STS 79/2004, 27 de Febrero de 2004

PonenteD. Enrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2004:1323
Número de Recurso2291/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución79/2004
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Eusebio y Pedro Francisco , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que les condenó por delito de falsedad en documento en concurso medial con otro de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por la Procuradora Sra. Yustos Capilla.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza instruyó sumario con el número 10/02 contra los procesados Eusebio , Pedro Francisco , Carlos Alberto , Mariano , Evaristo , Adolfo y Carlos Miguel y, una vez concluso, los remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 10 de junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Los acusados Eusebio , Pedro Francisco , Evaristo , Adolfo , Carlos Miguel , Carlos Alberto y Mariano , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

    Los acusados Eusebio y Evaristo de previo acuerdo junto con otra persona no enjuiciada se trasladaron de Madrid a Zaragoza en el mes de Febrero de 1.997, hospedándose en esta ciudad en el Hostal Paraíso, sito en el Paseo de Pamplona nº 23 y en el Hotel Sauce, en la C/ Espoz y Mina nº 33. El hospedaje se reservó telefónicamente en el primero de los establecimientos y el no enjuiciado ya en esta ciudad, exhibió el DNI de Pedro Francisco , a cuyo nombre se hizo la facturación, manifestando durante el tiempo de alojamiento que se presencia en Zaragoza se debía a realizar trabajos de instalación en el centro Grancasa.

    El no enjuiciado arrendó un local en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, propiedad de Claudio con fecha 11 de Febrero de 1997, en cuyo contrato, se hizo figurar, como arrendataria a la entidad mercantil SRL, SL firmando en nombre y representación de esta y fuera de la presencia del DIRECCION001 un tal Braulio conocido del acusado Collado, no correspondiendo ni la denominación social y demás datos de la misma, que se hicieron constar en el contrato, con la realidad.

    El día 20 o 21 de ese mismo mes de febrero, Eusebio , acompañado por Evaristo , se presentaron en la Agencia nº 68 de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, sita en esta ciudad en la C/ Gertrudis Gómez de Avellaneda nº 83, manifestando el primero de ellos ser encargado de la empresa Distribuciones Collado y llamarse Fernando y tener el DNI nº NUM001 letra que no coincide con el número, no mostrando nunca su DNI y pesar de ser requerido por el empleado de la CAI, solicitando la apertura de una cuenta corriente a nombre de Pedro Francisco , el cual según el acusado no se encontraba en Zaragoza. Al ser necesaria la presencia del futuro titular de la cuenta que se trataba de abrir, por los empleados de la CAÏ se facilitó al acusado los impresos necesarios para formalizar la apertura, y transcurridos dos o tres días el empleado de la CAI se presentó en el local de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 entrevistándose con el supuesto Fernando y este le mostró el DNI extendido a nombre del acusado Pedro Francisco , cuya copia se unió a los impresos, cumplimentados y firmados por este último manifestando el acusado Eusebio , que el firmante pasaría al día siguiente por la Agencia, situación que se fue alargando, abriéndose no obstante la cuenta con el nº NUM002 , en la que se fueron realizando ingresos y cargos.

    A primeros del mes de abril de ese año 1.997 Eusebio se presentó en la Agencia del Banco Español de Crédito, sita en la Avda. María Zambrano nº 38 en esta ciudad y manifestando llamarse Fernando dijo ser DIRECCION002 e la empresa "Distribuciones Collado" y solicitó la apertura de una cuenta a nombre de Pedro Francisco , exhibiéndose una fotocopia del DNI de este último. La cuenta se abrió con el nº NUM003 , y la cartulina de firma firmado por Pedro Francisco , quedando pendiente la obligación de comparecer el titular en la entidad bancaria en un breve plazo, que se fue dilatando, lo que no fue obstáculo para que la cuenta funcionara plenamente al igual que la anterior abierta en la Caja de Ahorros de La Inmaculada.

    Una vez ello, teniendo un local y dos cuentas abiertas en entidades bancarias a nombre de la ficticia empresa "Distribuciones Collado" el hoy no enjuiciado principalmente y secundado por Eusebio iniciaron relaciones comerciales con diversas empresas y establecimientos, dedicados al suministro, almacenamiento y producción de productos alimenticios e igualmente con alguna empresa de material informático y mobiliario y efectos de oficina, necesarios para dotar al local de la C/ DIRECCION000 de una aparente realidad.

