STS 614/2011, 17 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución614/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha17 Noviembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación como consecuencia de autos de procedimiento concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Pontevedra; cuyo recuso fue interpuesto por D. Evaristo y D. Leoncio , representados por la Procurador Dª. Isabel Cañedo Vega; y como parte recurrida la entidad concursada ENGLISH CONSULTING VIGO y la ADMINISTRACION CONCURSAL, que no se han personado ante esta Sala. Autos en los que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- Dª. Estela , administradora concursal en el procedimiento de concurso abreviado nº 1/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Pontevedra, contra la entidad English Consulting Vigo, S.L., presentó informe realizando alegaciones sobre hechos y fundamentos de derecho y suplicó al Juzgado dictara Sentencia declarando el concurso como culpable; determine que son afectados por esta calificación D. Evaristo y D. Leoncio ; acuerde la inhabilitación de estas dos personas por tiempo de 8 años para la administración de bienes ajenos, y declare que tanto D. Evaristo y D. Leoncio pierden cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso y que deben proceder a la devolución al patrimonio de la sociedad concursada las sumas de 15.990,82 €, por D. Evaristo , y la suma de 12.109,19 € por D. Leoncio ; y condena a ambos administradores sociales a pagar a los acreedores contra la masa y concursales totalmente el importe de los créditos que no perciben en la liquidación de la masa activa.".

  1. - Dándose traslado al Ministerio Fiscal presentó informe interesando la declaración de culpabilidad de los demandados por incumplimiento de las obligaciones propias de sus cargos.

  2. - Por las representaciones respectivas de los demandados se presentaron escritos oponiéndose al informe de Calificación como culpable del concurso de la mercantil English Consulting Vigo, S.L.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de lo Mercantil Número Dos de Pontevedra, dictó Sentencia con fecha 30 de octubre de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal: 1.- Declaro culpable el concurso de la entidad English Consulting Vigo, S.L. 2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación a los administradores de la sociedad, Don Evaristo y D. Leoncio . 3.- Condeno a D. Evaristo y a Don Leoncio a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de dos años. 4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que los expresados administradores tuvieran como acreedores concursales o contra la masa. 5.- Condeno a D. Evaristo y a Don Leoncio a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. 6.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de la entidad English Consulting Vigo, D. Evaristo , D. Leoncio ; la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 13 de marzo de 2.008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo , de D. Leoncio y de la concursada English Consulting Vigo S.L., interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra, revocando la misma únicamente en orden al pronunciamiento referente a la extensión de la responsabilidad de los administradores condenados (pronunciamiento 5 de la sentencia impugnada), limitando dicha condena a abonar a los acreedores concursales, en lo que no perciban de la liquidación de la masa activa, al importe de las deudas generadas con posterioridad al día 1 de septiembre de 2004. Todo ello sin expresa imposición de costas.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Evaristo y D. Leoncio , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, respecto la Sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2,008 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: Primero.- Se alega infracción de los arts. 164.1 y 2, 165.1º y 172.2 y 3 de la Ley Concursal, 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil. Segundo.- Se alega infracción de los arts. 164.1º y 165.1º en relación con el art. 172.2 y 3 y art. 5 de la LC por inaplicación, arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 y Disposición Transitoria 3ª del Código Civil. Tercero .- Se denuncia violación por indebida aplicación de los arts. 165.1 y 5, 5, 2.4.4ª, 172.2 y 3 de la LC, por inaplicación de los arts. 9.3 de la CE, 5.1 de la LOPJ y Disposición Transitoria 3ª del Código Civil .

CUARTO.- Por Providencia de 2 de junio de 2.008, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente, D. Evaristo y D. Leoncio , representados por la Procurador Dª. Isabel Cañedo Vega; y como parte recurrida la entidad concursada ENGLISH CONSULTING VIGO y la ADMINISTRACION CONCURSAL, que no se han personado ante esta Sala.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 8 de septiembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo y D. Leoncio contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación 134/08 dimanante de los autos de juicio nº 1/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra.".

SEPTIMO

Dado traslado, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de casación formulado por la representación procesal de los Srs. Evaristo y Leoncio .

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2.011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La problemática del proceso versa sobre Derecho Concursal. Los temas objeto de debate se suscitan en el ámbito de la Sección Sexta de Calificación del concurso, resultando controvertida la calificación como culpable por las causas de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores (art. 164.2.4º LC ) y retraso en la solicitud del concurso voluntario (arts. 165.1º y LC ), la irretroactividad de las normas de la Ley Concursal, y la responsabilidad de los administradores, de la sociedad cuyo concurso se declaró culpable, por el importe de los créditos no percibidos por los acreedores concursales en la liquidación de la masa activa (art. 172.3 LC ).

