STS 442/2019, 2 de Octubre de 2019

El Juzgado Mixto num. 2 de Collado Villalba incoó Procedimiento Abreviado num. 2055/2012, por delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30, rollo num 1300/2017 que con fecha 23 de enero de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "La acusada, Flora , firmó, en nombre de la sociedad "Patrimonial Guadarrama 56 S.L."; contrato de arras el 27 de julio de 2006 con la pareja formada por Jesús María y Isabel , habiendo entregado estos 6.000 euros en tal concepto.

El objeto de las arras era señalizar la compraventa de la vivienda D, inscrita al Torno NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , Finca NUM003 del Registro de la Propiedad n° 3 de San Lorenzo de El Escorial (actual Guadarrama) por el precio cierto de 246.414,96 euros.

La escritura de compraventa se firmó el 28 de septiembre de 2006, donde los compradores entregaron la totalidad del precio a la vendedora y constituyeron una hipoteca sobre la finca para garantizar el préstamo bancario otorgado para la compra. Dicha vivienda. a partir de ese momento, se convirtió en el domicilio habitual y único de la pareja y de su descendencia.

Una vez instalados en el inmueble no pudieron contratar los servicios de agua y luz debido a que la vivienda carecía de cédula de habitabilidad que otorga el Ayuntamiento pues la licencia de primera ocupación había sido concedida el 29 de abril de 2005 para una única vivienda unifamiliar aislada y se habían construido seis, ya que la ordenación urbanística del Ayuntamiento de Guadarrama permite en la URBANIZACION000 " la edificación de una sola vivienda aislada en una parcela de 1.000 metros cuadrados.

El 27 de enero de 2006, la acusada otorgó escritura de segregación y división horizontal de seis viviendas que habían sido construidas en la citada parcela, sin la oportuna licencia de obras y sin licencia de primera ocupación.

La finca matriz era propiedad de "Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S.L.", cuyo administrador era el esposo de la acusada, Daniel , quien en 1997 inició la construcción de seis viviendas adosadas en dicha parcela lo que provocó la incoación de un expediente administrativo por parte del Ayuntamiento de Guadarrama.

El 8 de marzo de 2002 se constituyó "Patrimonial Guadarrama 56 S.L." por parte de dos hijas de la acusada, María Dolores y Beatriz , y una prima de ésta, Agueda , nombrando administradora solidaria a Flora . El 17 de junio de 2002 se hizo una ampliación de capital de la citada sociedad donde las socias aportaron la finca matriz antes referida que habían adquirido de Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S. L.".

La acusada, conocedora de las vicisitudes administrativas por las que había pasado la finca y de la imposibilidad de construir más de una vivienda unifamiliar aislada en el terreno, vendió a los perjudicados, Jesús María y Isabel , la vivienda D, inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , Finca NUM003 del Registro de la Propiedad n° 3 de San Lorenzo de El Escorial (actual Guadarrama), bajo la apariencia de legalidad que le otorgaba la escritura de segregación y división horizontal y su inscripción registral y ocultándoles que no obtuvo licencia de obras para su construcción ni poseía licencia de primera ocupación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Claudia como autora, responsable y directa, de un delito de estafa agravada al recaer sobre una vivienda y tratarse de cuantía superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP , debiendo abonar las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Jesús María y Isabel otorgada el 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo, con número de protocolo 1.426, con restitución a cada parte de los bienes y derechos al estado anterior a la firma de la escritura, declarando la responsabilidad civil directa dé "Patrimonial Guadarrama 56 S.L.".

Abónese a la acusada el tiempo que haya pasado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de diez días".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Dña. Claudia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 , y 120.3 de la CE . en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , referido a la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM . en relación con el artículo 5.4, de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE .

3. - Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la LECRIM .

4. - Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la LECRIM .

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM . se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los articulos 248 y 250.2 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2019.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 24 y 120.3 de la CE . en relación con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , para denunciar infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías determinante de indefensión.

Basa su queja el recurso en que la sentencia dictada por esta misma Sala, STS 198/2017 de 27 de marzo , recaída sobre unos hechos prácticamente iguales a los que ahora nos ocupan, impuso la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, mientras que, con idénticas circunstancias, la sentencia que revisamos le ha impuesto la pena de cuatro años de prisión y doce meses de multa.

1. Tiene razón el recurrente en la disparidad entre las penas impuestas en dos supuestos que presentan similitudes. Recordemos que los hechos probados que sustentan la sentencia que ahora revisamos se contraen a la venta por parte de la acusada, Sra. Flora , de una de las seis viviendas que habían sido construidas en una parcela del término municipal de Guadarrama, en la sierra madrileña, cuya calificación urbanística solo permitía la edificación de una vivienda unifamiliar. Extremo que la acusada ocultó a los compradores, que adquirieron la casa para su uso como domicilio familiar habitual. Finalidad frustrada en cuanto que, debido a la ilegalidad administrativa, no consiguieron dar de alta los suministros, por lo que la vivienda resultó inhabitable.

