STS 416/2019, 24 de Septiembre de 2019

El Juzgado de Instrucción num. 1 de Ocaña incoó Procedimiento Abreviado num: 102/2015 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 15 de febrero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en virtud de contrato por tiempo indefinido de fecha 14.2.2006 el acusado Claudio con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedo vinculado laboralmente con la entidad NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA con la categoría profesional de Jefe de Administración. La referida cooperativa se dedicaba entre otras actividades a la de intermediación en la comercialización de productos tales como vino, aceite, repuestos, insecticidas, herbicidas, abonos, cebada y maíz mediante su compra a los socios de la misma, para su ulterior venta de estos a otros socios o a terceros ajenos a la cooperativa.

Para esta labor la cooperativa, que estaba sujeta en esta actividad al llamado régimen fiscal agrario, debía en virtud del mismo reflejar las operaciones de compra de materias primas de los cooperativistas en autofacturas giradas por la propia cooperativa y a favor de quien entregaba la mercancía. Asimismo cuando la cooperativa vendia sus productos ya a cooperativistas o a particulares ajenos a la misma, estas ventas se reflejaban en un recibi que se entregaba al comprador, quedando el dinero metálico que este comprador pagaba en una caja que se hallaba en la oficina, guardándose asimismo un vale resguardo acreditativo de la venta y entrega del producto, y del cobro del efectivo correspondiente que constaba en el mismo.

Entre sus funciones el acusado Claudio , que era el único empleado con puesto de trabajo habitual en la oficina, emitia y contabilizaba las autofacturas y recibia los cobros de las ventas directas, emitia el recibi y guardaba los resguardos, siendo en esto ultimo sustituido por unos trabajadores de la bodega cuando libraba o disfrutaba vacaciones y en general cuando no estaba trabajando. Y así:

1. En ejecución de un plan orientado a lucrarse sirviéndose de las facilidades que le ofrecia su condición de administrativo jefe y dado el desempeño que realizaba de las funciones descritas, obtuvo pluralidad de transferencias a cuentas corrientes de su titularidad, de titularidad conjunta con su esposa Estefanía o de titularidad de la entidad GEMEVA PROYECTOS S.L. con CIF 884427863 (de la que el mencionado acusado era su administrador único), de sumas que procedían de las cuentas corrientes de la citada cooperativa, simulando una autofactura o justificante de una supuesta entrega de productos que no se correspondía con la realidad.

   Así en concreto: 1.- con fecha 28.9.2007 obtuvo la realización de una transferencia desde la cuenta de la cooperativa num NUM001 a la cuenta bancaria de titularidad del acusado y su esposa num NUM002 por importe de 10.271, 81 euros. De esta transferencia no consta una autofactura u otra documentación que la amparase. 2.- Con fecha 9 de enero de 2008 obtuvo la realización de una transferencia de la cuenta de la cooperativa a la misma cuenta de titularidad del acusado y su esposa por importe de 13.964,79 euros, simulando que pagaba una entrega de cebada por parte de su esposa y girando a nombre de esta la autofactura NUM003 por la que el banco le remitió el dinero. Esta autofactura la anulo después emitiendo otra con en mismo numero a favor de otro socio el Sr. Isaac , que efectivamente la cobro, sin que a pesar de ello actuara para que el banco no pagara la primera o bien para reintegrar el dinero transferido por ella. 3.- Con fecha 12.3.08 consiguió que el banco remitiera de una cuenta de la cooperativa 19.743,32 euros transfiriendo a una cuenta corriente NUM004 , que era de titularidad conjunta del acusado y su esposa, mediante la emisión por el acusado de una autofactura por tal importe a nombre de su esposa (la 705158) por una supuesta entrega por esta de mercancía, y con el mismo numero y con el mismo importe emitió el acusado otra factura a favor de otro socio, que si había entregado cebada, hijo de Hugo , que no ha reclamado su precio. 4.- con fecha 26 de junio de 2008 consiguió que le fuera transferida por el banco desde una cuenta corriente de la cooperativa y a favor de la cuenta corriente NUM005 , de la que era titular la sociedad de la que el acusado era administrador único Gemeva Proyectos S.L., nuevamente emitiendo dicho acusado para ello unas facturas por supuestas operaciones inexistentes de entrega y venta por esta sociedad a la cooperativa de productos. 5.- El 25 de junio de 2008 se había transferido desde una cuenta de la cooperativa y a favor de una cuenta de titularidad exclusiva del acusado la NUM002 la cantidad de 19.261, 75 euros como pago de una autofactura confeccionada por el acusado para supuesto pago de una entrega de mercancía a la cooperativa por su esposa que no se había producido y 6.- El 27.9.07 se realizo una transferencia desde la misma cuenta de la cooperativa y a favor de la citada cuenta de titularidad exclusiva del acusado de la cantidad de 3451 euros De esta transferencia no consta una autofactura u otra documentación que justifique la misma si bien tenia como concepto de la operación de transferencia la mención "factura Claudio "

