STS 222/2019, 29 de Abril de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño incoó procedimiento ordinario sumario 3/2014 por delito de abus sexual, contra Marino , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera. Incoado el Sumario 12/2014, con fecha 18 de julio de 2018 dictó sentencia n.º 95/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los hechos siguientes

PRIMERO. - En fecha 20 de julio de 2013 el procesado Marino , nacido el día NUM000 /1970, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, estaba casado con Benita . Era entonces y es ahora padre de dos hijos: Gustavo (de tres años de edad el día 20 de julio de 2013) , y el mayor, Ildefonso (siete años de edad el día 20 de julio de 2013).

SEGUNDO. - En fecha 20 de julio de 2013 se celebró durante todo el día en las piscinas municipales del municipio riojano de DIRECCION000 una fiesta "rociera".

A las últimas horas últimas de la tarde la fiesta había decaído algo y se había marchado ya bastante gente de ese lugar, aunque aún quedaban algunos grupos de personas, tomando consumiciones en la terraza del bar de las piscinas. Mientras, algunos niños jugaban por los alrededores junto con el procesado Marino .

Entre los niños que jugaban con el procesado se hallaban la menor [[A-1]], nacida el día xx/xx/2006 (6 años de edad en ese momento) y la menor [[P-2]], nacida el día xx/xx/2008 (5 años cumplidos tan solo un mes antes). También estaba Ildefonso , hijo del procesado.

Los padres de [[P-2]] se hallaban sentados con unos amigos y familiares en una de las mesas de la terraza del bar (entre los cuales se hallaban la tía de [[P-2]], y un amigo llamado Jesús Ángel ).

En una mesa cercana pero distinta de la misma terraza, se hallaban por su parte los padres de [[A-1]].

TERCERO. -En un momento dado, el procesado Marino , guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en el curso de un juego en el que uno de los menores tenía que contar y los demás esconderse, comenzó a quedarse a solas con la menor a la que le correspondiese por turno contar, con el pretexto de ayudarla en tal actividad, mientras los demás niños iban a esconderse. El lugar desde donde contaban es una pared, detrás de un pabellón junto al cual hay un descampado con tierra, piedras y vegetación silvestre (maleza, zarzas). Una vez situados en este lugar, ni el procesado ni el menor que contaba podían ser vistos por los demás partícipes del juego una vez que se habían ido a esconder, ni tampoco por los adultos que se encontraban sentados en la terraza, pues no había visibilidad desde la terraza hasta ese punto. Desde la terraza se podía llegar andando a este punto en un minuto o minuto y medio aproximadamente.

CUARTO. - Así las cosas, llegado el turno de contar para la menor [[A-1]], estando a solas Marino y [[A-1]] en ese lugar, el procesado le dijo cerrara los ojos y abriera la boca, indicándole que le iba a introducir un dedo en la boca, y que ella debía adivinar qué dedo era, y que si no lo adivinaba debía de seguir contando. Sin embargo, una vez que la menor cerró los ojos, Marino , con ánimo de satisfacer su deseo sexual, le introdujo el pene en su boca, moviéndolo hacia delante y hacia atrás unos segundos hasta que a la menor le provocó una sensación de náusea o atragantamiento, de forma que la niña abrió los ojos y vio cómo el procesado se subía el pantalón.

