia, y que se produzcan tras la interposición de la demanda, restándoles en su caso los abonos que, como consecuencia de tales liquidaciones, hubiera recibido la actora, condenando igualmente a la demandada al pago de los intereses legales devengados por la cantidad reclamada desde la interposición de la demanda.

3. Seguido el juicio en todos sus trámites, con oposición del Banco de Santander, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arucas, que desestimó la demanda, con base, en síntesis en los argumentos siguientes, que el CMOF explica, de forma clara y sencilla, que las operaciones financieras que se convengan a su amparo, a través del correspondiente documento de confirmación, quedan integradas en dicho contrato, que todos los contratos litigiosos hacen referencia a que son confirmación del contrato marco. La sentencia del Juzgado estima que del texto de las sucesivas confirmaciones constan las obligaciones asumidas por ambas partes y que además conocen y aceptan los riesgos de la operación, como aparece reflejado por escrito en el texto de las confirmaciones. Igualmente que, con relación al swap de cobertura de gastos de inflación, se practicó test de idoneidad, con fecha 22 de julio de 2008, considerando el banco idóneo el producto para la actora, y en el que constan respuestas tales como que utiliza asesores externos financieros con experiencia y formación en productos derivados o estructurados, que el responsable financiero o persona que toma la decisión por la empresa tiene formación en productos financieros derivados (ejemplo licenciatura, máster o postgrado), que mantiene productos derivados, que los ingresos de la empresa por año son de 4.768.000 euros y que es consciente de que los productos derivados están sujetos a fluctuaciones del mercado, que pueden dar lugar a liquidaciones negativas para la empresa, así como que el coste de cancelación podrá ser importante. Tras seis años de funcionamiento de los contratos litigiosos, con liquidaciones positivas o negativas, el desconocimiento de su mecánica sería imputable a la entidad demandante, y, en todo caso, sería de aplicación la doctrina de los actos propios. Por último, se apoya en la testifical de los empleados del banco.

4. Contra la precitada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue resuelto por sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Sus argumentos en síntesis son los siguientes, que a la fecha de contratación de los swaps no estaba en vigor la Ley 47/2007, que llevó a efecto una extemporánea transposición de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, la cual además contenía una disposición transitoria primera, que estableció un plazo de seis meses para que las entidades de servicios de inversión pudieran adaptarse a lo previsto en la ley, pero que, en cualquier caso, sería de aplicación directa la normativa europea, que no se llevaron a efecto los test de idoneidad, que se hace alusión a que se practicó uno de ellos, aportado como documento 12, cuando la demanda sólo consta con nueve documentos, que de la prueba se deduce que los productos litigiosos no son para clientes del perfil de la actora y que no se les suministró la información exigida en la normativa europea.

5. Contra la referida sentencia se interpuso por la entidad financiera demandada recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC, en relación con el art. 24 CE y arts. 316, 326 y 376 LEC, y jurisprudencia que la desarrolla, al llevarse a efecto por la sentencia recurrida una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica, que no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible.

En principio la valoración de la prueba es actividad jurisdiccional propia de las instancias, que no puede fundar un recurso extraordinario por infracción procesal; no obstante, cuando la apreciación del material fáctico del litigio atentase contra el canon constitucional de la racionalidad impuesto por el art. 24.1 de la CE, cabría fundar un recurso de tal naturaleza, por la vía del art. 469.1. 4º de la LEC, por vulneración de dicho derecho constitucional, que proscribe además la arbitrariedad de los poderes públicos en la valoración de las pruebas.

La STS 785/2012, de 4 de enero de 2013, explicita en qué concretos supuestos cabe cuestionar, con éxito, la valoración probatoria:

"[...] a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2002; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2001; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003; y 9 de junio de 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falseé de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005) ...".

Por su parte, las sentencias de esta Sala 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril, entre otras muchas, tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, explicitan que errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, para lo cual es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Pues bien, sí existe un error de tal naturaleza cuando razona la sentencia de la Audiencia, que no se llevó a efecto el test de idoneidad, dado que se hace referencia a él, en el documento doce de la demanda, cuando con ésta sólo se aportan nueve documentos; tratándose de un error patente, fácilmente verificable por parte de este tribunal, en tanto en cuanto dicho test efectivamente se llevó a efecto, pero tan solo con respecto al Swap ligado a la inflación, de fecha 22/07/2008, siendo una cuestión jurídica la determinación de cuando era normativamente exigible la práctica de dicho test, impropia de un recurso extraordinario por infracción procesal.

