STS 568/2018, 21 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Albacete incoó Procedimiento Abreviado número 58/2011 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que con fecha 11 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- En virtud de contrato suscrito en Albacete el 30 de mayo de 2007 Juan Miguel y Antonia adquirieron de la sociedad Promociones Calle Churruca 10 S.L., sociedad con domicilio en Albacete y en cuyo nombre actuaba como apoderado el acusado Vidal, nacido el NUM000 de 1972 y sin antecedentes penales, un adosado unifamiliar que la promotora decía estar construyendo en un solar de su propiedad sito en Valdeganga conforme al Proyecto suscrito por el arquitecto Cosme. En el contrato se fijó un precio para la adquisición de la casa de 172.000 € más el 7 % de IVA, acordándose que, a la firma del contrato, la parte compradora entregaría la cantidad de 40.000 € y el resto al tiempo de la obtención de la preceptiva declaración de obra nueva y cédula de habitabilidad. En cumplimiento de lo acordado los compradores entregaron al acusado la cantidad de 40.000 con fecha 30 de mayo de 2007, expidiéndose por la empresa la correspondiente factura, sin que a día de hoy se haya iniciado la construcción de la vivienda, construcción que la empresa no tuvo intención en ningún momento de llevar a cabo, ni se haya devuelto a los compradores el dinero que los mismos anticiparon como parte del precio pese haberse requerido en varias ocasiones para ello.

La empresa Promociones Calle Churruca 10 fue constituida en virtud de escritura otorgada en Albacete el 28 de febrero de 2007 nombrándose como administrador único de la misma a Gracia la cual otorgó poder y nombró apoderado de dicha compañía al acusado Vidal en virtud de escritura otorgada en Almería el 21 de mayo de 2007, acordándose que el apoderado pudiera ejercer la totalidad de las funciones que se le otorgaban, entre las que se encontraba la facultad para otorgar contratos o transacciones con cualquiera sociedades, sin limitación alguna. En virtud de escritura otorgada en Valencia el 23 de enero de 2008 el acusado, actuando como mandatario verbal de Gracia y como apoderado de la empresa Promociones Calle Churruca vendió, por un precio total de 3.100 €, a la empresa Construcciones calle Blas 10, que actuaba representada por Jenaro, la totalidad de las acciones de la promotora, señalándose que la compradora conocía y acepta el estado patrimonial de la empresa que adquiría, así como el balance de situación y de pérdidas y ganancias. En fechas posteriores Jenaro, al comprobar que no podía llevarse a cabo la construcción de las viviendas a las que se había comprometido el acusado, y de las cuales había recibido parte del precio, por carecer de las licencias y proyectos preceptivos, volvió a vender las acciones empresa Promociones Calle Churruca a la sociedad Construcciones Sierra Albacete S.L.U. en virtud de escritura otorgada en Albacete el 14 de marzo de 2008 por un precio conjunto de 3.100 C. La sociedad Construcciones Sierra Albacete actuó en dicha escritura representada por la mercantil Robel Asesores SLU la cual a su vez actuaba representada por Tarsila, no quedando suficientemente acreditado que el acusado fuera el que actuaba como administrador de hecho de la empresa Construcciones Sierra Albacete y el que decidía la totalidad de las operaciones que se realizaban en la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y así lo hacemos a Vidal como autor responsable de un delito de estafa ya definido a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 20 euros, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnizare a Juan Miguel y Antonia en 40.000 euros e intereses legales y ello con responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Calle Churruca 10 S.L. No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Sierra Albacete S.L.U.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1° de Julio".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de D. Vidal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Saña Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal.

2. - Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 250.1.1º del Código Penal, motivo que se formula con carácter subsidiario para el caso de no fuera estimado el anterior.

3. - Por infracción de precepto constitucional concretamente del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo del artículo 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para se fallo se celebró la votación prevenida el día 6 de febrero de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

El primer motivo de recurso, invoca el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 248.1 CP.

El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM es el idóneo para cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia a partir del factum de la resolución combatida, que en este caso el recurrente, pese a plantear un tercero motivo por infracción del artículo 24.2 CE, acepta expresamente.

Así sostiene que con apoyo el en relato de hechos probados no puede considerarse autor del delito de estafa por el que fue condenado. Que su intervención fue la de un mero apoderado y no se desprende del mismo que actuara con ánimo de lucro o que conociera que la administradora única de la empresa vendedora, Promociones Calle Churruca 10 SL, pretendiera no terminar la construcción de la vivienda objeto de la operación.

1. El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

   La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre, citadas a su vez por la STS 249/2017 de 5 de abril) que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

2. Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues del relato de hechos que nos vincula afirma que la empresa vendedora, Promociones Calle Churruca 10 SL, configuró el engaño respecto a la venta de un adosado unifamiliar que "decía estar construyendo en un solar de su propiedad sito en Valdeganga conforme al Proyecto suscrito por el arquitecto Cosme", sin intención alguna de acometer tales obras. Y así afirma expresamente "En cumplimiento de lo acordado los compradores entregaron al acusado la cantidad de 40.000 con fecha 30 de mayo de 2007, expidiéndose por la empresa la correspondiente factura, sin que a día de hoy se haya iniciado la construcción de la vivienda, construcción que la empresa no tuvo intención en ningún momento de llevar a cabo, ni se haya devuelto a los compradores el dinero que los mismos anticiparon como parte del precio pese haberse requerido en varias ocasiones para ello". De esta manera, el engaño desplegado provocó el error determinante del acto de disposición.