2. De igual manera y con ocasión de las operaciones de venta de productos, tanto a cooperativistas como a particulares ajenos a la cooperativa, el acusado no reflejo tales ventas en la contabilidad, haciéndose para si con el dinero pagado por los compradores en metálico. Por dicho método se apodero por compras de vino durante 2007 de un importe de 11.501,44 euros y, durante 2008 de 7618,35 euros y por compras de aceite se apodero del importe de 30.550, 97 euros en 2007 y de 43.669,95 euros en 2008.

   Aunque la esposa del acusado era formalmente socia de la cooperativa, la explotación agrícola de su padre la llevaba el tio de la Sra. Estefanía ( Tomás ) que era quien entregaba la cebada y cobraba la misma haciendo ya después entre la familia las cuentas, explotación por la que venían a obtener entre 12.000 y 18.000 euros cada ejercicio, suma a partir entre ellos.

   Hugo , a través de una sociedad suya y actuando por su representante e hijo, recibió el pago de la cebada que había entregado a la cooperativa en ese ejercicio mediante la venta de unos inmuebles de los padres del Sr. Claudio , dando por saldada la deuda constituida por el precio de la cebada que había entregado el Sr. Hugo y del que se apodero el acusado por vía de las citadas transferencias. Hugo no ha reclamado cantidad alguna a la cooperativa en pago de la cebada que le entrego a la misma. La cooperativa no le pago a este el precio de la venta de la cebada que entrego. No consta que el acusado efectuara apoderamiento de lo debido a cualquier otro socio por entrega de productos, ni que la sociedad cooperativa haya tenido que atender de patrimonio propio el pago de precio de cebada u otros productos entregados a la misma por los socios, ni nada en tal sentido le ha sido reclamado por ningún otro socio.

   Estefanía no consta que fuera consciente de las operaciones realizadas por su esposo ni que fuera su voluntad su realización ni el que se utilizara su condición de socia a efectos de consumar el apoderamiento del dinero".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiación indebida en su subtipo agravado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de MULTA DE 8 MESES con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten no abonadas, asimismo condenándole a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA en la cantidad de 93.340,71 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art 576 de la LEC , todo ello condenando al acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Claudio del delito de administración desleal por el que también venia acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales devengadas en el procedimiento

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Estefanía del delito de apropiación indebida por el que venia acusada en este procedimiento, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales causadas en el mismo

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abonara al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

La Audiencia Provincial de Toledo, en fecha 26 de febrero de 2018 dictó auto de complementación de la citada sentencia que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA : " La Sala ACUERDA: Haber lugar a la complementación de la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 102/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, Rollo de la Sala núm. 17/2016 ; y en su lugar en la declaración de hechos probados, en la relación de transferencias bancarias verificadas a favor de la cuenta corriente de la que era titular el acusado, donde consta:" 4.- con fecha 26 de junio de 2008 consiguió que le fuera transferida por el banco desde una cuenta corriente de la cooperativa y a favor de la cuenta corriente NUM005 , de la que era titular la sociedad de la que el acusado era administrador único Gemeva Proyectos S.L., nuevamente emitiendo dicho acusado para ello unas facturas por supuestas operaciones inexistentes de entrega y venta por esta sociedad a la cooperativa de productos."; debe constar: " 4.- con fecha 26 de junio de 2008 consiguió que le fuera transferida la cantidad de 19.554,07 euros por el banco desde una cuenta corriente de la cooperativa y a favor de la cuenta corriente NUM005 , de la que era titular la sociedad de la que el acusado era administrador único Gemeva Proyectos S.L., nuevamente emitiendo dicho acusado para ello unas facturas por supuestas operaciones inexistentes de entrega y venta por esta sociedad a la cooperativa de productos."".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de D. Claudio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 y 25 CE por el cauce del artículo 852 de la LECRIM , en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por vulneración del artículo 252 del CP y 250.1 º y 5 º y 74 CP .

3. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción del artículo 21.6º y /o 21.7ª del CP por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones.

4. - Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 por infracción del artículo 21.5ª y /o 21.7ª del CP , por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño causado o su atenuación.

5. - Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM . por estimar que la pena impuesta no es correcta.

6. - Infracción del artículo 849.2º LECRIM . porerror en la apreción de la prueba basado en documentos. (Se ha desistido)

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2019.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 852 LECRIM para denunciar la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 CE , porque sostiene que en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo que avalara suficientemente la autoría del acusado respecto al delito por el que se le condenó.

Se afirma que no ha existido prueba de cargo respecto a ninguno de los mecanismos de apropiación que la sentencia da por probados. En cuanto al primero de ellos, las transferencias a cuentas del acusado de las cantidades destinadas a retribuir por parte de la cooperativa la compra de cereal a los cooperativistas, mantiene que correspondían a las entregas efectuadas por la familia Hugo . Y que el desvío de los fondos estuvo amparado en un pacto no escrito con Hugo , por el que le autorizó a que dispusiera de tales fondos con el fin de que pudiera solventar unos problemas económicos. Fondos que posteriormente le devolvería, como de hecho hizo el Sr. Claudio a través de la venta de unos inmuebles propiedad de sus padres.

Respecto a la apropiación de las cantidades de caja procedentes de la venta de aceite y vino por parte de la cooperativa, ataca el valor de la pericia que la Sala sentenciadora tomó en consideración, porque sostiene que se encargó por la cooperativa para justificar el despido del Sr Claudio , y se elaboró a partir de documentación insuficiente y no con la contabilidad oficial; y añade que el acusado no era el único trabajador que tenía acceso al dinero metálico y a los vales que se rellenaban.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. La Sala sentenciadora explica la prueba que ha tomado en consideración para asentar sus conclusiones probatorias.

   El recurso no cuestiona las transferencias de fondos de la cooperativa hacía las cuentas del acusado, por otra parte documentalmente constatadas. Pero la versión de descargo que esgrime lo es después de que la Sala sentenciadora descartara, a partir del análisis de la prueba testifical, que las facturas que las sustentaron, elaboradas por el acusado, respondieran a operaciones reales, entre ellas a la entrega a la cooperativa de cebada procedente de las tierras del padre y el tío de la esposa del Sr. Claudio .

   También rechazó como probado la Sala sentenciadora, el pacto con la familia Hugo que el acusado esgrimió entonces y también ahora para justificar el desvío a sus cuentas de los fondos destinados a retribuir a aquella por sus aportaciones de cereal. Y lo hizo a partir de las declaraciones que en fase de instrucción prestó la persona con quien habría alcanzado tal alegado acuerdo, D. Hugo , que lo negó. Declaraciones que fueron introducidas en el plenario a través de su lectura, toda vez que por motivos de enfermedad no pudo el testigo reproducirlas en el acto del juicio. Sin embargo si comparecieron en el mismo sus hijos, que también negaron conocer la existencia de tal acuerdo, y pusieron de relieve el disgusto de su padre una vez supo que se había actuado de tal manera con sus fondos. Otros testigos comparecientes tampoco avalaron abiertamente la tesis del acusado. El tío de su esposa dijo saber del acuerdo de oídas; un primo del acusado que también depuso, dijo haber oído hablar de una "deuda del acusado por venderles su cebada", si bien desconocía si la venta fue por acuerdo previo o no. Y el Presidente de la Cooperativa en la fecha de los hechos declaró que la familia Hugo nada le dijo nunca de que existiera acuerdo alguno con el acusado.

   A partir de esa prueba, unida a la falta de cualquier reflejo documental del aludido pacto, rechazó la Sala sentenciadora considerarlo acreditado. Conclusión lógica y que no se desvanece por el hecho de que, también a partir de la prueba practicada, diera por cierto que la familia Hugo quedó satisfecha en sus intereses económicos con la venta de unos inmuebles por parte de los padres del acusado. Lo que, como también apuntó la sentencia, pudiera estar dirigido a evitar el ejercicio de acciones penales por parte de los miembros de aquella. Todo ello con independencia de que, como más adelante analizaremos, tal extremo no afecte a la tipicidad de los hechos.