   La base fáctica de la sentencia que invoca el recurso recrea la venta por parte de la misma acusada, de otras de esas seis viviendas en las que resultó segregada la finca matriz, en este caso a otros compradores. De ahí que hablemos de innegable similitud, aunque no de la identidad que requiere la excepción de cosa juzgada, única prejudicialidad con efecto en el proceso penal.

   De manera reiterada hemos señalado que los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, que a la vez determinan los límites de su aplicación son: la identidad del hecho y de la persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso (por todas, la SSTS 711/2018 de 16 de enero de 2919 y la que ella condensa).

   Como hemos visto, en el caso que nos ocupa coincide la acusada, pero los hechos no son los mismos.

2. Tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso. De manera reiterada ha señalado este Tribunal, en la misma línea que el Tribunal Constitucional (entre otras SSTS 49/2018 de 30 de enero , 636/2006 de 8 de junio , 483/2007 de 4. de junio , 239/2010 de 24 de marzo , 323/2017 de 4 de mayo , 49/2018 de 30 de enero o 228/2018 de 17 de mayo , y SSTC 23/81 / 19/82 /200/90, 106/94 entre otras) que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico- penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del artículo 14 CE . El principio de igualdad protege frente a divergencias injustificadas de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. No excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. No implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

   Sin embargo, los supuestos que confrontamos recibieron distintos enfoques jurídicos. Y así, la diferencia penológica tiene su base en que en un caso, el que ahora nos ocupa, dentro de los perfiles marcados por los respectivos escritos de acusación, el Tribunal apreció una dualidad de supuestos agravados del artículo 250.1 (el 1º y el 5º) lo que recondujo por efecto legal a la aplicación artículo 250.2 y, de esta manera, a la elevación de la pena. En el otro, solo se apreció uno de los supuestos del 250.1 CP , el 1º, lo que justifica la diferencia y esfuma cualquier atisbo de arbitrariedad.

3. Sin embargo, el tema traído a colación, aunque desde una perspectiva no planteada por el recurrente, podría tener trascendencia a partir de la similitud ya aludida entre los hechos. El diseño del engaño fue el mismo, como así el instrumento del que se valió la acusada para conformar la apariencia de legalidad, la escritura de segregación y división horizontal de seis viviendas que habían sido construidas contra la prohibición urbanística en la citada parcela, sin las licencias de obras y de primera ocupación, extremos que ocultó a los adquirentes. Todo de manera prácticamente simultánea, pues la fecha de entrega de arras distó unos pocos días, pero en ambos casos se otorgó escritura de compraventa el 28 de septiembre de 2006. Aflora la idea de que nos enfrentamos a dos episodios de un plan previamente concebido de manera unitaria, que probablemente, aunque en este momento lo desconocemos, no pretendió agotarse en las dos operaciones analizadas. En ese escenario, los perfiles de la continuidad delictiva del artículo 74 CP fluyen con naturalidad, y sus consecuencias penológicas podrían haber sido aplicadas en el caso de que ambos hechos se hubieran enjuiciado conjuntamente.

   En respuesta a supuestos similares, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto el foco en el principio de proporcionalidad de la pena. La cuestión radica determinar las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva. Surge la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y así evitar el exceso en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos.

   Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS 500/2004 de 20 de abril ; 625/2015 de 22 de diciembre ); o, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( SSTS 1074/2004 de 18 de octubre ; 1395/2005 de 23 de noviembre ; o 849/2013 de 12 de noviembre ).

   En todo caso, es el principio de proporcionalidad punitiva que justifica la revisión de la sanción, el que ha de servir de referencia para evaluar qué mecanismo corrector es el más adecuado para ajustar la pena a la antijuricidad y culpabilidad apreciable conforme a las circunstancias del caso. Siempre con el techo que supone el marco previsto por el legislador penal. Lo que proyectado al presente caso nos hace decantarnos por la segunda de las líneas jurisprudenciales, única respetuosa con los presupuestos de aplicación de la modalidad agravada del artículo 250.2 CP , de la que hay que partir para aplicar las consecuencias penológicas del artículo 74 CP .