Se argumenta igualmente que no especifica la Audiencia porque valora la prueba de forma distinta a la sentencia del Juzgado; mas en tal caso el motivo de infracción procesal procedente sería la nulidad de la sentencia por falta de motivación, al amparo del art. 469.1. 2º de la LEC, relativo a la infracción de las normas procesales reguladoras de la misma.

No es ilógica, se comparta o no, la valoración de la prueba, en cuanto a la consideración de que los contratos de swap se encontraban vinculados los unos a los otros, en una sucesión continúa desde 2003 al 2008, con cancelación de alguno de ellos para la concertación de otros sustitutivos, sin perjuicio de sus connotaciones más jurídicas, que verdaderamente fácticas.

Los otros argumentos son impropios del recurso cuya decisión nos incumbe, pues a través de ellos se cuestiona la valoración probatoria de la alzada sobre la prueba practicada, pretendiendo convertir dicho recurso como cauce para abrir una tercera instancia, lo que desde luego no es procedente en derecho.

Motivo de casación al amparo del art. 477.2. 3º de la LEC, por infracción del art. 1301 CC y jurisprudencia que los interpreta, cuales son las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 376/2015, de 7 de junio, que especifican que el día inicial del plazo se computa cuando se produzca, en el desarrollo de la relación contractual, un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

Aunque interpuesto como motivo tercero su análisis deviene prioritario, pues su acogimiento determinaría la improcedencia de entrar en el análisis de los otros motivos de casación; no obstante, no puede ser acogido en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, por tratarse de una cuestión nueva que la entidad recurrente no planteó en segunda instancia, al oponerse al recurso de apelación interpuesto mediante la impugnación de la sentencia de la Audiencia. En efecto, es constante jurisprudencia de esta Sala la que veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( SSTS 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).

En segundo lugar, dado que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, descartando el criterio de que el dies a quo para el cómputo del plazo de los cuatro años del art. 1301 del CC discurriese a partir del momento en que el cliente tomara constancia de la primera liquidación negativa; para sostener, por el contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o extinción de la relación contractual, lo que así se estableció en la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que se indicó que:

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347 2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio.

Los otros dos motivos de casación son susceptibles de tratamiento conjunto, en tanto en cuanto inciden en cuestionar la apreciación de la existencia del error como vicio del consentimiento, determinante de la anulabilidad de los contratos litigiosos. Estos motivos son:

Motivo de casación, por la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, concerniente a la existencia del error como vicio del consentimiento, y de los requisitos que han de concurrir a tenor de lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC y jurisprudencia que los interpreta.

Motivo de casación, al amparo del art. 477.2. 3º de la LEC, por vulneración de la normativa MiFID y del art. 6.3 del CC, que exige una moderada aplicación de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas y contradicción con la jurisprudencia que cita.

4.1.- La vulneración de la normativa MiFID no genera una nulidad de pleno derecho de los contratos litigiosos.

Es cierto que este tribunal ha declarado que procede descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre; 380/2016, de 3 de junio; 106/2017, de 17 de febrero; 349/2017, de 1 de junio; 364/2017, de 8 de junio, entre otras); pero, como reconoce la parte recurrente, el principal problema jurídico planteado, en la sentencia recurrida, es la pertinencia o no de la anulación del swap, por la existencia de error como vicio en el consentimiento en el legal representante de Jiménez Calderín S.L., como consecuencia del incumplimiento del deber de información previsto en la normativa MiFID, considerando que no se dan los requisitos exigidos para la apreciación del error; es decir que sea sustancial, excusable y concurra la necesaria relación de causalidad entre el mismo y la suscripción de los contratos, citando al respecto la oportuna jurisprudencia sobre la exigibilidad de dichos requisitos.

La sentencia de la Audiencia considera, como fundamento de su fallo, que no consta que la demandada haya explicado al legal representante de la mercantil actora, la naturaleza compleja de los contratos que firmaba y de las obligaciones que asumía, y que si bien la demandada alega en todo momento que se informaba correctamente con reuniones no aporta ningún documento, que acredite el contenido de estas reuniones, así como que de la prueba se deduce que estos productos no son para un cliente del perfil tipo del contratante, sin que esta afirmación haya sido desvirtuada por la demandada. También se añade que no se facilitó a la actora la información exigida por la normativa europea.

4.2.- Aplicación de la normativa MiFID y pre-MiFID, deber de información de las entidades financieras.