   Por lo que afecta a las cantidades de caja provenientes de la venta de vino y aceite por parte de la cooperativa que se afirman sustraídas, también la sentencia contiene cumplida explicación de la prueba que sustenta sus conclusiones fácticas, distintas de la pericia, y que condensa en el fundamento sexto. Muy especialmente el examen de los vales que documentaron el pago efectuado a la cooperativa por los adquirentes, y la comprobación de que su importe no se ingresó en el banco. También la dinámica de actuación del acusado como responsable de la caja, que descarta la intervención de otras personas sin que él la hubiera detectado. Todo ello completado con la asunción de responsabilidades plasmada en el documento que el acusado suscribió ("devolver y reintegrar aquellas cantidades que por si queden fehacientemente demostradas que se hayan podido sustraer por mi parte en el mas breve plazo de tiempo posible según mis posibilidades"), cuya trascendencia, dada su formación jurídica, no podía desconocer, y del que la Sala de instancia realizó una razonable interpretación.

   Alega el recurso como elemento de descargo que ni Consejo Rector ni el Presidente de la cooperativa que tenían la competencia para supervisar las cuentas y las ventas pusieron tacha a la gestión del acusado durante el tiempo en que se realizaron las sustracciones. Extremo que carece de la trascendencia que le atribuye, pues lógicamente actuaron en la confianza del buen hacer del gestor, precisamente esa especial relación de confianza que quebranta el tipo penal que se aplica.

   También se alude en el recurso a una batería de pruebas que, a su entender, las acusaciones deberían haber propuesto, lo que resulta intrascendente cuando la practicada, como hemos analizado, ha contado con suficiente carga incriminatoria.

   En conclusión, desde el análisis que ahora nos incumbe, resulta patente que la Sala sentenciadora construyó su relato de hechos probados y basó su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de adecuado contenido incriminatorio, suficiente y lógicamente valorada, por ello, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso se plantea "por vulneración del artículo 252 del CP y el 250.1 º y 5 º y 74 CP por cuanto los hechos probados no evidencian en absoluto la autoría del delito por el que se condena".

1. - No indica el enunciado del motivo el cauce a través del cual se pretende articular la queja, aunque en la exposición inicial explica que es el error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM .

   Sin embargo, el desarrollo que efectúa desborda los estrechos contornos del cauce procedimental indicado. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

   No se ajusta a estos presupuestos la discrepancia que el recurso contiene, pues simplemente cuestiona el juicio de autoría que la sentencia realiza, que en los términos que hemos analizado al resolver el motivo anterior, ha quedado nítidamente perfilado a partir de la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración, valorada de manera que disipa cualquier atisbo de irracionalidad.

2. Desde el punto de vista de la corrección del juicio de subsunción, aspecto que en atención al enunciado del motivo parece también cuestionado, en el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (que es el que la sentencia aplica, y que se corresponde con el actual 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

   De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero , 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

3. Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, la tipicidad de los hechos y la autoría del acusado surgen nítidamente a partir del relato de hechos que la Sala sentenciadora declaró probados.

   Respecto al primer bloque de hechos, el acusado, como encargado de la gestión económica de la cooperativa, elaboró una serie de facturas que permitieron que los fondos destinados a sufragar el pago por la compra de cereal se le transfirieran a él, en lugar de a sus legítimos destinatarios. De esta manera, quien resultó defraudada fue la cooperativa, cuyos fondos, desviados del destino que les era propio, fueron a parar al acusado; era ella, la cooperativa, quien mantenía el compromiso de pago frente a los productores; y fue ella quien vio defraudada la confianza depositada en el acusado. Desde esa óptica, incluso carecería de trascendencia el acuerdo que el acusado dijo haber alcanzado con Hugo y que no ha quedado probado.

   Respecto a la segunda secuencia fáctica, la sustracción del dinero de caja en lugar de ingresarlo en las cuentas de la cooperativa, realizada por quien tenía encomendada la gestión económica de aquella, no deja espacio alguno a la controversia.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM , denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Destaca el recurso una serie de paralizaciones en la tramitación de la causa: desde que en 2008 quedó consumado el delito, hasta el 2010 que se incoaron las diligencias previas en investigación de los mismos; desde que el 9 de noviembre se dictara el auto de procedimiento abreviado hasta que el 1 de febrero de 2015 presentó el Fiscal el escrito de acusación, una paralización de 2 años y 3 meses. A partir de ese momento, el 31 de marzo de 2016 se dictó el auto de apertura del juicio oral y el 24 de octubre del mismo el de admisión de pruebas.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

   De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Según jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo , 248/2016 de 30 de marzo o 662/2018 de 17 de diciembre , entre otras).