   Respecto a la intervención del recurrente Vidal, fue el mismo el que, según el relato de hechos, intervino en la operación como apoderado de la empresa vendedora. Apoderamiento que le habilitaba para "ejercer la totalidad de las funciones que se le otorgaban, entre las que se encontraba la facultad para otorgar contratos o transacciones con cualquiera sociedades, sin limitación alguna". Apoderamiento en virtud del cual vendió mediante escritura pública la totalidad de las acciones de la promotora a la empresa Construcciones calle Blas 10 , que a su vez las transmitió a otra empresa "al comprobar que no podía llevarse a cabo la construcción de las viviendas a las que se había comprometido el acusado, y de las cuales había recibido parte del precio, por carecer de las licencias y proyectos preceptivos".

   En estas condiciones es perfectamente lógica la inferencia de que, quien actúa con poderes de una empresa de la amplitud de los que le fueron concedidos al acusado, es perfectamente consciente del verdadero alcance de la estrategia que protagoniza y, en consecuencia, de lo que había detrás de la firma del contrato con los denunciantes, incluido el propósito de enriquecimiento a costa de aquellos, cuyas expectativas necesariamente habrían de quedar frustradas.

   Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge.

   Y en este caso el inicial propósito de incumplir queda nítidamente perfilado una vez quedó probado que la construcción de la vivienda en cuestión no era posible, pues ni siquiera contaba con las licencias y proyectos preceptivos.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso, planteado con carácter subsidiario al anterior también por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1º.

Cuestiona que tal modalidad agravada, prevista para cuando la estafa "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social", sea de aplicación en este caso, pues el relato histórico de la sentencia recurrida no recoge que el inmueble que los denunciantes pretendieron adquirir estuviera destinado a ser su primera vivienda.

1. Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio; 297/2005 de 7 de marzo; 302/2006 de 10 de marzo; 1256/2009 de 3 de diciembre; 592/2012 de 16 de julio; 186/2013 de 6 de marzo; 764/2013 de 14 de octubre; 605/2014 de 1 de octubre; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio, entre otras).

   En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

2. El relato de hechos probados que nos vincula, al que incumbe condensar todos los presupuestos de tipicidad de la modalidad delictiva aplicada, no alude en ningún momento a que el inmueble que quisieron adquirir los perjudicados fuera destinado a ser su primera vivienda o domicilio habitual, ni recoge elementos que permitan deducirlo así.

   En atención a ello, el motivo, que cuenta con el apoyo del Fiscal, va a ser estimado, lo que dará lugar al dictado de una segunda sentencia.

El tercer motivo de recurso denuncia la infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El desarrollo del motivo simplemente resalta los déficit descriptivos del relato de hechos probados expuestos en los anteriores motivos , que engarza con insuficiencia probatoria respectos a los mismos.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación de la garantía de presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En este caso la Sala sentenciadora ha tomado en consideración la declaración del acusado, quien no ha cuestionado su intervención en los hechos como apoderado de la entidad Promociones Calle Churruca 10, SL. También la declaración de los denunciantes y perjudicados por la operación, que dijeron que tan pronto pagaron el precio se pararon las obras y que no recibieron garantía alguna de las cantidades entregadas a cuenta. Y la del representante de construcciones Calle San Blas 10, interviniente como testigo, que confirmó que no existía licencia para construir ni el preceptivo proyecto, por lo que rescindieron el contrato de compraventa de acciones con Construcciones Churruca 10.

   Como dijimos al resolver el primer motivo de recurso, dado el alcance de su intervención y las facultades de que le otorgó el apoderamiento en cuya virtud actuó, la inferencia respecto al conocimiento por parte del acusado hoy recurrente de las verdaderas intenciones que había detrás de la firma del contrato con los denunciantes, responde a una lógica irrefutable. Sustentada en hitos fácticos acreditados a partir de prueba válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, lógica y suficientemente valorada, por lo que hemos de rechazar la alegada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Sin perjuicio de que, en relación a los presupuestos de aplicación de la modalidad agravada del artículo 250.1,1ª CP, hayamos de estar a lo señalado al resolver el segundo motivo de recurso, que ha sido estimado.

3. Respecto al principio in dubio pro reo, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero, 542/2015 de 30 de septiembre, 429/2016 de 19 de mayo, 793/2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre) hemos afirmado que opera en casación cuando el Tribunal que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio, 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio, tal principio puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no lo hagan. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin embargo en este caso la prueba practicada disipó cualquier duda que pudiera atraer el éxito de su invocación.

   El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas de este recurso.