   Y así, a partir de la pena de cuatro a ocho años de prisión, y multa de doce a veinticuatro meses que contempla el artículo 250.2 CP , la aplicación del artículo 74 CP nos coloca en un punto de arranque de seis años de prisión y muta de 18 meses. Sumadas las penas impuestas en los dos procedimientos que nos conciernen (dos años de prisión y multa de siete meses en la primera sentencia y cuatro años de prisión y doce meses de multa en la que ahora se revisa), solo rebasa el mínimo legal en un mes de multa, por lo que estamos en condiciones de afirmar que le principio de proporcionalidad no se ve afectado.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE .

Sostiene que no se ha practicado en el juicio prueba idónea para justificar la condena de la acusada. Sin embargo, declina efectuar cualquier comentario en relación a la que la sentencia valoró a tal fin.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En el presente caso, tal como explica la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia contó para condenar a la acusada con prueba documental y testifical de cargo. Constan unidos a las actuaciones el contrato de arras y la escritura de compraventa. En el juicio han declarado los compradores que manifestaron que aunque la promoción y venta la realizó la acusada y su marido, la firma de las escrituras de segregación y división horizontal fue de la acusada, lo mismo que la escritura de venta. También declararon que para comprar lo que iba a ser su vivienda pidieron una hipoteca, que todavía están pagando pese a que no pueden disfrutar de la casa, por lo que después de unos años y cuando tuvieron hijos han tenido que alquilar una casa para vivir pues la que compraron, sin instalaciones era inhabitable. Declaración que se vio refrendada por la documentación obrante en autos en relación a la escritura pública de compraventa, el pago de la totalidad del precio por lo compradores y las vicisitudes administrativas que impiden que la casa vendida pueda ser ocupada.

   En cuanto a la agravación de estar destinada la casa a vivienda habitual de los perjudicados, la versión exculpatoria de la de la acusada en el sentido de que la compraron para especular, carece de consistencia y soporte probatorio y ha quedado desvirtuada por la declaración de los perjudicados, y avalada de cierta manera por la declaración de la acusada cuando reconoció que había vivido en la citada parcela al lado de los perjudicados durante unos ocho años.

   Procede ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. El engaño que provocó el desplazamiento patrimonial, derivó de la ocultación de la verdadera información a los compradores de los problemas existentes para la legalización de la construcción y de la maniobra que realizó la acusada al inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de segregación y división horizontal, sin hacer constar que nunca existió licencia de obras ni de primera ocupación.

   En definitiva, la construcción fáctica y el juicio de culpabilidad que sustentan la sentencia recurrida se han basado en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatoria, bastante y lógicamente valorada, por lo que la alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

   El motivo se desestima.

Por el cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM , el tercer motivo de recurso denuncia error en la apreciación de la prueba.

Sostiene que cuando en el año 2006 la acusada realizó la división horizontal, esta fue legal porque no requería ninguna licencia municipal. La división horizontal dio lugar a la inscripción de varias fincas independientes y ella no sabía nada de lo anterior, sin tomar conocimiento de la ilegalidad administrativa hasta el año 2011, cuando el Ayuntamiento de Guadarrama incoó el expediente de infracción urbanística.

1. El desarrollo que efectúa el recurso desborda los estrechos contornos del cauce procedimental indicado. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

2. El recurrente no cita documento alguno para apoyar el supuesto error cometido por el Tribunal sentenciador. Se limita a lo largo de la exposición a realizar una nueva valoración de la prueba a la medida de sus intereses defensivos, pero en modo alguno en la forma que impone el cauce casacional elegido.

   Los documentos que obran en las actuaciones no pueden interpretarse prescindiendo de las declaraciones que prestaron en el juicio la acusada y los perjudicados.

   Sus planteamientos entroncan mejor con la discrepancia que planteó en el motivo anterior, al negar virtualidad a la prueba de cargo que el Tribunal sentenciador tomó en consideración. Sin embargo, como dijimos, la inferencia de aquel es la única que se sostiene a partir de un análisis lógico de la prueba practicada. Cierto es que la intervención documentada de la acusada la fijó el relato de hechos probados en enero año 2006, cuando otorgó la escritura de segregación y división horizontal de la finca. Sin embargo, la prueba evidencia que en todo momento tuvo conocimiento de la imposibilidad de construir seis viviendas, donde solo estaba permitida una unifamiliar.

   La sociedad "Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S. L.", propietaria de la finca matriz, y de la que era administrador el marido de la acusada, ya intentó construir en 1997 seis viviendas en la parcela, pero se enfrentó a la incoación de un expediente porque la normativa administrativa, dada las dimensiones del terreno, solo permitía una vivienda unifamiliar.

   La acusada actuó como administradora de "Patrimonial Guadarrama 56 S.L.", empresa de su entorno familiar en cuanto que el accionariado lo componían dos hijas suyas y una prima, y que era propietaria de la parcela afectada desde 2002.