QUINTO. - Posteriormente a los hechos descritos, y en la tarde noche del mismo día, la menor [[P-2]] , que también participaba en el juego, se situó junto con el procesado en el mismo lugar detrás del pabellón. El procesado le dijo entonces que cerrara los ojos, abriera la boca y que contara hasta treinta. Cuando la menor accedió, cerrando los ojos y abriendo la boca, Marino introdujo su pene en la boca de la menor [[P-2]], tras lo cual la niña salió de ese lugar, procediendo el procesado a salir inmediatamente detrás de ella. Justo en el momento en que la niña salió del lugar donde se encontraba, fue vista inmediatamente por su madre y por su tía desde la terraza donde se hallaban, las cuales se percataron de que la menor venía visiblemente enfadada y también, de que detrás de ella salía del mismo lugar el procesado Marino . La madre de [[P-2]] llamó a la niña por lo que [[P-2]] fue hasta la terraza donde estaban sus padres y su tía, mientras que el procesado se dirigió inmediatamente a sentarse junto a la mesa en la que se hallaban los padres de [[A-1]]. Al llegar junto a sus padres y su tía, la niña dijo que "un chico" le había metido "la colilla" en la boca, ante lo cual la madre de [[P-2]] le preguntó qué chico había sido, a lo que la menor, señalando al acusado, dijo que "el papá de Ildefonso ", todo lo cual fue escuchado tanto por sus padres, como por su tía, como por Jesús Ángel , que estaba sentado con ellos. La madre de [[P-2]], abrumada por la gravedad de lo que su hija le contaba, le dijo a su hija varias veces que se habría equivocado, que sería el dedo. Sin embargo [[P-2]] insistía, enfadada, que el papá de Ildefonso no le había dejado contar y que lo que le había metido era " la colilla". "Colilla" era el término coloquial con en que [[P-2]] se refería en su casa al órgano sexual masculino.

SEXTO. - Transcurrido un rato, [[Madre de P-2]] y [[Tía de P-2]] observaron que las menores [[P-2]] y [[A-1]] estaban hablando juntas; con el fin de comprobar si hablaban entre ellas de lo que les acababa de relatar [[P-2]], se acercaron a las niñas sonriendo, y les preguntaron qué sucedía, utilizando para ello un tono relajado y de humor con el fin de que las menores no se percataran de la eventual gravedad de la situación. Entonces [[P-2]] les contó que el papá de Ildefonso le había hecho a [[A- 1]] lo mismo que a ella, que también el papá de Ildefonso le había metido "la colilla" en la boca. Acto seguido, [[A-1]] les relató esto mismo, e incluso hizo el gesto de meterse en la boca un dedo y moverlo dentro de delante hacia atrás. Tanto [[Madre de P-2]] como [[Tía de P-2]] reaccionaron haciendo alguna broma y minimizando la trascendencia de los hechos, diciendo "qué asco" y riendo, con idéntico fin de que las niñas de tan corta edad no quedasen emocionalmente afectadas por el hecho.

[[Madre de P-2]] remitió un mensaje telefónico a la madre de [[A-1]], indicándole que tenían que hablar

SÉPTIMO. - Aunque Marino en muchos momentos a lo largo de la tarde del día 20 de julio de 2013 estuvo acompañado de su hijo menor Gustavo , y lo llevaba de la mano o en brazos, no lo tuvo sin embargo consigo en todo momento, pues la madre del menor y entonces esposa del procesado, Benita , estuvo también en las piscinas ese día y lo tenía con ella en determinados momentos. En particular, en un momento dado, Benita llevó a su hijo a casa para cambiarlo, y tras ello, volvió a las piscinas tiempo después, siendo en ese momento cuando vio a su entonces esposo, Marino , sentado en la terraza del bar junto con los padres de [[A-1]].

OCTAVO. - Al llegar a casa de noche, [[Madre de A-1]] vio el mensaje de [[Madre de P-2]] y pensó que habría habido alguna disputa entre su hija y [[P-2]], por lo que fue a preguntar a su hija si le había sucedido algo con [[P-2]]. Fue entonces cuando [[A-1]] le dijo a su madre que el papá de Gustavo le había metido el "pitilín" en la boca, palabra aquella que es con la que la menor se refería al pene.

NOVENO. - Al día siguiente los padres de [[P-2]] y [[A-1]] se reunieron y acordaron denunciar los hechos, y a tal fin acudieron a la Guardia Civil el día 22 de mayo de 2013 e interpusieron la denuncia.

DÉCIMO. - Antes de estos hechos, los padres de [[P-2]] y los padres de [[A-1]] solo conocían a Marino de verlo por el pueblo, pero carecían de relación especial con él. Tampoco mantenían relación de amistad con Benita (entonces esposa del procesado) ni con la hermana de esta, Ramona .".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marino como autor penalmente responsable de DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES cometidos sobre menores de 13 años, en su modalidad del subtipo agravado de comisión mediante acceso carnal por vía bucal, anteriormente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Que en su virtud, debemos imponer e imponemos al acusado Marino las PENAS SIGUIENTES :

1. ) Por el primer delito de abuso sexual:

   1. La pena de 9 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Las penas accesorias de 10 años y seis meses de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la menor [[A-1]], a su respectivo domicilio, centro de estudios y cualquier otro lugar en que la menor se encuentre o que la misma frecuente, así como la prohibición de comunicarse o relacionarse con [[A-1]] por cualquier medio durante el mismo plazo y la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000 durante todo ese mismo plazo.