Por la Administración Concursal de la entidad ENGLISH CONSULTING VIGO, S.L., se formuló demanda de calificación en la que solicita se declare culpable el concurso de la referida entidad concursada, se declaren personas afectadas los dos administradores solidarios Dn. Evaristo y Dn. Leoncio y se acuerde: a) la inhabilitación de las personas afectadas para la administración de bienes ajenos por tiempo de ocho años; b) la pérdida de cualquier derecho que los afectados pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa; c) la restitución a la masa, por el Sr. Evaristo de la suma de 15.990,82 euros, y por el Sr. Leoncio de la de 12.109,19 euros; y, d) la condena de dichos administradores al pago a los acreedores del importe que no perciban de sus créditos en la liquidación de la masa activa.

La solicitud-informe de la Administración expresada se produjo en el procedimiento concursal 1/2006 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra.

La calificación de culpable del concurso se apoya en las siguientes causas: a) incumplimiento por los administradores sociales del deber de solicitud del concurso; b) incumplimiento por los mismos del deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal; c) cumplimiento fuera de plazo del depósito de las cuentas del ejercicio social 2004-2005; d) comisión por dichos administradores de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad social; e) inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos presentado con la solicitud de concurso; y, f) alzamiento de bienes por parte de las personas afectadas en perjuicio de los acreedores.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la declaración del concurso como culpable, por las causas a), b) y d) de las antes expresadas, si bien tras el acto de la vista del juicio se circunscribió a la primera de las causas.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra el 30 de octubre de 2007 estima parcialmente la demanda de calificación y acuerda: 1. Declarar culpable el concurso de la entidad ENGLISH CONSULTING VIGO, S.L.; 2. Declarar personas afectadas por dicha calificación a los administradores de la sociedad, Don Evaristo y Don Leoncio ; 3. Condenar a Don Evaristo y a Don Leoncio a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de dos años; 4. Declarar la pérdida de cualquier derecho que los expresados administradores tuvieran como acreedores concursales o contra la masa; y, 5. Condenar a Don Evaristo y a Don Leoncio a abonar a los acreedores concursales al importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

La resolución acoge las causas correspondientes a las letras a) -retraso en la solicitud de concurso (arts. 165.1º y de la Ley Concursal )- y f) -alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores (art. 164.2.4º LC )-.

La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 13 de marzo de 2008, en el Rollo núm. 134 de 2008 , estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los tres demandados, revocando la misma únicamente en el particular relativo al pronunciamiento en que se establece la extensión de la responsabilidad de los administradores sociales condenados (número 5 de la sentencia de primera instancia), limitando dicha condena a abonar a los acreedores concursales, en lo que no perciban de la liquidación de la masa activa, el importe de las deudas generadas con posterioridad al día 1 de septiembre de 2004.

Contra esta última Sentencia se interpuso por la representación procesal de Dn. Evaristo y de Dn. Leoncio recurso de casación , articulado en tres motivos, que fue admitido por Auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2009 .

SEGUNDO

En el enunciado del primer motivo del recurso se denuncia la violación por indebida aplicación, o en su caso inaplicación, de los arts. 164.1 y 2, 165.1º y 172.2 y 3 de la Ley Concursal, 9.3 de la Constitución Española , y 2.3 del Código Civil.

El enunciado del motivo adolece del defecto de acumular preceptos que no respondan a una unidad de planteamiento, lo que es tanto más rechazable si se tiene en cuenta que luego en el cuerpo no se corresponde con el contenido de algunas de dichas normas legales, como sucede con los arts. 165.1º y 172.2 y 3 de la Ley Concursal , que ni siquiera resultan aludidos.

Por otro lado, en el cuerpo del motivo se mezclan cuestiones diversas e incluso heterogéneas, que debieron haber sido objeto de submotivos distintos, o al menos expuestas de forma sistematizada, de modo que, al entremezclarse las alegaciones relativas a las mismas, se dificulta la impugnación de la contraparte, y la respuesta casacional.

Finalmente, en la misma perspectiva formal, la parte recurrente expone sus alegaciones como si la casación fuera una instancia sin desvirtuar los argumentos concretos que integran la "ratio decidendi" de la resolución recurrida. Y ni siquiera expresa cuál es el interés casacional que menciona en el enunciado.