    En dichos locales se instaló un servicios de carnicería a cuyo frente permaneció el acusado Evaristo , desempeñando el no enjuiciado las funciones de jefe de compras y representante de la empresa y de encargado de la informática y contabilidad Eusebio , manteniéndose sin ser visto, el acusado Pedro Francisco , el cual había contado en Madrid para ejercer de carnicero en Zaragoza a Evaristo .

    La actividad transcurrió durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y parte del mes de junio de 1997, encargando al principio, pedidos de género, por un importe moderado, que era pagado al contado, para de esa manera conseguir la confianza del proveedor y después consolidarla, efectuando los pagos mediante, fracturas domiciliadas, cheques y pagarés, que se cargaban en las cuentas del Banco Español de Crédito y en la Caja de Ahorros de La Inmaculada.

    Lograda una relación comercial estable con las diversas empresas suministradoras, los pedidos de mercancías se hacían posteriormente por importes mayores, y al mismo tiempo, la fecha de vencimiento de los pagarés, letras y demás documentos mercantiles, que se giraban para su pago, se dilataba, a pesar de que en el local de los acusados se iba recibiendo la mercancía.

    Según iba pasando el tiempo, al llegar los vencimientos de los efectos mercantiles girados resultaban impagados, por carecer de fondos las cuentas corrientes contra las que habían sido cargados procurando entonces los acusados dar alguna explicación para dilatar los pagos y seguir recibiendo género, hasta que finalmente se despertaron las sospechas de los acreedores, descubriéndose entonces que los acusados habían cerrado los locales de la c/ DIRECCION000 y tras pagar el alquiler se habían marchado sin dejar rastro a mediados del mes de junio de 1997.

    Las investigaciones policiales descubrieron que se habían guardado parte de las mercancías en la URBANIZACIÓN000 " de Alcalá de Henares c/ DIRECCION003 , chalet nº NUM004 y en el local de un supermercado, denominado "Descuento Diario", sito en el sector embarcadero nº 6 y 7 de la localidad de Tres Cantos, domicilio y DIRECCION001 del no enjuiciado. Otra parte había sido vendida; otra se ocupó en la localidad de Daganzo de Arriba, en una nave industrial sita en el Camino del Camping, DIRECCION001 del acusado Adolfo . Igualmente en la localidad de Loeches en el almacén de un restaurante con el nombre comercial "JM" DIRECCION001 del también acusado Carlos Miguel sito en el Polígono Industrial "El Caballo", nave 2. Otra parte de mercancía se encontró en Fuenlabrada, en un local sito en el nº NUM005 de la c/ DIRECCION004 , propiedad del acusado Carlos Alberto y en esa misma localidad en otro local sito en la c/ DIRECCION005 nº NUM006 del acusado Mariano , así como en otros locales propiedad de estos dos últimos acusados, en los puestos nº NUM007 y NUM008 del "Centro Comercial Coral" sito en el nº NUM009 de la AVENIDA000 de Carabanchel y en una tienda de ese barrio en la c/ DIRECCION006 nº NUM009 mercancía que había sido depositada por el no enjuiciado, para que se la guardara hasta tanto abriera un establecimiento en Tres Cantos.

    Estos cuatro últimos acusados, en distintas ocasiones habían comprado género al no enjuiciado, quien se hacía pasar por DIRECCION002 de la empresa "Distribuciones Collado", inscrita en el Registro Mercantil de Cáceres, la que carecía de toda relación con los acusados y con la empresa ficticia creada por ellos; pagando las mercancías unas veces en metálico, otras por transferencia y otras por permuta; dejando a Molla más cantidad de café de la solicitada diciéndole que ya se lo pagaría.