2. ) Por el segundo delito de abuso sexual:

   1. La pena de 9 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Las penas accesorias de 10 años y seis meses de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la menor [[P-2]], a su respectivo domicilio, centro de estudios y cualquier otro lugar en que la menor se encuentre o que la misma frecuente, así como la prohibición de comunicación o relacionarse con [[P-2]] por cualquier medio durante el mismo plazo y la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000 durante todo ese mismo plazo.

Que asimismo debemos imponer e imponemos al acusado Marino la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad impuestas, con observancia de lo dispuesto en el artículo 106, para lo cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, y previa la oportuna propuesta formulada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal , se concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del mismo Código , el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que se han solicitado por el Ministerio Fiscal, esto es, obligación de participar en programas de educación sexual y prohibición de aproximarse a las dos menores [[A-1]] y [[P-2]] , a su domicilio, centro de estudios y cualquier otro lugar en que la menor se encuentre o que la misma frecuente, en un radio de 100 metros, y de acudir a la localidad de DIRECCION000 , así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio.

Que en concepto de responsabilidad civil derivada de sus infracciones criminales, debemos condenar y condenamos a Marino al pago de las cantidades siguientes:

1. a [[A-1]], en la persona de sus padres, la cantidad de SEIS MIL EUROS (6000 €) y el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil :

2. a [[P-2]], en la persona de sus padres, la cantidad de SEIS MIL EUROS (6000 €) y el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil

Las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, se impone a Marino .

Abónese a la pena de prisión impuesta al acusado Marino el tiempo en que este estuvo detenido ( un día, entre el 26 de julio de 2013 y 27 de julio de 2013). Se ratifica la pieza de responsabilidad pecuniaria. ".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Marino , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Marino . , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución .

Tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse vulnerado el derecho de defensa que regula el artículo 24.2 de la Constitución .

Cuarto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

Quinto. - Por infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 183.1 del Código Penal .

Sexto. - Por infracción de ley, de acuerdo con los previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de abril de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha. Con fecha 9 de abril de 2019 se anticipó a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño lo acordado en la deliberación de esta Sala

En la sentencia número 95/2018, de 18 de junio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño , se ha condenado al acusado y hoy recurrente por la comisión de dos delitos de abusos sexuales, sobre menores de 13 años, en su modalidad de acceso carnal por vía bucal, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos, así como con las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con las menores y prohibición de acudir al municipio donde ocurrieron los hechos por tiempo de 10 años y seis meses.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación y en el primero de sus motivos se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y la vulneración del derecho a un proceso justo.

Resumiendo brevemente los argumentos de un extenso alegato, el motivo de impugnación se apoya en los siguientes argumentos:

1. La única prueba directa de los hechos ha sido la declaración de las dos víctimas menores de edad. Las menores declararon ante la policía el 23 de julio de 2013, sin intervención del juez, fiscal o defensa; declararon el día 15 de noviembre de 2013 ante la psicóloga adscrita al Juzgado, sin intervención del juez o de las partes y sin que les fuera previamente notificada la práctica de la prueba pericial para poder intervenir en la misma y, por último, declararon en el juicio oral el 15 de mayo de 2018.

   Las declaraciones ante la policía o la psicóloga no fueron ratificadas ante el juez de Instrucción y carecen de validez como prueba preconstituída, máxime teniendo en cuenta que la defensa interesó la declaración de la menor en fase de instrucción denegándose dicha diligencia por providencia de 25 de marzo de 2014, con el argumento de que habían transcurrido demasiado tiempo.

2. Los restantes testimonios, de los agentes policiales, de la psicóloga, de los padres de los menores y testigos, son todos referenciales, ya que ninguno de ellos vio lo que sucedió y se limitaron a contar lo que dijeron las niñas. Se pone en cuestión la credibilidad objetiva y subjetiva de dichos testigos.