Como resumen cabe decir que se incurre en una formulación del motivo deficiente contradiciendo la exigencia de claridad y precisión ineludibles en el planteamiento del recurso de casación, tanto en lo que se refiere al enunciado del motivo, como en cuanto en lo que atañe a la exposición relativa a su pertinencia y fundamentación.

A pesar de lo anterior se procede a examinar el motivo en aras a agotar la tutela judicial; y, después de su lectura detenida, cabe deducir que se plantean tres cuestiones, todas ellas relativas a la causa de culpabilidad del concurso consistente en "alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores" (art. 164.2.4º LC ) que son: a) Falta de concurrencia del requisito expresado en el art. 164.1 LC de haberse generado o agravado el estado de insolvencia; b) Inexistencia del alzamiento de bienes; y, c) Los hechos valorados como alzamiento por la sentencia recurrida son anteriores a la Ley Concursal.

La primera alegación carece de consistencia. Se pretende, que, el hecho histórico que la sentencia recurrida toma como soporte fáctico del alzamiento de bienes, a saber, los préstamos recibidos de la sociedad por los Srs. Leoncio y Evaristo , es muy anterior a la crisis económica que determinó la insolvencia de la sociedad. Por ello, entiende la parte recurrente que la causa podría constituir presunción "iuris et de iure" de dolo o culpa grave, pero no ha generado o agravado el estado de insolvencia. Sin embargo, la parte recurrente se equivoca porque los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de "presunción" de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

La segunda cuestión se refiere a la afirmación de la recurrente de inexistencia de la conducta de alzamiento, y que así se entendió por el Ministerio Fiscal. Señala dicha parte que los préstamos recibidos por los Srs. Leoncio y Evaristo , -destacando respecto de éste que incluso redujo con posterioridad la cantidad debida-, fueron anteriores a la crisis del sector que arrastró a la concursada, sin que ni siquiera en tal época existieran acreedores frente a los que alzar los bienes. Las alegaciones del motivo no desvirtúan las amplias consideraciones del fundamento quinto de la sentencia recurrida en relación a la conclusión de que uno de los administradores, con la aquiescencia del otro administrador, siguió sacando dinero de la sociedad en el año 2003, y en esa misma anualidad ya se dejó de cumplir con las obligaciones de pago de la Seguridad Social, lo que es revelador del estado de crisis económica en que ya se encontraba la sociedad. Es más, el recurso ni siquiera contempla el argumento del fundamento de derecho tercero penúltimo párrafo de la sentencia que hace hincapié en el "mantenimiento de la situación". Dice al efecto el juzgador "a quo" «y finalmente, porque si el supuesto de hecho que nos ocupa es la distracción de dinero por parte de los administradores bajo la apariencia de préstamos, la falta de devolución de tales cantidades implica el mantenimiento de la misma situación después de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, que no ha desaparecido, y no puede reducirse al momento temporal de la apropiación, sino que se mantiene en el tiempo en tanto no sea reparada mediante la devolución»; y esta apreciación no ha sido rebatida ni fáctica ni jurídicamente.

La tercera cuestión que plantea el motivo hace referencia a la retroactividad. Sostiene la parte recurrente que los hechos determinantes del alzamiento (dialécticamente) son anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y que no pueden ser fiscalizadas situaciones anteriores a dicha vigencia. Sin embargo, el contenido del motivo se reduce prácticamente a una afirmación apodíctica en sentido distinto al mantenido por la sentencia recurrida, que podría aceptarse como forma de impugnación (otra cosa es la asunción de su contenido) si la resolución de la Audiencia no contuviera argumentación al respecto. Y sucede, por contra, que el juzgador "a quo" expone (en el fto. de derecho tercero) una pluralidad de razones para justificar que "en la aplicación de la nueva LC pueden y deben tenerse en cuenta hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor". Efectúa al respecto diversas apreciaciones relacionadas con: las disposiciones final 35ª y transitoria 1ª de la LC; necesidad de evitar una interpretación que conduzca al absurdo; admisibilidad de una retroactividad tácita de grado mínimo o medio; imposibilidad de admitir un vacío normativo; que resultaría contraria a la seguridad jurídica una aplicación mixta de las regulaciones derogada y la actual; que si bien la LC establece una régimen novedoso en la materia no lo es tanto en cuanto a la clasificación de la calificación [sic] y a los hechos que le sirven de base porque... el concurso culpable puede asimilarse a la quiebra fraudulenta del viejo Código de comercio, reputándose fraudulenta la de los comerciantes que se alzasen con todo o parte de sus bienes (art. 890 C. de Cº de 1885 ), por lo que el supuesto normativo es el mismo; y, finalmente, se recoge el argumento del "mantenimiento de la situación sin devolución de lo distraído" a que se ha hecho referencia a propósito de la segunda cuestión del motivo. Pues bien, ninguno de los argumentos y reflexiones de la sentencia recurrida han sido combatidas en el motivo, por lo que éste debe desestimarse sin más razonamiento pues el recurso de casación supone una respuesta a las alegaciones concretas de la parte, la cual debe fundamentar adecuadamente su pertinencia, y no un examen "ex officio" de las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, además de que no cabría aplicar la regla "iura novit curia" para casar, pues salvo los caos en que es una exigencia para el Tribunal la apreciación de oficio, en los demás no puede suplir, para cambiar la resolución recurrida, lo que constituye labor de la parte.