2. Respecto a los periodos de interrupción que el recurso denuncia, no puede considerarse paralización del proceso el tiempo transcurrido antes de que este se inicie. Por lo demás, el examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 LECRIM nos ha permitido comprobar que las mismas comenzaron por querella presentada el 28 de abril de 2010. Por providencia de 3 de junio de ese año el Juzgado de Instrucción acordó requerir a la Procuradora para que presentara poder especial o el querellante, representante legal de la "Cooperativa Nuestra señora de Castellar, Soc. Coop. de Castilla la Mancha" se ratificara, lo que tuvo lugar el 9 de junio 2010. El 15 de junio se admitió la querella y se acordaron las primeras diligencias.

   Efectivamente, el 9 de noviembre de 2012 se dictó auto que acordó acomodar la tramitación a las reglas del procedimiento abreviado (folio 264), pero no dio lugar a la paralización de dos años y tres meses que el recurso sugiere. Efectuado el traslado a las acusaciones (con sello de entrada en la Fiscalía el 26 de noviembre de 2012) el Fiscal presentó escrito fechado el 11 de enero de 2013 por el que interpuso recurso de reforma y solicitó que el citado auto se dejara sin efecto y completara la instrucción con la práctica de nuevas diligencias. Si calificó, sin embargo, la acusación particular, que presentó su escrito de conclusiones el 23 de noviembre de 2012.

   El Juzgado de instrucción atendió a las razones expuestas en el recurso del Fiscal, dejó sin efecto el auto de 9 de noviembre de 2012 y acordó la práctica de nuevas diligencias. Concluidas las mismas, el 30 de octubre de 2015 se dictó de nuevo auto de transformación al procedimiento abreviado (folio 450) y el Fiscal presentó su escrito de acusación fechado el 1 de febrero de 2015 (folio 457). Está claro que, como apreció la Sala sentenciadora, se produjo un error en el año al datar el mismo, y que realmente se evacuó el trámite en 2016, pues de otra manera sería anterior al auto que ordenó el trámite.

   A partir de ese momento, se incorporó nuevo escrito de conclusiones de la acusación particular fechado el 3 de marzo de 2016; el 31 de marzo de 2016 se decretó la apertura del juicio oral; y el 26 de octubre se acordó la admisión de la prueba. Pero omite el recurso que entre uno y otro momento, se evacuó el trámite de calificación para la defensa, que presentó escrito fechado el 14 de junio. Escrito que, aunque con carácter subsidiario pedía la aplicación de la atenuante de dilaciones, en el relato fáctico no se especifican los hitos factuales en los que se apoya.

   El 20 de junio de 2016 el Juzgado acordó remitir las actuaciones a la Audiencia para su enjuiciamiento, donde se recibieron el 6 de julio, y se inició la correspondiente tramitación, por lo que el lapso temporal que medió hasta el auto de admisión de pruebas estuvo perfectamente justificado.

   En definitiva, no se dieron paralizaciones o retrasos de suficiente envergadura para justificar la atenuante que se reclama. Tampoco puede sustentarse ésta en la duración global del proceso (siete años hasta ser sentenciado en primera instancia), tomando en consideración la naturaleza de los hechos y la prueba que requirieron, con la aportación de abundante documentación. Fue una duración superior a la deseable, pero insuficiente para provocar el efecto atenuatorio que se le pretende atribuir.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, canaliza a través del artículo 849.1 LECRIM la denuncia por inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

Considera base de la misma la afirmación que contiene el relato de hechos probados al afirmar que " Hugo , a través de una sociedad suya y actuando por su representante e hijo, recibió el pago de la cebada que había entregado a la cooperativa en ese ejercicio mediante la venta de unos inmuebles de los padres del Sr. Claudio , dando por saldada la deuda constituida por el precio de la cebada que había entregado el Sr. Hugo y del que se apodero el acusado por vía de las citadas transferencias. Hugo no ha reclamado cantidad alguna a la cooperativa en pago de la cebada que le entrego a la misma. La cooperativa no le pago a este el precio de la venta de la cebada que entregó. No consta que el acusado efectuara apoderamiento de lo debido a cualquier otro socio por entrega de productos, ni que la sociedad cooperativa haya tenido que atender de patrimonio propio el pago de precio de cebada u otros productos entregados a la misma por los socios, ni nada en tal sentido le ha sido reclamado por ningún otro socio".