3. Los elementos circunstanciales que se enfatizan en la sentencia cómo el que los padres no pudieran ver desde la terraza en que estaban el lugar de los hechos, el que las niñas estuvieran comiendo pipas o el que el padre estuviera o no acompañado no son relevantes, ni acreditan de por sí que los hechos denunciados hubieran ocurrido.

4. El acusado ha dado una versión creíble y no es razonable suponer que los hechos se puedan cometer en un lugar con público y con los padres de las niñas a corta distancia. Además, las niñas en ninguna de sus declaraciones han dicho que vieran un pene ni tampoco han asegurado que les metieran un pene en la boca, por lo que sus manifestaciones no tienen la consistencia suficiente para un pronunciamiento de condena.

5. En el motivo se hace un pormenorizado análisis de cada declaración y, en relación con las manifestaciones de las menores se pone el énfasis en que una de ellas no recordó nada en el juicio y que la declaración de la otra careció de la suficiente consistencia, dado que no pudo precisar qué se le introdujo en la boca, y careció de coherencia externa ya que no es creíble que un escasísimo lapso de tiempo y estando a un 1 minuto de distancia de los padres, el acusado realizara las penetraciones y se subiera los pantalones para no ser visto por las niñas.

Esta Sala ha reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero y 494/2014, de 18 de junio ).

En efecto, el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias entre las que cabe citar a modo de resumen la STC123/2006 de 24 de abril nos recuerda que el derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "[...] se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5) [...]".

En el presente caso se aduce la ilegalidad de la prueba de cargo fundamental, la declaración de las menores.

La defensa reprocha de la sentencia de instancia que se hayan valorado como pruebas de cargo las grabaciones de las manifestaciones de las menores realizadas tanto en sede policial ante la Guardia Civil, como en sede judicial ante el perito forense, porque en ninguna de tales declaraciones se respetó el principio de contradicción. En las primeras porque se hizo ante la policía antes del inicio de las actuaciones judiciales y, en las segundas, porque tampoco intervinieron el juez o las partes y porque ni siquiera se notificó a la defensa la práctica de dicha prueba para poder intervenir en el peritaje.

Las menores han declarado dos veces con anterioridad a la celebración del juicio, ante la policía y ante la perito judicial, y en ambos casos esas declaraciones se han realizado con un manifiesto déficit de contradicción procesal, puesto que las partes, singularmente la defensa, no ha tenido oportunidad de intervenir. Las grabaciones de estas declaraciones han accedido al juicio oral donde fueron visionadas y, además, la prueba de cargo fundamental ha sido precisamente los testimonios de las menores, habiéndose valorado en la sentencia, tanto los prestados en el juicio oral como los prestados con anterioridad al juicio. Se da la circunstancia añadida de que la defensa interesó que las menores prestaran declaración en la fase de instrucción, siéndole denegada esa petición.

La necesidad de protección del menor y de evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas han obligado a una adaptación de las normas procesales generales para adecuarlas a la singular situación en que se pueden encontrar los menores de edad como testigos en un proceso penal.

La regla general para los testigos es que declaren en el juicio para que puedan ser interrogados por las partes, sometiéndose a la contradicción del plenario. Es una garantía básica de todo proceso adversarial y, desde luego, una exigencia elemental para la salvaguardia del derecho de defensa.

En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración.

En el año 2013 en que ocurrieron los hechos la declaración de un menor en un procedimiento penal con la condición de testigo tenía una regulación similar a la que existe actualmente. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el valor de las declaraciones policiales y sumariales y sobre los requisitos de la prueba preconstituída ya era sólida y constante en aquél año y los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigentes preveían la declaración del menor ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal (artículo 433 ), la realización de la declaración del menor con las garantías de la prueba anticipada, pudiéndose evitar la confrontación visual con el inculpado (artículo 448), la posibilidad de prestar declaración mediante video conferencia (artículo 731 bis).

Para mejorar la regulación de esta delicada materia la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa y, en todo caso, sus disposiciones pudieron ser aplicadas a la presente causa, dado que inició su vigencia durante la fase de instrucción y estaba plenamente vigente cuando se celebró el juicio oral.