    Como consecuencia de estos hechos resultaron afectadas las empresas, que a continuación se relacionan, en las cantidades impagadas, impuestos incluidos, que se hacen constar: Matadero Avícola Albacete y Vicen, S.A.T. 10.666.676 pesetas sin que se recupere género alguno; Agustín Albacete S.A. 699.478 pesetas; Artesanos del Moncayo S.L. 454.742 pesetas cantidad que no se recuperó; Benjamín Martín Martín, S.L. 553.702 pesetas, recuperando 454.605 pesetas, perjuicio total 99.098; Bebinter S.A. 267.914 pesetas, se recuperaron 203.863 pesetas, siendo por lo tanto el perjuicio de 2.046.370 pesetas; Bodegas Bardón, S.A. y Viñedos del Campo S.A. 6.864.300 pesetas, se recuperaron mercancías valoradas en 2.233.469 pesetas, habiéndose perdido posteriormente géneros valorados en 367.200 pesetas, siendo el perjuicio 4.998.031 pesetas; Bodegas Ortega S.A. 1.785.600 pesetas, recuperado 1.446.310 pesetas, siendo el perjuicio 329.290 pesetas; Cafés Tiuna S.L. 1.461.567 pesetas, recuperado 1.113.400 pesetas, perjuicio 348.167 pesetas; Canon España S.A. 1.145.298 pesetas, recuperado 975.071 pesetas, perjuicio 17.117 pesetas equipos recuperados; Cárnicas Andari S.L. 460.100 pesetas, no se recuperó género alguno; Comercial Monreal S.A. 2.672.322 pesetas, recuperado 57.056 perjuicio, 2.615.256 pesetas; Conservera Laredana S.A. 252.720 pesetas no se recuperó nada; Cooperativa del Campo Santa Agueda 769.972 pesetas, no se recuperó mercancía; Corey S.A. 420.450 pesetas, no recuperadas; Distribuciones Carlos Lahoz, 2.950.422 pesetas, recuperado 128.096 pesetas perjuicio 2.822.326 pesetas; Distribuciones Exclusivas Orna 205.806 pesetas, recuperado 44.194 pesetas, perjuicio 161.612 pesetas; Embutidos y Jamones Noel S.A. 61.016 pesetas no recuperados; Distribuciones Gregorio Amigot S.L. 463.556 pesetas no recuperados; José Friguls Clariana S.A. 971.249 pesetas no recuperados; Hermanos Romero e Hijos "Arboleda", S.A. 6932.189 pesetas, recuperado 581.351 pesetas, perjuicio 6.350.838 pesetas; Impagados y Multa S.L. 3.602.127 pesetas, recuperado 624.720 pesetas, perjuicio 2.977.407 pesetas; Industrias Cárnicas Valle S.A. 1.178.418 pesetas, recuperado 84.420 pesetas, perjuicio 1.093.298 pesetas; Jamones Aragón S.L. 736.370 pesetas no se recuperaron; DIRECCION007 C.B. 76.526 pesetas, recuperó la totalidad; Millán S.A. 2.030.755 pesetas no se recuperó la mercancía; Alonso 330.786 pesetas, sin recuperar; Procar S.A. 1.636.168 pesetas no se recuperaron; Resa S.C. 3.158.726 pesetas, recuperado 1.706.732 pesetas, perjuicio 1.550.994 pesetas; Servicio Integral de Oficinas S.L. 1.412.594 pesetas, recuperado 974.970 pesetas con perjuicio 437.624 pesetas; Tello Zaragoza S.L. 874.718 pesetas, no se recuperaron; Torres y Trullen, S.L. Los Romeros de Jabugo, S.L. 7.178.280 pesetas, recuperado 1.379.061 pesetas, perjuicio 4.799.219 pesetas; Torrelsa 209.645 pesetas, recuperado 190.332 pesetas, perjuicio 19.313 pesetas; Tostadero Gutiérrez, S.L. 1.911.229 pesetas, recuperado 1.671.335 pesetas, recuperado 718.425 pesetas, perjuicio 61.195 pesetas; Vensy España S.A. 1.170.565 pesetas no se recuperó; Yalebro S.L., 487.200 pesetas correspondiente a una carretilla elevadora que se recuperó; La Zaragozana S.A. 113.100 pesetas, sin recuperación de la mercancía suministrada".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Condenamos a Eusebio y a Pedro Francisco como autores responsables de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con uno de estafa que queda definida sin la concurrencia de circunstancias a la pena de seis años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros a cada uno de ellos, a las accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la proporción correspondiente de costas pocesales, así como a que abonen las siguientes cantidades, salvo error u omisión, a los perjudicados que a continuación se dirán como indemnización de perjuicios: "MATADERO AVÍCOLA ALBACETE Y VICEN S.A.T." 10.666.476 pesetas (64.106,81 euros); "ARTESANOS DEL MONCAYO S.L." 454.742 pesetas (2.733,05 euros); "BENJAMÍN MARTÍN MARTÍN S.L." 58.082 pesetas (349,08 euros); "BEBINTER S.A." 77.097 pesetas (403,26 euros); "BODEGAS ARAGONESAS S.A." 1.639.305 pesetas (9.985,42 euros); "BODEGAS BARDON S.A." Y "VIÑEDOS DEL CAMPO REAL S.A." 4.998.031 pesetas (30.038,77 euros); "BODEGAS ORTEGA S.A." 93.000 pesetas (558,94 euros); "CAFES TIUNA S.L." 252.550 pesetas (1.517,86 euros); "CANON ESPAÑA S.A." 17.117 pesetas (102,88 euros); "CÁRNICAS ANDARI S.L." 460.100 pesetas (2.765,26 euros); "COMERCIAL MONREAL S.A." 2.417.317 pesetas (14.528,37 euros); "COSERVERA LAREDANA S.A." 252.720 pesetas (1.518,88 euros); "COOPERATIVA DEL CAMPO SANTA AGUEDA" 769.972 pesetas (4.627,62 euros); "COREY S.A." 429.450 pesetas (2.581,05 euros); "DISTRIBUCIONES CARLOS LAHOZ" 2.616.828 pesetas (15.727,45 euros); "DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS ORNA" 149.613 pesetas (899,19 euros); "EMBUTIDOS Y JAMONES NOEL S.A." 61.016 pesetas (366,71 euros); "DISTRIBUCIONES GREGORIO AMIGOT, S.L." 463.556 pesetas (2.786,03 euros); "JOSÉ FRIGULS CLARIANA, S.A." 971.349 pesetas (5.837,93 euros); "HERMANOS ROMERO E HIJOS ARBOLEDA S.A." 5.897.329 pesetas (35.443,66 euros); "IMPAGADOS Y MULTAS S.L." 2.611.902 pesetas (15.697,85 euros); "INDUSTRIAS CÁRNICAS VALLE S.A." 1.022.591 pesetas (6.145,90 euros); "JAMONES ARAGÓN S.L." 736.370 pesetas (4.425,67 euros); "MILLAN S.A." 2.030.755 pesetas (12.205,08 euros); "Alonso " 330.786 pesetas (1.988,06 euros); "PROCAR S.A." 1.636.168 pesetas (9.833,57 euros); "RESA S.C." 1.182.156 pesetas (7.104,90 euros); "SERVICIO INTEGRAL DE OFICINA S.L." 242.784 pesetas (1.459,16 euros); "TELLO ZARAGOZA S.L" 874.718 pesetas (5.257,16 euros); "TORRES Y TRULLEN S.L. LOS ROMEROS DE JABUGO S.L." 3.468.333 pesetas (20.845,10 euros); "TORRELSA" 5.598 PESETAS (33,64 euros); "TOSTADERO GUTIÉRREZ S.L." 114.860 pesetas (690,32 euros); "VIUDA DE GERARDO DIONIS, MOBBA" 56.921 pesetas (342,10 euros); "VENSY ESPAÑA S.A." 1.170.564 pesetas (7.035,23 euros); "LA ZARAGOZANA S.A." 113.100 pesetas (679,74 euros).

    Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa.

    Absolvemos a Carlos Alberto , Mariano , Evaristo , Adolfo y Carlos Miguel de los delitos que se les imputa declarando las costas de oficio en su parte proporcional.

    Quede lo recuperado y entregado a los proveedores en propiedad legítima de los mismos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Eusebio y Pedro Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Motivo ÚNICO del Recurso de Eusebio : Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 390.3 y 248.1 CP.

    B.- Recurso de Pedro Francisco .-

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 390.1.3º, 248.1 y 250.1.3º.6º CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr.

TERCERO

Por vulneración del art. 24 CE.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 16 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso del procesado Eusebio .-

PRIMERO

Por la vía del art. 849, LECr alega este recurrente la infracción de los arts. 390,3 y 248,1 CP, dado que la conducta del recurrente , a juicio de la Defensa, no se subsume bajo los tipos penales contenidos en dichas disposiciones legales. Considera que no es posible afirmar que el acusado haya participado directa y dolosamente en los hechos por haber abierto "dos cuentas bancarias, haciendo dicha gestión según la propia sentencia con nombre falso y en nombre de un tercero, en este caso el también imputado Pedro Francisco ". Entiende que tales hechos no serían típicos porque el recurrente no participó en el contrato de arrendamiento del local. No niega haber hecho "encargos" para un tal Perán, no enjuiciado en esta causa, pero sólo en su condición de administrativo. En suma considera la Defensa que "es absolutamente sorprendente afirmar que el simple hecho de apertura unas cuentas en nombre de un tercero pueda ser un indicio de la comisión de un delito de estafa".