La decisión del recurso exige partir de unas consideraciones previas. En primer lugar, lleva razón la parte demandada cuando sostiene que las directivas de la Unión europea, no traspuestas a los ordenamientos jurídicos internos, no son directamente exigibles en el plano meramente horizontal de las relaciones entre particulares, ya se trate personas físicas y jurídicas privadas, o entre una autoridad pública frente a una persona jurídica de Derecho privado ("efecto directo vertical descendente"), aunque sí en el plano vertical ascendente de las relaciones entre Estados miembros y sus ciudadanos.

En este sentido, la STJUE de 10 de octubre de 2017 (Gran Sala), Farrell, C-413/15, señala:

"31 A este respecto, es preciso recordar que, con arreglo a jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, una directiva no puede por sí sola crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicho particular (sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 20; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 108, y de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C2016:278, apartado 30). En efecto, ampliar la invocabilidad de las directivas no transpuestas al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión Europea la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando solo tiene dicha competencia en aquellos supuestos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dor, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 24).

32 No obstante, según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, cuando los justiciables pueden ampararse en una directiva no frente a un particular, sino frente al Estado, pueden hacerlo independientemente de cuál sea la condición en que actúa este último, como empresario o como autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso hay que evitar que el Estado pueda obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión (sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 49; de 12 de julio de 1990, Foster y otras, C-188/89, EU:C:1990:313, apartado 17, y de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C-343/98, EU:C:2000:441, apartado 22)".

Ello no quiere decir que los dos últimos contratos de swap, que son los que causaron consecuencias económicas más gravosas a la mercantil accionante, cuales son la permuta financiera de tipos de interés ("Swap Flotante"), de fecha de operación 02/06/2008, y Swap ligado a la inflación, de fecha de operación 22/07/2008, no estuvieran sujetos a la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), que llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de las tres directivas europeas, 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), sin que sea óbice para su aplicación lo normado en su disposición transitoria primera, como así tuvo oportunidad de declararlo este Tribunal Supremo, en sus sentencias 385/2014, de 7 de julio y 110/2015, de 26 de febrero, que proclaman, al respecto, que:

"[...] la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia ( STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012)".

En cualquier caso, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo).

En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero, señala:

"Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre.

4.3.- El error en el consentimiento y sus requisitos, su relación con los deberes contractuales de información de las entidades financieras.

Concurre el error vicio del consentimiento, cuando la voluntad del contratante se ha formado a partir de una creencia inexacta ( SSTS 114/1985, de 18 de febrero; 295/1994, de 29 de marzo; 756/1996, de 28 de septiembre; 434/1997, de 21 de mayo; 695/2010, de 12 de noviembre; 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos, que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ( pacta sunt servanda), al tiempo de dar protección a la contraparte que confió de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza).

En primer término, el error ha de ser sustancial o esencial. Es sustancial cuando "la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste" ( SSTS 17 de julio de 2006, 695/2010, de 12 de noviembre; 683/2012, de 21 de noviembre y 6 de junio de 2013, en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue decisivo a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013, proclama que el error debe "proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa", en el mismo sentido SSTS 215/2013, de 8 abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015.

El otro requisito es el de la excusabilidad del error; pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC, cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC.

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole, que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien alega un error que le resulta imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual emitida.

En la apreciación de tal requisito hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

La STS 384/2014, de 7 de julio, proclama que:

"Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 [...] Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)".

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información oportuna para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico, con respecto a quien carece de dichos conocimientos, ocupando una posición debilitada, que le hace acreedor a una indiscutible protección jurídica a los efectos de obtener un real y equitativo equilibrio contractual; máxime cuando tales situaciones de asimetría convencional se desenvuelven en una atmosfera de confianza, depositada en quien se encuentra, como son las entidades financieras, legalmente obligadas a actuar, con objetividad y transparencia, no ofertando productos de elevado riesgo y complejidad, que sean inadecuados al perfil del cliente contratante, y máxime dado el conflicto de intereses siempre existente, en tanto en cuanto la ganancia del banco depende de la correlativa pérdida de la contraparte en la permuta objeto de contrato.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales, tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, les interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

No es de extrañar, entonces, que la STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que "el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar"; de igual forma, las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero).

En este sentido señala la STS 6/2019, de 10 de enero, que:

"Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre)".

O dicho en palabras de la STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014:

"[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

4.4.- El deber de información en los contratos de swaps.

