SAP A Coruña 122/2022, 18 de Marzo de 2022
| Ponente | MARIA TERESA CORTIZAS GONZALEZ-CRIADO |
| ECLI | ECLI:ES:APC:2022:782 |
| Número de Recurso | 72/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 122/2022 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00122/2022
- RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal CIF.- S1513023J
Equipo/usuario: MA
Modelo: N85850
N.I.G.: 15036 43 2 2018 0003421
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2019
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/querellante: José
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ
Abogado/a: D/Dª DAVID VIDAL LORENZO
Contra: Gema
Procurador/a: D/Dª MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª PEDRO ARGIMIRO TREPAT SILVA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Presidente, DOÑA LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO, Magistrados.
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa número 72/2019, procedente del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. TRES de FERROL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 63/2019 (Diligencias Previas núm. 952/2018) por el DELITO de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA y el DELITO CONTRA LOS DERECHOS CÍVICOS FUNDAMENTALES, contra
Gema, nacido en n/c, el día NUM000 de 1948, hija de n/c y n/c, vecina de Fene, con D.N.I. núm. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por razón de esta causa, representada por el Procurador doña María Montserrat López Rodríguez y defendida por el Abogado don Pedro Argimiro Trepat Silva. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular don José, representada por el Procurador doña María de los Ángeles Villalba López y defendido por el Abogado don David Vidal Lorenzo. Ha sido Ponente la Magistrada Doña MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO.
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Con fecha 21 de septiembre de 2021 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Gema, que se celebró con la asistencia de las partes y acusada.
El Ministerio Fiscal, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, la encausada responde en concepto de autora, conforme al artículo 28 del Código Penal, no concurren en el hecho circunstancias modificativas, procede imponer a la encausada las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de diez años. Y costas.
La Acusación Particular consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, en concurso ideal con un delito contra los derechos cívicos fundamentales del artículo 542 del Código Penal, a resolver conforme a las reglas del artículo 77.1 y 77.3 del Código Penal, de los hechos narrados responde la acusada en concepto de autora ( artículo 28 del Código Penal), no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a la acusada la pena de diecisiete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Costas.
La Defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.
En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, la Acusación Particular, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, excepto las de carácter temporal para dictar esta resolución.
HECHOS PROBADOS:
Se declaran expresamente como tales que el día 3 de agosto de 2017, en virtud de una solicitud del partido político "Participación Democrática Directa de Galicia", el Pleno del Concello de Fene, partido judicial de Ferrol, tomó razón del pase a la condición de concejales no adscritos de Victorio y Jose María, únicos miembros del grupo municipal "Somos Fene".
Por auto de 27 de septiembre de 2017, en el procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales núm. 180/2017, incoado a instancia de los dos concejales Victorio y Jose María, el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. Uno de Ferrol acordó estimar la suspensión cautelar de la decisión del Pleno del Concello, dejando sin efecto su pase a la condición de no adscritos.
Por escrito presentado en el Concello el día 11 de octubre de 2017, firmado por una mayoría de nueve concejales, incluidos dos integrantes del grupo "Somos Fene", se presentó una moción de censura contra el Alcalde del Concello de Fene, Luis Angel, que quedó convocada de forma automática para las 12:00 horas del día 26 de octubre de 2017.
En caso de que los referidos concejales, Victorio y Jose María, hubiesen tenido la condición o consideración de no adscritos, como inicialmente había acordado el Pleno en su reunión de 3 de agosto de 2017 pero dejado sin efecto cautelarmente el auto de 27 de septiembre de 2017, la mayoría exigida para la tramitación de la moción de censura se elevaría a once concejales, conforme a la legislación electoral ( artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General).
Para evitar esa tramitación, el Alcalde del Concello de Fene, Luis Angel, interpuso un recurso contenciosoadministrativo contra la convocatoria del Pleno extraordinario del día 26 de octubre de 2019, solicitando como medida cautelar la suspensión del Pleno Extraordinario, cautelar que fue expresamente denegada por auto de 18 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. Uno de Ferrol en el procedimiento núm. 212/2017.
Con idéntico propósito, la segunda Teniente de Alcalde del Concello de Fene, Berta y el partido Participación Democrática Directa de Galicia (PDDdG) solicitaron en el Procedimiento de Protección de
Derechos Fundamentales núm. 180/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. Uno de Ferrol, la modificación de la medida cautelar de 27 de septiembre de 2017, en el sentido de que se excluyera a los efectos de la presentación, firma y voto de una moción de censura y, por tanto del Pleno de 26 de octubre de 2017, a los Concejales Victorio y Jose María, que no podían ser computados a los efectos de formar mayoría para su aprobación, petición que fue denegada por auto de 24 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. Uno de Ferrol.
El día 26 de octubre de 2017, sobre las 12 horas, la acusada Gema, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1948, con D.N.I. núm. NUM001 y sin antecedentes penales, miembro del Bloque Nacionalista Galego (BNG), mismo grupo municipal que el Alcalde del Concello, Luis Angel, en su condición de concejal de mayor edad, presidía el Pleno del Concello, y a pesar de haber sido informada por la Secretaria del contenido y alcance del artículo 197 de la LOREG, y conociendo sus funciones y cometidos como integrante de la mesa de edad, y las resoluciones dictadas en la jurisdicción contencioso-administrativa, decidió de manera unilateral y abusando de su posición, sin contar con el criterio de la otra Concejal integrante de la mesa, que la moción había dejado de reunir los requisitos legales y suspendió el Pleno, evitando el debate y moción de censura.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. Uno de Ferrol, en el Procedimiento 241/2017 para la tutela de derechos fundamentales, dictó Sentencia 102/2018, de 24 de septiembre, que declaró la nulidad de pleno derecho de la decisión adoptada por la acusada.
Esta nulidad de pleno derecho también fue declarada en el Incidente de Ejecución núm. 19/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. Uno de Ferrol, en auto 23/2018, de 19 de marzo, resolución confirmada íntegramente por la Sección Primera del TSXG en Sentencia 480/2018, de 14 de noviembre.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado, en el artículo 404 del Código Penal.
Se dan los requisitos del tipo penal descrito en el párrafo precedente, por el que formulaban acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.
Considera el Tribunal Supremo que para alcanzar la tipicidad del artículo 404 del Código Penal, no es suficiente la mera ilegalidad o la simple contradicción con el Derecho de la resolución, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima, que se dirige al legislador no al órgano judicial, siempre vinculado al principio de legalidad, implica, en cuanto el artículo 404 recoge las expresiones "a sabiendas de su injusticia" y "dictare una resolución arbitraria", que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible, de tal modo, que el derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para erigirse en un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente la Sala Segunda, merece citarse la STS 507/2020, de 14 de octubre, "el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal,...
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