El recurso debe ser parcialmente estimado.

  1. En cuanto al delito de estafa. La confusa argumentación del recurso, en la que se mezclan cuestiones de hechos y de derecho, es simple. Consiste en negar que el recurrente tuviera conocimiento de que los hechos que realizaba eran aportaciones al delito que se imputa conjuntamente con el otro partícipe y también recurrente. Ciertamente, la apertura de cuentas corrientes a nombre del otro acusado no ha causado el engaño que generó la disposición patrimonial errónea y el consiguiente perjuicio de los abastecedores. Tampoco significa una cooperación con dicho engaño, toda vez que los bancos no fueron engañados, pues la gestión de la apertura de una cuenta a nombre del otro procesado pudo haberse realizado con autorización de éste. Al menos no existe en los hechos probados ninguna consideración de la que se hubiera podido deducir que Pedro Francisco nada tenía que ver con la apertura de esas cuentas corrientes. Por el contrario: las firmas de los documentos bancarios de apertura de la cuenta fueron puestas por el mismo Pedro Francisco . Asimismo, los abastecedores estafados probablemente ni siquiera tuvieron conocimiento de esos hechos y, en todo caso, no proveyeron de mercancías a los acusados tomando en consideración la forma en la que se realizó el trámite de apertura de las cuentas.

    Sin embargo, en la medida en la que la forma de apertura de las cuentas es demostrativa de la importancia del papel de este recurrente en las diversas operaciones y en la marcha del negocio, de la relación y confianza de los acusados entre sí y de la preocupación del recurrente en dejar los menos rastros posibles en la documentación del trámite, se trata de elementos reveladores de la actuación conjunta que ha permitido a la Audiencia considerar a este recurrente conocedor de la totalidad del plan delictivo y, por tal razón coautor del delito de estafa.

  2. Distinto es el problema referente a la falsedad documental (art. 390. 3 CP). La fundamentación de la falsedad documental realizada por la Audiencia es prácticamente nula. La individualización de la conducta que se subsume bajo este tipo penal no ha sido precisada con la claridad deseable. Por un lado se podría estimar que el recurrente había supuesto en los documentos de apertura de dos cuentas corrientes bancarias la intervención de una persona que no la tuvo. Sin embargo, en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la Audiencia dice que Pedro Francisco es quien firmó personalmente, aunque no lo hizo en presencia de los empleados bancarios, las aperturas de las cuentas. Por lo tanto, aunque ésto no es lo decisivo y, como vimos prueba la actuación conjunta de los acusados, es claro que la gestión realizada por el recurrente ante las instituciones de crédito tenía el consentimiento de quien, en definitiva aparece como titular de las cuentas. En consecuencia, la primera conducta que se podría subsumir bajo el tipo del art. 390. 3 CP está constituida por las manifestaciones mendaces del recurrente respecto de su nombre y de la relación con una empresa que la Audiencia consideró inexistente (Distribuciones Collado). Pero, tales manifestaciones no han tenido, según los hechos probados, ningún reflejo documental. Consecuentemente, no es posible considerar que se haya documentado falsamente la imputación de una declaración de voluntad a un sujeto de derecho que no la formalizó. El recurrente no intervino en el acto, ni hizo figurar en el mismo a una persona que no había intervenido, pues el que interviene es el que firma y el que firmó es Pedro Francisco que, de esa manera, como dijimos, ratificó la gestión realizada por el recurrente.

