STS 793/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 37 de Madrid, instruyó sumario num. 1318/16 contra D. Romualdo

, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) que, con fecha 12 de mayo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: « El procesado. Romualdo, peruano, con NIE NUM000, mayor de edad, con varios antecedentes penales por agresión sexual no computables en esta causa por ser de fecha posterior, en la madrugada del día 10 de julio de 2011, poco antes de las 05:45 horas, observó a Elvira sentada en el portal de la CALLE000 n° NUM001 de Madrid, la cual se hallaba en notable estado de embriaguez y, aprovechando dicha circunstancia, y movido por el ánimo de dar satisfacción a su deseo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos en las piernas, y al apartarle Elvira, le golpeó en la cara con el puño, llegando a perder la consciencia, tirándola al suelo, levantando su vestido y quitándole la ropa interior sacando su pene y penetrando vaginalmente a Elvira, marchando del lugar al recobrar la consciencia la víctima y gritar pidiendo auxilio.

Elvira sufrió contusión de la mucosa labial superior izquierda con inflamación externa y lesión erosiva en codo, antebrazo y rodilla izquierdos, precisando de una única asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, con una duración de seis días no impeditivos.

El procesado fue detenido el día 12 de julio de 2013 y por Auto de 14 de julio de 2013 se decretó su prisión provisional por esta causa, quedando en libertad provisional por Auto de 22 de julio de 2013.»

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Romualdo como responsable en concepto de autor de los delitos de: A) Un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.3° del CP ; B) una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

Por el delito

1. DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. prohibición de aproximación a Elvira, su domicilio, lugar de trabajo, a una distancia inferior a 1000 metros, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta. Se impondrá. además, al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial el cumplimiento de las medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del CP .

2. No procede imponer pena alguna por la falta de lesiones del artículo 617.1 del CP de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/15 de 30 de marzo .

Deberá indemnizar a doña Elvira en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales y 300 euros por las lesiones físicas.

Deberá abonar las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa si no se le hubiese aplicado a otra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.»

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Romualdo, que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del art. 852 LECRIM, denuncia infringido el principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE .

2. - Por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.3º CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de noviembre de 2017.

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 12 de mayo de 2017 por la que condenó a D. Romualdo como autor de un delito de agresión sexual.

La citada sentencia declaró probado, en síntesis, que Romualdo, en la madrugada del día 10 de julio de 2011, poco antes de las 05:45 horas, observó a Elvira sentada en el portal de la CALLE000 n° NUM001 de Madrid, la cual se hallaba en notable estado de embriaguez y, aprovechando dicha circunstancia, y movido por el ánimo de dar satisfacción a su deseo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos en las piernas. Al apartarle Elvira

, la golpeó en la cara con el puño y la tiró al suelo. Ella llegó a perder la consciencia. A continuación el levantó su vestido, le quitó la ropa interior y la penetró vaginalmente con su pene, marchando del lugar al recobrar la consciencia la víctima y gritar pidiendo auxilio.

Elvira sufrió contusión de la mucosa labial superior izquierda con inflamación externa y lesión erosiva en codo, antebrazo y rodilla izquierdos, precisando de una única asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, con una duración de seis días no impeditivos.

Contra la sentencia interpuso recurso de casación el condenado por infracción de ley e infracción de precepto constitucional.

El primer motivo de recurso articula una doble queja. Al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5-4 LOPJ denuncia infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Destaca el recurso que la joven cuya declaración ha sido tomada en consideración por la Sala sentenciadora como principal prueba de cargo, no testificó ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral. Así sostiene que no se ha practicado prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba el Sr. Romualdo . Que tan solo se ha acreditado la presencia de unos restos de ADN no seminales y si compatibles con epiteliales, en el coletero y zona vaginal de la denunciante, que concuerdan con lo admitido por aquel, quien recordó que la noche de los hechos, en un bar de la zona y tras haber ingerido bebidas alcohólicas, mantuvo unos tocamientos íntimos, besos y caricias eróticas que incluyeron introducción de los dedos en la vagina, con una chica que podría corresponderse con la víctima. Tocamientos que no concretó verbalmente que fueran por encima de la ropa. Además cuestiona la valoración que la Sala sentenciadora realizó de la pericial médico forense.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes»).

   Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. En el presente caso la Sala sentenciadora tomó en consideración como principal elemento de convicción las declaraciones que prestó la víctima las dos veces que compareció en dependencias policiales. Declaraciones no ratificadas a presencia judicial toda vez que no pudo ser localizada ni durante la instrucción ni para el plenario, donde se dio lectura a sus manifestaciones en sede policial.

   La jurisprudencia de esta Sala respecto al valor como medio de prueba de las declaraciones realizadas en sede policial no ratificadas a presencia judicial, no ha estado exenta de variaciones. Un número importante de resoluciones, especialmente a partir del pleno no jurisdiccional de 28 de noviembre 2006, marcaron la línea interpretativa que permitió su rehabilitación por distintas vías. Sin embargo, tras la STC 68/2010 de 18 de octubre, que advirtió de que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial, que forman parte del atestado y son, en consecuencia, objeto de prueba, se reactivó una discrepancia que no se había llegado a agotar.

