ATS, 10 de Septiembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 34 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 1035/2016 seguido a instancia de D. Leovigildo contra la Agencia Madrileña de Atención Social, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Ángeles Domínguez Pedrera en nombre y representación de D. Leovigildo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de abril de 2018, R. Supl. 1103/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, dictada en materia de despido, que había desestimado íntegramente su demanda frente a la Comunidad de Madrid (Agencia Madrileña de Atención Social-Consejería de Políticas Sociales y Familia), que fueron absueltas, previa declaración de inexistencia de despido o extinción por causas objetivas.

El trabajador postulaba en su demanda que se declarara su cese como despido improcedente y que se condenara a la Consejería demandada a indemnizarle en la cuantía correspondiente a veinte días de salario por año trabajado.

El demandante presta sus servicios por cuenta de la demandada desde el 4 de septiembre de 2006, con categoría profesional de Auxiliar de enfermería. Su contratación tuvo lugar mediante la suscripción de un contrato de interinidad para la cobertura provisional de una vacante determinada en una Residencia de Personas Mayores, estando vinculada dicha vacante a la Oferta Pública de Empleo del año 2003, con duración hasta la conclusión de los procesos selectivos.

El 15 de septiembre de 2016 se comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30 de septiembre de 2016 por haberse cubierto en propiedad la vacante que ocupaba, y en procedimiento de consolidación de empleo. El 14 de octubre de 2016 el actor ha suscrito nuevo contrato de interinidad con la Administración demandada.

El trabajador postulaba en su recurso que se declarara que su contrato de interinidad por vacante ha devenido indefinido no fijo por aplicación del artículo 70 del EBEP , por haber excedido su duración del plazo de tres años, solicitando al mismo tiempo que se fije la indemnización correspondiente por el cese de dicho contrato. La sala de suplicación considera irrelevante la cuestión de la indemnización por motivo de la extinción del contrato, porque consta acreditado que la relación laboral se ha mantenido reiniciándose catorce días después, al suscribir el actor un nuevo contrato de interinidad para prestar servicios con la misma categoría, por lo que no se ha causado ningún perjuicio al demandante, al no haber perdido su trabajo ni su antigüedad, manteniéndose la unidad del vínculo, no habiendo motivo alguno para que sea indemnizado, tal como ha declarado la sala de Madrid en anteriores ocasiones que cita.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrando los respectivos núcleos de contradicción en la calificación del cese en el puesto de trabajo, como despido, a pesar de la continuidad en la prestación de servicios, y en el derecho a la indemnización de veinte días por año de servicio.

Para el primer motivo de recurso se cita como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de julio de 2015, R. Supl. 72/2015 , que declaró que la contratación sucesiva de la trabajadora demandante en un Colegio Público, desde septiembre de 2009 hasta junio de 2013, en intervalos regulares que abarcaban cuatro cursos escolares sucesivos, no podía efectuarse a través de sendos contratos por obra o servicio, que resultan fraudulentos por carecer la actividad realizada de autonomía y sustantividad propia. La Sala entiende que la trabajadora era indefinida no fija y que el no llamamiento para el curso 2013-2014 implica un despido tácito, puesto que la nueva prestación de servicios no sería continuación de la anterior, sino que se efectúa en virtud de otro título distinto, aunque con posterioridad haya sido contratada con dos contratos de interinidad, uno por sustitución y otro por vacante. Y considera que no cabría apreciar falta de acción sino que a la demandante le asistiría la acción por despido, al seguir existiendo un interés litigioso actual y real en obtener la tutela pretendida. En esta sentencia también se hace una mención a la recaída en conflicto colectivo sobre la validez de las bolsas de empleo y la condena a la Comunidad de Madrid señalada anteriormente.