   La acusada era y es letrada, por lo que no es ajena a los entresijos de legalidad; en abril de 2005, solo unos meses antes de que otorgara la escritura de segregación y división horizontal,el Ayuntamiento concedió la licencia de primera ocupación pero exclusivamente para una vivienda unifamiliar; en las negociaciones que desembocaron en la compra de la vivienda por los ahora perjudicados, ella estuvo acompañada de su esposo, que desde antiguo se había enfrentado a las trabas urbanísticas. Partiendo de tales premisas, las conclusiones que respecto a su intervención alcanzó el Tribunal sentenciador, son las únicas que superan un análisis crítico. Aquel que conduce a entender que fue ella la que, con pleno conocimiento de la situación, dio una apariencia de legalidad a las viviendas al elevar a escritura pública la constitución de una propiedad horizontal con las viviendas problemáticas (así las calificó la STS 198/2017 de 21 de marzo ). Logró inscribir en el Registro de la Propiedad ese derecho. Con ello no regularizó la construcción, aunque sí consiguió la apariencia de buen derecho que indujo a error a los compradores, por lo que el juicio de autoría surge con toda nitidez.

   El motivo se desestima.

Invocando de nuevo el artículo 849.2 LECRIM , aun sin acomodarse a la sistemática que tal cauce casacional exige, el cuarto motivo de recurso reclama la prescripción del delito por el que la recurrente viene condenada.

El motivo no puede prosperar. Con independencia de que su planteamiento se aparta de las pautas hermenéuticas expuestas, el mismo arranca de un error inicial, relativo al plazo de prescripción.

Tal y como razonó la Sala sentenciadora, el artículo 131.1 CP establece el plazo de prescripción de diez años para los delitos que tuvieran señalada una pena superior a cinco años y que no excediera de diez, cual es el caso de la modalidad delictiva que tipifica el artículo 250 CP tanto en la actualidad como en la redacción vigente a la fecha de los hechos. En consecuencia, entendiendo consumado el delito cuando se perfeccionó la compraventa de la vivienda, el 28 de septiembre de 2006, a la fecha de interposición de la querella el 27 de septiembre de 2012, habrían transcurrido seis años, plazo muy inferior a los diez años fijados en el artículo 131.1 CP .

Se fundamenta el recurso para defender un plazo de prescripción de tres años, según la legislación vigente a la fecha de los hechos, en negar la concurrencia de los presupuestos de aplicación del supuesto agravado del artículo 250.1.1.

Hemos validado la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, y en particular, en cuanto entendió el Tribunal que los perjudicados adquirieron la vivienda para hacer de ella su domicilio habitual, y así llegaron a usarla mientras pudieron, lo que colma la tipicidad que el recurso discute.

Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero , 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa que recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo de recurso invoca el artículo 849.1 para denunciar la indebida aplicación de los artículos 249 y 250.2 CP . En su desarrollo insiste en cuestionar las conclusiones probatorias que la sentencia atacada alcanzó.

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Sola cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Tal como han expuesto resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio ; 900/2014 de 26 de diciembre ; o 42/2015 de 28 de enero ) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Presupuestos todos ellos, que en los términos que hemos ido desgranando, se concitan en el factum de la sentencia recurrida, que en atención al cauce de infracción de ley por el que se canaliza el recurso, nos vincula.

Fue la acusada quien, al otorgar la escritura de segregación y división horizontal, creó la apariencia de legalidad tantas veces aludida, que indujo a error a los compradores, a los que sin embargo no contó las trabas urbanísticas que iban a impedir la legalización de la vivienda que adquirían, y con ella, que la misma quedara dotada con los suministros que la haría habitable. Engaño bastante y relevante, que fue determinante del acto de disposición de aquellos, con el consiguiente desembolso patrimonial.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 1436/1995 de 18 de mayo "el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales". Y se ha apreciado la existencia de engaño típico en reiteradas ocasiones. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012 de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006 de 17 de abril ó 121/2013 de 25 de enero ); o no haber comunicado ni al banco ni a la Seguridad Social el fallecimiento del titular de una pensión, para seguir cobrando la misma ( STS 915/2004 de 15 de julio o 42/2015 de 28 de enero ).

En definitiva no tiene razón el recurrente en su denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 250.2º del Código Penal , porque el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de estafa, agravado por la naturaleza del bien afectado, una vivienda, como por razón de la cuantía defraudada, más de 36.000 euros en la fecha de comisión del delito o de 50.000, en la fecha de enjuiciamiento, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, pues concurrieron todos los elementos propios de aquel delito.

El motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM corresponde a la recurrente soportar las costas de esta instancia.