TERCERO

En el enunciado del segundo motivo se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 164.1º [sic] y 165.1º en relación con el art. 172 apartados 2 y 3 y del 5 de la LEC por inaplicación y los arts. 9.3 CE y 2.3 y Disposición Transitoria 3ª del CC.

El motivo incide en defectos formales similares al motivo anterior, aunque por la misma circunstancia allí expresada se procede a su examen.

De la lectura del cuerpo del motivo se deducen tres cuestiones diferentes: a) La inaplicabilidad (que no inaplicación que reza el enunciado) del art. 5º de la LC como norma complementaria del art. 165.1º LC ; b) Aplicación retroactiva de la LC a una situación anterior; y, c) No estar incursa la concursada en causa de disolución hasta el cierre del ejercicio del año.

Todas las cuestiones se refieren a la causa de presunción de existencia de dolo o culpa grave a los efectos de calificación del concurso como culpable cuando se aprecie "incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso" (art. 165.1º LC ).

La primera cuestión que plantea la recurrente se resume en la inaplicabilidad del plazo de dos meses del art. 5º LC cuando se trata de concurso voluntario, entendiendo que debe quedar limitada su aplicación a los concursos necesarios. La alegación se desestima porque se trata de un planteamiento novedoso por no haberse formulado oportuna y explícitamente en el momento procesal adecuado, según reconoce la propia parte recurrente, sin que pueda servir de excusa que viene exigido su examen por el principio de legalidad pues éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde, aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales (art. 24.1 CE ). Aparte de ello, como el tema es afrontado en la Sentencia de la Audiencia, debe señalarse "ad omnem eventum" que no es aceptable el argumento de la parte consistente en que "de la omisión del plazo en el texto del art. 165 LC cabe deducir su inaplicabilidad", y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art. 5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno. Y tampoco son aceptables las consideraciones del motivo relativas a supuestos resultados a los que, según la recurrente, nos llevaría la tesis contraria a la que mantiene, respecto de las que no es preciso una respuesta concreta, no solo por la novedad de la problemática planteada, pues no cabe olvidar que la resolución recurrida rechaza la postura de la recurrente con base en una interpretación literal y sistemática de los preceptos de que se trata, sino también por la absoluta inconsistencia e inanidad de las apreciaciones efectuadas.

La segunda cuestión que se plantea en el motivo incide en la aplicación del principio de irretroactividad (arts. 2.3 CC y 9.3 CE). Se alega que resulta un dato objetivo, y que como hecho probado se recoge en la Sentencia cuya casación se interesa, que los impagos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal el 1 de septiembre de 2004 , de tal forma que cuando la LC entra en vigor ya se adeudaban más de tres mensualidades de obligaciones tributaria y de la Seguridad Social. Se trata, por tanto, a juicio de la recurrente, de una situación nacida con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, y más concretamente a las presunciones que se recogen en el art. 5º de la misma, y consecuentemente no se genera dentro del nuevo marco legal y sí con anterioridad.