    El segundo comportamiento que se podría considerar desde la perspectiva del art. 390. 3 CP es la suposición de que los acusados utilizaron la denominación de "Distribuciones Collado" en un contrato de locación. Al parecer la Audiencia entiende que esa empresa se encuentra registrada en Cáceres y que nada tiene que ver con la supuestamente utilizada en la celebración del contrato. Pero, el Tribunal a quo no ha expresado cómo se ha llegado a la convicción de que es a esa empresa a la que se quiso hacer aparecer en el contrato, ni qué razones existen para que Distribuciones Collado no haya sido un nombre tomado precisamente del de uno de los participantes reales en el hecho. Tampoco ha aclarado si -como ocurrió en los documentos suscritos para la apertura de las cuentas corrientes- el acusado Pedro Francisco suscribió por sí mismo el documento del contrato o en qué calidad suscribió el contrato el acusado no enjuiciado en esta causa.

    Por tales razones, la aplicación del art. 390. 3 CP es incorrecta.

  3. En lo concerniente al delito de estafa es claro que -como se vio más arriba, párrafo 1- el recurso no cuestiona eficientemente los hechos probados en lo concerniente a la actuación conjunta con el otro acusado y el otro partícipe no enjuiciado en esta causa. Por lo tanto, la cuestión carece manifiestamente de fundamento (art. 885, LECr)

    B.- Recurso del procesado Pedro Francisco .-

SEGUNDO

El segundo y tercer motivo del recurso se basan en la prueba que no se pudo realizar de la ausencia del recurrente del territorio nacional en la fecha de la comisión del delito. Los motivos se apoyan en los arts. 849, LECr y 24. 2 CE.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La cuestión es ajena al thema decidendi de la presente causa, dado que el delito no requiere que el autor se encuentre en el territorio nacional, ni siquiera en la jurisdicción en la que las actividades comerciales tienen lugar. Por lo tanto, aunque la prueba haya sido admitida, es claramente innecesaria y, por ello, inidónea para impugnar la sentencia recurrida.

TERCERO

En el restante motivo del recurso se impugna la aplicación de los arts. 390. 3 y 248. 1/250, 3º y 6º CP. Respecto del delito de falsedad documental sostiene que el contrato de arrendamiento no fue suscrito por el recurrente y en relación al delito de estafa inculpa como único autor al acusado no enjuiciado en esta causa.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

  1. Respecto del delito de falsedad documental rigen aquí las consideraciones ya expuestas en relación con el recurso del otro recurrente y por lo tanto se debe considerar que el art. 390. 3 CP ha sido erróneamente aplicado.

  2. Por el contrario, la supuesta ajenidad del acusado en relación a los hechos no puede ser admitida. En efecto, su participación en la apertura de las dos cuentas corrientes demuestra que tomó parte en aspectos centrales del negocio y que de allí se deriva su responsabilidad.

Por otra parte, los hechos se subsumen bajo el tipo penal del delito de estafa. El engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por omisión, en los términos del art. 11 CP En efecto, en tanto las acciones de los recurrentes, anteriores a su estado de insolvencia, han dado lugar a una relación frecuente con sus acreedores de confianza crediticia, resulta claro que al crearse una ocasión seria de riesgo para el patrimonio de éstos, aquéllos debían haberles comunidado a dichos acreedores el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, para impedir, de esa manera, la producción del resultado. La posición de garante, en estos casos, surge precisamente de haber generado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la ora parte. La doctrina ya no requiere que estos actos precedentes hayan sido dolosos; el dolo sólo se requiere en el momento en el que se hubiera debido ejecutar la acción.

Los demás elementos del tipo básico de la estafa no han sido objeto de discusión en los recursos y no ofrecen ninguna dificultad: los acreedores, ignorando, por falta de comunicación de parte de los acusados, la situación patrimonial de éstos, dispusieron patrimonialmente al hacerles entrega de la mercancía y sufrieron un perjuicio patrimonial que, como tal, nadie ha cuestionado.

Sin embargo, la aplicación del art. 250.CP, dispuesta por la Audiencia, sin la menor motivación (ver Fº Jº tercero), no es sostenible, dado que no ha existido ningún cheque, pagaré o negocio cambiario ficticio que haya sido empleado para el engaño.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Eusebio y Pedro Francisco , ambos contra sentencia dictada el día 10 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra los mismos por un delito de falsedad en documento privado, en concurso medial con otro de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Zaragoza se instruyó sumario con el número 10/2002 contra los procesados Eusebio , Pedro Francisco y cinco más en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Eusebio y Pedro Francisco del delito de falsedad documental por el que fueron condenados y CONDENAMOS a dichos procesado, como autores responsables de un delito de estafa (arts. 248 y 250, CP.), a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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