El artículo 433.3 de la LECrim , previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim . , establece que: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa.

- Es obvio que en este caso no se ha cumplido con estas exigencias, por lo que el problema procesal que suscita el motivo de impugnación nos lleva a analizar si las declaraciones prestadas por las menores en dependencias policiales y ante la perito forense, son aptas para acceder al juicio oral, ya que hemos indicado que una de las exigencias del principio de presunción de inocencia es que las pruebas tomadas en consideración para la condena sean lícitas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre esta cuestión en algunas de sus resoluciones, doctrina que ha sido recogida en la sentencia de esta Sala (STS 132/2018, de 20 de marzo ). Reproduciendo literalmente el contenido de esta última sentencia, la doctrina del TEDH es la siguiente:

Dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ) : " [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]"

Esta doctrina se ha reiterado en otro pronunciamiento más reciente. Así en la Sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). En este caso los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional como la establecida por esta Sala es más exigente.

Valor probatorio de las declaraciones de las menores ante la policía.

Ha sido una constante jurisprudencial la afirmación de que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LECrim , en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal , cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio. Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron.

En apoyo de estas manifestaciones citaremos la STC 68/2010, de 18 de octubre , en la que con meridiana claridad se indica lo siguiente:

2. No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim " (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).

   Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b ); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b ); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2).

   Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria" (FJ 3).

   La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" ( STC 51/1995 , FJ 2). [...] Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial" ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d) [...])".

   Esta línea jurisprudencial fue objeto de matizaciones en dos sentencias posteriores.

   En la STC 165/2014, de 8 de octubre , el máximo intérprete constitucional mantuvo que una declaración policial que sea contradicha posteriormente ante el juez puede justificar la llamada de los agentes para que aclaren el desarrollo y contenido de la declaración. Se afirmó que para que la declaración policial tuviera valor debían comparecer a juicio los agentes para su ratificación y que podía ser incorporada como prueba documental por la vía del artículo 714 de la LECrim , en caso de contradicción entre lo declarado ante la policía y lo declarado en el juicio.

   En la STC 85/2015, de 2 de marzo , se otorgó cierto valor a las declaraciones auto inculpatorias prestadas por el investigado ante la policía. Esta línea jurisprudencial, que no puede sin más aplicarse a los testimonios de cargo, podría ser de influencia a la hora de determinar con alcance más general el valor de los testimonios ante los agentes policiales. Pues bien, en esa sentencia se dijo que para valorar como prueba una declaración auto inculpatoria ante la policía se debía cumplir una triple exigencia:

1. Constatar la regularidad de la declaración; b) Incorporarla al juicio con las garantías de publicidad y contradicción y c) La existencia de otras pruebas que corroboraran el contenido de la declaración policial.

   Ante las dudas suscitadas por las nuevas sentencias del Tribunal Constitucional, esta Sala adoptó el 3 de junio de 2015 un Acuerdo no Jurisdiccional fijando su doctrina con el siguiente alcance:

   "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

   No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri m . Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de la LECrim .

   Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

   Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron" .

   Posteriormente la STS 447/2015, de 29 de junio , entre otras muchas, asumió la doctrina del Acuerdo no Jurisdiccional, que no ha sido modificada. Por su claridad citaremos algunos de los pasajes más relevantes para la cuestión que nos atañe.

   Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

   Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.

   En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial (ver STC 68/2010 , ut supra).

   Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria en el juicio oral.

   Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y

   142/1997) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

   Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de "proceso jurisdiccional", trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ( EDJ 2012/179605) ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014 , de 16- 5 , entre otras).

   Muy recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

   En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo "por sí sola" o fundamentar una condena con su "exclusivo apoyo", y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la "credibilidad" del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Incisos jurisprudenciales que parecen inconciliables con otros apartados de las mismas sentencias en los que se remarca que las declaraciones autoinculpatorias prestadas en diligencias policiales no tienen ningún valor probatorio.

   Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim ) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes.