En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en la STS 154/2016, de 11 de marzo, se precisa por nuestro más Alto Tribunal, cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes:

"En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

"Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

"Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

"El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente".

4.5.- Valoración de las circunstancias concurrentes.

En el recurso se pretende negar que el error sea excusable con base a tres argumentos, la diligencia exigible a un ordenado empresario, no teniendo en cuenta el volumen negocial de la actora y su acceso al asesoramiento externo; el hecho de que el representante de la actora hubiera contratado otros ocho swaps anteriormente, y el carácter explicativo del anexo sobre el funcionamiento de los contratos declarados nulos, cuya mera lectura es suficiente para el conocimiento del funcionamiento y los riesgos de la permuta financiera. No se indica en el recurso la concreta clase de información precontractual facilitada por el banco a la entidad actora.

Pues bien, es necesario partir de la base de que no es a la mercantil accionante, sino a la parte demandada a quien compete la demostración del cumplimiento del deber de informar; y ello por sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento y por el juego del principio de facilidad probatoria, al ser el banco el que tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas) y en qué términos.

Este deber de información constituye una obligación activa y no pasiva o de mera disponibilidad de la entidad financiera comercializadora o asesora en la contratación de estos productos complejos y de riesgo. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones relevantes que deban ser conocidas e informadas, ni buscar por su cuenta asesoramiento experto para formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre y 334/2019, de 10 de junio.

No cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap. La mera lectura de sus estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, así como la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero, 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

No bastan a tales efectos la suscripción de las menciones contractualmente predispuestas de reconocimiento de la recepción de dicha información y de contar con los conocimientos específicos de los riesgos, que se revelan como fórmulas estereotipadas incorporadas a los contratos de confirmación de los swaps ( SSTS 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril). Nos hallamos ante contratos complejos, de no sencillo entendimiento, y cuyos riesgos varían según los distintos tipos contractuales y las concretas condiciones de permuta pactadas, así como la previsibilidad de sus índices.

No basta con el conocimiento de lo que es obvio, tratándose de contratos aleatorios, cual es que se pueden producir liquidaciones positivas y negativas, la información requerida, por el contrario, tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de 10 de diciembre:

"El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional". Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma [...]".

Se ha declarado también que la previa celebración de contratos de swap no implica que los clientes conocieran sus riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que, por ignorar a lo que se estaban exponiendo, seguían firmando contratos sin noción real del alcance de sus riesgos patrimoniales ( SSTS 7/2017, de 12 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

La sentencia de la Audiencia señala que no consta se hubiera suministrado a la entidad actora la información suficiente requerida y no podemos considerar que tal afirmación sea errónea.

Carecemos de una información suficiente de la cancelación de determinados swaps y su sustitución inmediata por otros más gravosos para el cliente, lo que permite cuestionar la existencia de un consentimiento consciente y libre prestado por el legal representante de la actora durante el prolongado iter contractual, así como que su voluntad manifestada fuese fruto de una información exacta, que no destaque los beneficios potenciales del instrumento financiero comercializado, sin indicar a la vez los riesgos pertinentes, que sea imparcial, visible, suficiente y comprensible, sin ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, como exige el art. 60.1, apartados b), c) y d) del RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal naturaleza.

Consta como los swaps que produjeron beneficios para la actora fueron objeto de cancelación anticipada por otros que resultaron ser más gravosas para la misma, así sucedió con el "Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In arreas", de fecha de operación 08/06/2005, de vencimiento el 03/01/2008 y cancelación anticipada el 07/02/2006, que supuso para la actora un saldo positivo de 7957 euros, que es sustituido por el "Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In Arrears", de fecha de operación 07/02/2006; inicio el 03/01/2006, vencimiento el 04/01/2010, por el mismo nominal de 1.200.000 euros, que fue cancelado anticipadamente el 23/02/2007, lo que supuso un importe neto en contra de la entidad actora de 11.841,88 euros.

Así sucedió también con el "Swap Bonificado Reversible Media", de 23/02/2007 y vencimiento el 27/02/2012; que fue cancelado anticipadamente el 02/06/2008, cuando lo cobrado por la actora fue 81.771,54 euros, y lo pagado 63.657,01 euros, y máxime cuando la liquidación anticipada implicó un cargo en contra de la mercantil accionante de 15.830,37 euros, por lo que el importe neto total de dicho contrato supuso un saldo positivo para la demandante de 2.284,16 euros.