La Sentencia recurrida resuelve el tema remitiéndose al fto. jurídico tercero, el cual se ha recogido de forma sintética en el fundamento anterior de esta resolución, y añade que "el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso se produce también bajo la vigencia de la nueva ley cuando, estando en situación de insolvencia, ésta continúa una vez que entra en vigor la LC, y transcurre el plazo de dos meses sin que se haya procedido a solicitar la declaración de concurso". Este Tribunal considera totalmente correcta la apreciación expresada, porque de otro modo se establecería una situación de desigualdad entre las insolvencias que continúan (o agravadas) y las surgidas con posterioridad, y, además de crearse inseguridad jurídica, hay que tener en cuenta que lo relevante es que exista (y se conozca o se haya debido conocer) el estado de insolvencia, si bien, dado que el plazo no figuraba en el régimen jurídico anterior, y se trata de norma restrictiva de derechos, resulta razonable que el cómputo (conocida o debida conocer la insolvencia) se inicie con la entrada en vigor de la nueva Ley, lo que, en el caso, no se ha vulnerado.

Por último, la tercera cuestión se resume en que la constatación de la situación de insolvencia no se apreció por los administradores hasta que se formularon las cuentas del ejercicio del año 2005, cerrado el 31 de agosto de ese año, cuentas formuladas dentro de los tres meses siguientes a tal data al así autorizarlo el art. 22 de los Estatutos de la sociedad. El planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión al partir de una apreciación fáctica (conocimiento de la insolvencia) contraria a la que sostiene la sentencia recurrida sin haberla intentado desvirtuar mediante el mecanismo procesal adecuado, aparte de que como señala el art. 5º.1 de la LC no solo cuenta "desde que se conoció" sino también desde que "se debió conocer", y como razona la resolución recurrida (fto. sexto, "in fine") «La situación de insolvencia se remonta al año 2003, y un administrador diligente debe percatarse de la situación de crisis económica en el momento en que se produce, y deja de ser coyuntural, sin necesidad de esperar a la elaboración de las cuentas anuales».

CUARTO

En el enunciado del tercer motivo se alega que el recurso presenta interés casacional por resolver la sentencia recurrida puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, además de aplicarse normas de la Ley Concursal que no lleva más de cinco años en vigor y no existir doctrina jurisprudencial relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (en el presente supuesto arts. 165.1º y ; 5; 2.4.4ª y 172.2 y 3 LC), y se denuncia la violación por indebida aplicación de dichos preceptos legales y por no aplicación de los arts. 9.3 CE, 5.1 LOPJ y Disposición Transitoria 3ª del C. Civil . Se indican como Sentencias contradictorias la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 13 de abril de 2007 y la SAP de la Sección 15ª de Barcelona de 19 de marzo de 2007 .

El motivo se dirige a combatir el pronunciamiento de la Sentencia que condena a los administradores de la sociedad a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, limitada en la sentencia de apelación a los nacidos a partir de la entrada en vigor de la LC. Se impugna en primer lugar la procedencia de la condena, y con carácter subsidiario la cuantía a la que han sido condenados los administradores. Se aduce que sobre el precepto del art. 172.3 de la LC, que contiene la previsión expresada, existen en las Audiencias Provinciales dos tesis interpretativas: la subjetiva, seguida por las Sentencias antes citadas, y la objetiva, mantenida por varias Audiencias, y que es la que recoge la sentencia recurrida, y que supone la automática imposición de la condena por el solo hecho de que el concurso sea declarado culpable. Se impugna en segundo lugar la aplicación retroactiva de la norma, pues debiéndose haber observado la irretroactividad no cabía aplicar el régimen de responsabilidad del art. 172.3 LEC sobre conductas realizadas por los administradores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, ni tan siquiera aplicando la retroactividad tácita a que se refiere la sentencia recurrida. Y, finalmente, se aduce, que, aunque se acogiese la tesis de la responsabilidad sanción ello no implicaría la no necesidad de no valorar la conducta de los administradores y desde luego de fundamentar el nexo causal entre esta conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia, fundamentación de la que carecen los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal y la propia sentencia que se recurre generando indefensión a la parte aquí recurrente.

La respuesta al motivo exige dos consideraciones previas:

En primer lugar debe señalarse que si bien la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales es uno de los supuestos de interés casacional del art. 477.2.3º y 3 LEC , y en la materia de concurso culpable la hay, y no solo con dos criterios, sino en diversos aspectos, sin embargo el planteamiento del presupuesto de recurribilidad en casación debe cumplir los requisitos de necesidad y planteamiento con la formalidad que exige la doctrina de esta Sala. Y, al respecto, si en la perspectiva de la necesidad se requiere que haya que resolver puntos o cuestiones sobre las que exista contradicción, en el aspecto formal es imprescindible aportar las Sentencias de contraste. Y aquí sucede que no se cumple lo primero porque no se concretan los particulares en que hay contradicción en lo que puedan afectar al pleito, ni lo segundo porque no consta la aportación de que se trata.