1. 1. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

   Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

   Es cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 2/2007 de 16 de enero ; 145/2007 de 28 de febrero ; 179/2007 de 7 de marzo ; y 683/2007 de 17 de julio ).

   Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre ; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ).

2. En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora negó la apreciación de la atenuante, según explico en su fundamento octavo, porque "En este caso el acusado no intervino en la reparación. Los inmuebles entregados en la venta lo fueron por sus padres. Los contratos se firmaron por sus padres y asimismo también la escritura pública y ello contando con que los contratos se pactan en octubre de 2008 cuando no consta total incapacidad económica del acusado para intervenir directamente en esta reparación con sus bienes y así consta que a 30.9.08 la sociedad de la que era administrador único contaba con saldo medio, aun en la única cuenta que se le conoce de mas de 100.000 euros".

   Aunque la reparación exige un esfuerzo personal de responsable, no puede en principio negarse efectos a la que, ante la insuficiencia de medios a su alcance, realizan sus familiares, siempre que se vislumbre implicación en la iniciativa de aquel. Extremos estos que el Tribunal sentenciador descartó en este caso.

   Alega el recurrente que acudieron a sus padres, según explicó uno de los hijos del Sr. Hugo en su intervención como testigo, porque él carecía de bienes, si bien esta cuestión no aparece reflejada en el relato de hechos que, en atención al cauce casacional por el que se ha optado, nos vincula. De otro lado, las deducciones respecto a la solvencia del acusado que también cuestiona el recurso, obtenidas a través de datos documentados en las actuaciones, cuentan con lógico asidero.

   Pero en cualquier caso, concurre una cuestión relevante. No fue el patrimonio del Sr. Hugo el que resultó mermado por efecto de la apropiación que se sanciona, sino el de la cooperativa, por lo que stricto sensu aquel no goza de la condición de víctima, pues mantenía intactas sus posibilidades de reclamación a la entidad que debió pagarle y a la que no consta que reclamase. Todo ello avala la deducción de la Sala sentenciadora que entendió que la descrita operación pudo tender más que reparar el daño a evitar el ejercicio de acciones penales, lo que tampoco sería óbice para su apreciación.

   Además, tampoco la reparación sería total, pues el resto de las sumas objeto de apropiación no han sido repuestas. Y como analizaremos en el siguiente motivo, su apreciación carecería de efectos prácticos.

   El motivo se desestima.

El quinto y último motivo de recurso, en cuanto se ha renunciado a formalizar el que se anunció como sexto, denuncia con apoyo en el artículo 849.1 LECRIM , infracción de ley en la determinación de la pena.

Considera que la que fijó la sentencia es inadecuada, ya que debió decantarse el Tribunal por la mínima legal.

El motivo no puede prosperar. La individualización de la pena dentro de los límites legalmente fijados es facultad del Tribunal sentenciador. En este caso, al no apreciarse circunstancias modificativas de ninguna índole, el Tribunal gozaba de la posibilidad de recorrer la pena prevista para el tipo aplicado en toda su extensión. Sin embargo, se decantó por la mitad inferior, de ahí que, como apuntó el Fiscal al impugnar el motivo y adelantamos en el precedente fundamento, careciera de eficacia práctica el que no se apreciara la atenuante reivindicada en el motivo anterior.

Además, el Tribunal de instancia explicó las razones por las que se distanciaba del mínimo legal "En conclusión ante la no concurrencia de agravantes pero tampoco de atenuantes, atendiendo al tiempo durante el que se desplegó la conducta además de la variedad de métodos empleados para conseguir su propósito, el acusado no es merecedor de la pena mínima, por lo cual entendemos procedente la de dos años de prisión y 8 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros puesto que no se ha acreditado situación económica de indigencia que conlleve una cuota más cercana a la mínima". Una argumentación que justifica sobradamente la opción penológica por la que se decantó, contando además que, aunque pudiéramos entender que indirectamente se mitigó en parte el perjuicio producido, ningún esfuerzo consta dirigido a reparar a la verdadera perjudicada, la cooperativa, que solo a través del segundo de los episodios de defraudación se ha visto expoliada en 93.340,71 €.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recuso.

De conformidad con el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas de esta instancia.