Dicha permuta financiera es sustituida por un "Swap Flotante", de fecha 02/06/2008 y vencimiento el 11/06/2012, por el mismo nominal de 1.450.000,00 €, el cual resultó ruinoso para la demandante, de manera tal que, a 7 de junio de 2010, el importe total cobrado por el mismo fue de 70.910.92 euros y lo pagado 161.037,89 euros; es decir un saldo neto negativo de 90.126,97 euros, a los dos años de su vigencia, que siguió devengando saldos negativos para la actora de similar e importante cuantía.

En este caso, las posibilidades de beneficio de la demandante, según los términos pactados, se reducen para el tipo variable de referencia (euribor a tres meses) entre el 4 y 4,50%, lo que ascendería a 543,75 euros, un exiguo 0,15% sobre el nominal del swap, siendo neutro entre el 4,50% hasta superar el 6,29%, a partir del cual volvería a ser beneficioso para el cliente, lo que conformaba un escenario de muy difícil representación a la fecha del contrato y su duración de cuatro años. Si el euribor fuera inferior a 3,99% la liquidación sería negativa para la actora, que recibe el euribor a tres meses, y paga el 4,85%, que se garantiza el Banco.

Pues bien, en relación con este contrato, pese a la vigencia a la fecha de su celebración de la normativa MiFID, no se practicó test de idoneidad, hallándonos ante un producto de muy elevado riesgo, de carácter especulativo, y no de cobertura, que cancela otro anterior que produjo un saldo beneficioso para la entidad demandante, en el que, dadas sus características, requería una información suficiente y muy completa, con simulaciones de escenarios concretos, prestada por la entidad actora especialmente sobre los riesgos efectivos de un producto que, en sus cláusulas beneficia claramente a la entidad demandada, como su puesta en funcionamiento así lo demostró con creces.

El otro swap ligado a la inflación acumulada es de fecha 22/07/2008, inicio el 24/07/2008 y vencimiento el 24/07/2013, sobre un nominal de 310.000,00 €. En este caso, el importe total cobrado fue de 19.701,72 euros y lo pagado 76.011,75 euros, con un saldo negativo contabilizado en cuenta del cliente de 56.113,32 euros a 24 de julio de 2011. En este supuesto, consta que el representante de la actora reconoce que queda dicha operación enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento del banco, se lleva a efecto el test de idoneidad, en el que reconoce utilizar asesores financieros externos, con experiencia en productos derivados, sin embargo señala que la entidad carece de dirección o departamento financiero, igualmente contesta que mantiene o ha tenido productos derivados, que el riesgo a la inflación a cubrir es de ochos años, responde de ser consciente de que si la inflación se reduce seguiría obligada a realizar pagos, que están sujetos a fluctuaciones del mercado, que en caso de cancelación anticipada el coste podía ser importante y que el riesgo aumenta en relación con los años de duración del contrato, considerando el banco que el producto es adecuado para el cliente.

No se razona ni justifica la concreta información facilitada por el Banco, al margen del texto escrito de los contratos suscritos, que hemos indicado no ser suficiente. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la formación del contratante necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo, como son los swaps, no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos ( SSTS, 549/2015, de 22 de octubre, 676/2015, de 30 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre o 378/2019, de 1 de julio); por ello, como afirma la STS 579/2016, de 30 de septiembre, el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente. Y, en este caso no resulta acreditado que el legal representante de la actora contase con tales conocimientos

No es suficiente con que la demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada, como antes hemos reseñado. Se fija un tipo fijo del 3,98 %, y una vigencia del swap por un dilatado periodo de tiempo de cinco años, lo que supone un riesgo muy elevado. La obtención por la demandante de beneficios similares a las pérdidas experimentadas, supondría unos escenarios de inflación acumulada realmente elevados, lo que no se demostró fuera objeto de información transparente, completa y previsible, con las correlativas simulaciones. El contrato se suscribe el mismo día que la firma del test de idoneidad.

El error sobre las características de los productos litigiosos y sus riesgos es sustancial y además excusable, hallándose en clara relación causal con la celebración de los contratos litigiosos. En consecuencia, no podemos considerar que la Audiencia haya vulnerado lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC, por lo que el recurso de casación interpuesto no puede ser estimado.

Costas y depósitos.

1. - De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso de casación interpuesto, deben imponerse a la recurrente las costas por ellos causadas. El acogimiento del recurso extraordinario por infracción procesal determina no se haga especial pronunciamiento al respecto.

2. - Procede acordar igualmente la pérdida de depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8 LOPJ.