Y en segundo lugar procede señalar que, no obstante lo dicho, varias Sentencias de esta Sala ya se han pronunciado sobre algunos de los temas problemáticos en relación con la aplicación del art. 172.3 LC . Así las Sentencias de 23 de febrero de 2011 , núm. 56, 12 de septiembre de 2011, núm. 615 , y 6 de octubre de 2011 , núm. 644, señalan que «la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 [desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC 22/2003 , el art. 172 bis] deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa». Y la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , 644, dictada para un supuesto de concurso culpable del art. 164.2 LC , desestima la pretensión del motivo (que sostenía que el precepto del art. 172.3 LC describe una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su aumento, de cuyos presupuestos había prescindido el Tribunal de apelación al condenar a los recurrentes administradores de la sociedad concursada al pago de las deudas sociales) con la siguiente doctrina (fto. cuarto) «La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada -artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél».

Entrando ya en el examen de las cuestiones concretas del asunto, las alegaciones relativas al efecto del supuesto del art. 164.2 LC carecen de soporte, sin que sea aceptable que la responsabilidad declarada tiene carácter retroactivo, porque no cabe olvidar que la sentencia recurrida fundamentó la apreciación en el "mantenimiento de la situación", lo que, mal o bien, no fue desvirtuado, a lo que debe añadirse a mayor abundamiento que, según la reciente Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2011 , núm. 615, «lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de la posible condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del art. 172 LC , no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso».

Pero es que, aún en el caso de que no procediera declarar la responsabilidad personal de los administradores sociales por concurrencia de la causa del art. 164.2 LC , en cualquier caso sería de aplicación tal responsabilidad como consecuencia de la conducta del art. 165.1º LC , en cuanto que su comportamiento incidió en la agravación de la insolvencia, sin que quepa invocar una retroactividad prohibida porque dicha responsabilidad solo se declara respecto de las deudas posteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal el 1 de septiembre de 2004 .

Alega la parte recurrente que no se fundamentó por la Sentencia recurrida el nexo causal entre la conducta de los administradores y la generación o agravación del estado de insolvencia. Resulta importante señalar que la parte recurrente no cuestionó tal aspecto a propósito de la aplicación del art. 165.1º LC para la calificación del concurso como culpable, y cuya concurrencia es inexcusable en todos los supuestos del art. 165 LC , pues este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. Decíamos que la parte recurrente no cuestionó en apelación el nexo causal que ahora discute. Dice al respecto la resolución de la Audiencia que «no se plantea en esta alzada la concurrencia de los presupuestos de imputación de la conducta a los administradores de la concursada y el nexo causal en relación con la agravación del estado de insolvencia», y esta apreciación no fue combatida ni en la perspectiva fáctica, ni por ningún mecanismo procesal adecuado para su eliminación (arts. 215.2 y 218.1 LEC ). La conducta omisiva resulta trascendente tanto en la perspectiva del art. 165.1º en relación con el 164.1 LC, como en la del 172.3 LC, sin que quepa suscitarla ahora en casación, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la apelación. A todo ello debe añadirse que la sentencia recurrida razona a mayor abundamiento que «en todo caso [el tema] es tratado adecuadamente en la sentencia de instancia cuando al final del fundamento jurídico tercero señala que desde septiembre de 2004 los administradores conocían la situación de insolvencia y, pese a ello, no presentan la solicitud de concurso, añadiendo de esta forma un aumento de la situación deudora durante algo más de un año, hasta que instan el concurso voluntario en diciembre de 2005», y tal apreciación no ha sido desvirtuada en el aspecto fáctico y resulta totalmente acertada desde el punto de vista jurídico.

La última cuestión planteada en el motivo se refiere a la alegación de que nada impedía moderar y modular la condena de los administradores en la cuantía máxima de 17.830,38 euros, pero el planteamiento, además de que carece de soporte fáctico adecuado y de sustento jurídico que lo justifique, no es propio de la casación, sino de la función de los Tribunales que conocen en instancia, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad o irracionalidad que no se denuncian, ni advierten.

Por todo ello, el motivo decae.

QUINTO

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 394.1 y 398.1 LEC ).

SEXTO

Esta Sentencia no se dictó dentro de plazo por pender en la Sala la unificación de criterio en la aplicación de los arts. 164, 165 y 172.3 LC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Evaristo y Dn. Leoncio contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 13 de marzo de 2008, en el Rollo núm. 134 de 2008 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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