No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias, en lo que afecta a la consideración como despido del cese porque en el caso de la referencial se trataba de contratos realizados en intervalos regulares que abarcaban cuatro cursos escolares y lo que se ponía en cuestión era la existencia de acción de despido tras una falta de llamamiento y la caducidad de la acción de despido, en función de la determinación de la fecha en que se produjo la falta de llamamiento. La sala argumentaba entonces que por más que la demandante hubiera sido contratada de nuevo después del despido ello no enervaba dicho despido, porque la nueva prestación no sería continuación de la anterior, sino que se efectúa en virtud de otro título distinto, tratándose de dos contratos suscritos con posterioridad. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, se trata de una prestación de servicios mediante la suscripción de un contrato de interinidad para la cobertura provisional de una vacante determinada vinculado a la Oferta Pública de Empleo del año 2003 y hasta la conclusión de los procesos selectivos, y lo que el trabajador postula es que previa declaración de su contratación con carácter indefinido no fijo por haber excedido su duración del plazo de tres años, se fije una indemnización correspondiente al cese, producido por la adjudicación de la plaza a otra persona, en el correspondiente proceso de consolidación de empleo, y todo ello sin perjuicio de que en ambos casos los actores hubieran vuelto a prestar servicios para la demandada, porque en el caso de la referencial lo era para un nuevo curso escolar, y en el de la sentencia recurrida para una plaza distinta de la que había venido ocupando hasta entonces el trabajador.

El segundo motivo de recurso se centra en determinar si procede la indemnización de veinte días por año que solicita el trabajador, por motivo del cese en su relación laboral. La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 28 de marzo de 2015, RCUD 1664/2015 , que desestimó el recurso que allí interponía el Abogado del Estado en representación de CSIC contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había confirmado la declaración de validez del cese de la actora, pero reconociendo su derecho a percibir una indemnización por fin de contrato conforme a lo establecido en el art. 53.1.b del ET de 20 días de salario por año de servicios prestados. En el caso de la referencial la demandante prestaba servicios laborales como titulada superior para la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas desde el 1 de abril de 2003, y tenía reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social la condición de personal laboral por tiempo indefinido. Por orden de 29 de noviembre de 2011 se convocó concurso-oposición en el ámbito del CSIC para el acceso a la escala de titulados superiores especializados de dicha entidad. La actora solicitó participar en dicho concurso pero no se presentó a las pruebas selectivas. El 1 de marzo de 2013, la demandada entregó a la actora carta por la que se le comunicaba la rescisión de su contrato con efectos de 28 de febrero de 2013 al haber sido ocupada su plaza mediante concurso-oposición.

En dicha referencial, el recurso que planteaba el Abogado del Estado, se refería al importe indemnizatorio, debatiéndose si debía aplicarse la indemnización de 8 días por año del art. 49.1.c del ET o la de 20 días por año del art. 53.1.b del ET . La Sala, se remite a anteriores pronunciamientos, pero advierte que dicho criterio debe ser superado, y concluye que la figura del indefinido no fijo, de creación jurisprudencial pero recogida ya en el EBEP, tuvo su origen en un uso abusivo de la contratación temporal por la Administración. Las figuras jurídicas de indefinido no fijo y del contratado temporal deben diferenciarse, también a efectos indemnizatorios en supuestos de cese. En consecuencia, se concluyó en aquel caso que debía reconocerse a la actora el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año de servicio recogida en el art. 53.1.b del ET .

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque son diferentes las cuestiones que se suscitan en cada caso. En la referencial se partía de la calificación de la relación entre las partes como indefinida no fija, y a partir de tal calificación se postulaba y se reconocía por la sala la indemnización de veinte días por año trabajado. Sin embargo la sentencia recurrida ni siquiera entra a calificar el carácter de la relación habida entre las partes por considerarla irrelevante. La sala argumenta entonces que la relación laboral se había mantenido, reiniciándose catorce días después del cese, al suscribir el actor un nuevo contrato de interinidad para prestar servicios en la misma categoría, concluyendo entonces que no se había ocasionado al trabajador ningún perjuicio que debiera ser indemnizado, porque no había perdido su trabajo ni su antigüedad, manteniéndose la unidad del vínculo, siendo todas estas circunstancias ajenas a las contempladas en el caso de la referencial.

El escrito de interposición, en lo que se refiere al segundo motivo de recurso, no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, porque se limita a transcribir una parte del fundamento de derecho cuarto de la referencial, sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Igualmente, por lo que afecta al segundo motivo de recurso, el escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 6 de junio de 2019, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS , falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 21 de junio de 2019 manifiesta que las sentencias comparadas reúnen los requisitos exigidos en el artículo 219 de la LRJS , por lo que solicita que el recurso sea admitido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.