   El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2015 abordó la cuestión y adoptó el siguiente acuerdo: «Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 714 LECRIM . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECRIM . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron». Acuerdo que ha sido desarrollado por diferentes sentencias de esta Sala (entre otras SSTS 487/2015 de 20 de julio, 447/2015 de 29 de junio, 652/2015 de 3 de noviembre, 127/2016 de 23 de febrero o 956/2016 de 13 de diciembre ).

   Ahora bien, ello no implica el éxito del motivo, ya que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración otros elementos de prueba que según su criterio corroboraban la declaración de la víctima, que gozan de autonomía probatoria, como testimonios de referencia de lo que la víctima les relató espontáneamente cuando fue atendida en la vía pública, y como testigos directos de los que pudieron percibir personalmente, que en muchos de los casos conforman indicios relevantes. Además de los distintos informes médicos y resultados de la prueba de ADN.

3. Doña Verónica, vecina del inmueble en cuyo portal fue encontrada la agredida, que escucho sus gritos de auxilio, la vio sentada de cunclillas en el quicio del portal y advirtió la presencia de manchas en el suelo.

   El de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos y la vieron conmocionada, reactiva contra cualquier mínimo roce, sentada en el suelo hecha un ovillo sobre manchas de sangre y heces, así como un coletero y manojos de pelo en el suelo.

   A tales testificales se une la de la médico forense que atendió a la Sra. Elvira la misma mañana de los hechos, quien explicó las lesiones que directamente observó en la joven, propias de un fuerte impacto en la cara y de roces con el suelo. Esta profesional obtuvo las muestras vaginales que fueron posteriormente analizadas.

   Finalmente también contó con el testimonio de los agentes que recogieron vestigios del lugar y con las pericias que permitieron detectar ADN del acusado en el coletero y en las muestras obtenidas en la vagina de la víctima, o la de los forenses que informaron sobre el alcance y entidad de sus lesiones.

   Todos estos elementos de prueba acreditan directamente indicios que, lógicamente interpretados arrojan como única conclusión razonable la que la Sala sentenciadora alcanzó.

4. A lo expuesto se une el testimonio de referencia de los policías que atendieron a la víctima en la calle y a quienes espontánea ente contó que había sido sexualmente atacada, en concreto violada.

   Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo

   ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch, § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17, y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4).».

   El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo y les que en ellas se citan).

   En este caso los citados testigos de referencia, excluidos los agentes que recibieron la declaración que la víctima prestó en dependencia policías, en aplicación de la doctrina de esta Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 ya citado, pueden recuperarse como corroboración de lo acreditado a través de la prueba indiciaria, y también como medio subsidiario, ya que la testigo no pudo ser localizada ni en la instrucción ni para el acto del juicio oral, pese a que fueron varios y serios los intentos tanto por parte del Juzgado de Instrucción como por el Tribunal de enjuiciamiento.

   La sentencia recurrida valora todos los elementos probatorios cuya validez hemos respaldado. Y los confronta con las manifestaciones del el acusado, de quien hubo que esperar al acto del juicio oral para contar con su versión de los hechos. Y como explicación apuntó que mantuvo tocamientos íntimos en un bar, supuestamente por encima de la ropa interior, sin que la apreciación que sobre este extremo, combatida en el recurso a partir de su gesticulación, pueda tacharse de errónea o arbitraria. Manifestaciones que no se compadecen con el acervo probatorio. Pues no existirían restos epiteliales de aquél en la vagina de la víctima, no estarían justificadas las lesiones ni los hechos ocurrieron en un bar. Extremo este último que resulta evidente a partir de los restos de sangre y pelo recogidos en el portal en el que la joven fue encontrada y atendida.

   El recurrente cuestiona el valor del material genético hallado en la vagina, puesto que no es seminal sino epitelial. Este extremo no resta un ápice de validez a lo afirmado por la víctima, ni añade crédito al procesado ni verosimilitud a sus manifestaciones, pues células epiteliales se encuentran no solo en los dedos como se pretende

   En atención a todo ello hemos de concluir que en las presentes actuaciones se ha practicado prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. Idónea en consecuencia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y que permite afirmar que los hechos ocurrieron tal y como se han declarado probados.

6. Tampoco puede hablarse del vulneración del principio in dubio pro reo. Su invocación carece de la virtualidad que el recurrente pretende. Como explicaba la STS 25/2005 de 21 de enero o más recientemente la STS 542/2015 de 30 de septiembre, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero ó 1543/2004 de 20 de diciembre ) hemos afirmado que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio, 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   En este caso el Tribunal sentenciador no manifestó duda alguna, y, tal y como hemos señalado, la prueba que el mismo tomo en consideración para basar su declaración de culpabilidad fue idónea a tal fin.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo que conforma el recurso que nos ocupa invoca el artículo 849.1 para denunciar infracción de los artículos 178, 179 y 180.1.3° del CP . Sin embargo en su desarrollo no plantea ninguna discrepancia relativa al juicio de subsunción jurídica, sino a cuestiones probatorias, lo que obliga a rechazar de plano el motivo

El artículo 849.1 LECRIMo sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el mismo nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 885 de la LECRIM, que ahora han de operar como presupuestos de la desestimación.

En atención a lo expuesto el recurso interpuesto se desestima en su integridad, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia, por imperativo del artículo 901 LECRIM .