   Pues bien, en el caso sometido a nuestro examen casacional se han incumplido estas exigencias. Las declaraciones prestadas por las menores ante la Guardia Civil no fueron ratificadas a presencia judicial durante la fase de instrucción, a pesar de que la defensa lo interesó. No era función de la defensa exigir esta formalidad pero el hecho de que lo solicitara y fuera desestimada su petición es un dato muy relevante que pone de manifiesto la falta de garantías que presidió la fase de instrucción en este particular. Las declaraciones fueron introducidas en el juicio a pesar de la oposición de la defensa. Para justificar su peso incriminatorio se recibió declaración a los agentes policiales a fin de que explicaran el método seguido e incluso su propio contenido y, por último, la sentencia de primera instancia ha dedicado buena parte de su contenido argumentativo a realizar un minucioso análisis de estas declaraciones, muy meritorio y exhaustivo, pero que carece de validez y no puede servir de fundamento para un pronunciamiento de condena.

   Las exigencias que se derivan del principio de presunción de inocencia obligan a depurar el material probatorio y excluir de él a las declaraciones prestadas por las menores ante la Guardia Civil, sin presencia del Juez, del Fiscal y de la defensa.

Valor de las declaraciones realizadas por las menores en el marco de un informe pericial

Las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto.

Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones:

1. De un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero) y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituída.

   El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre-constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos:

1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

   Esta doctrina constitucional ha sido acogida por el Legislador al regular la declaración preconstituída de menores de edad. El artículo 433.3 de la LECrim regula esa declaración testifical de la siguiente forma:

   "En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".

2. De otro lado, la ley prevé dos situaciones en que se puede introducir la declaración sumarial mediante lectura: Cuando el testigo no comparezca en el juicio ( artículo 730 de la LECrim ) y cuando se aprecie que el testigo en el juicio incurre en contradicciones respecto de lo declarado en fase sumarial ( artículo 714 de la LECrim ). Para que estas declaraciones puedan acceder al juicio es necesario que se hayan prestado ante el juez de instrucción y con la intervención de las partes ( STC 155/2002 , 187/2003 . Así lo recuerda la STS 726/2011, de 6 de julio , en la que se afirma lo siguiente:

   "[...] Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase pre-procesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía"". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez [...]".

   En este caso no se han cumplido con los requisitos establecidos para que las declaraciones de las menores prestadas en fase de instrucción puedan acceder al juicio mediante su visionado. Esas declaraciones fueron realizadas ante la perito judicial, sin intervención del juez y de las partes. Se puede objetar a esta afirmación aludiendo al hecho de que en realidad son unas entrevistas realizadas en el contexto de un informe pericial y no declaraciones de investigación sumarial.

   Es cierto que para la realización de determinados peritajes, especialmente los médicos, psiquiátricos y psicológicos, el facultativo debe realizar la pertinente anamnesis, recabando de la persona examinada los datos de interés para la elaboración de su informe y esa actuación puede dar lugar a que esa persona revele información sobre el hecho investigado. Cuando el perito comparezca a juicio deberá rendir su informe y explicar sus conclusiones a la vista de todos los datos recabados pero lo que no es factible es que a pretexto de un informe pericial, como ha ocurrido en este caso, se reciba declaración a las menores sobre lo sucedido, que esa declaración se grabe en formato audiovisual y que esa grabación acceda al juicio para su visionado. Con ese proceder se ha realizado una prueba anticipada sin cumplir con las exigencias establecidas en la ley. Las declaraciones se prestaron sin intervención del juez y de las partes, conforme exige el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Si se hubieran cumplido las exigencias anteriores las menores podrían no haber comparecido a juicio, siempre que el tribunal así lo hubiere dispuesto de forma fundada, siendo suficiente el visionado de su testimonio e incluso, aunque hubieran comparecido se podría haber contrastado su declaración sumarial con la prestada en el juicio si ello fuera necesario, pero no se procedió de esa manera. La grabación de las declaraciones no debería haber accedido al juicio oral y tampoco debería haber sido valorada en la sentencia para integrar las manifestaciones que las niñas prestaron en el juicio. Su admisión constituye una vulneración de las normas procesales que ha lesionado el derecho de defensa del acusado, razón por la que la grabación y los testimonios de referencia sobre las manifestaciones de las menores también deben ser excluidas del acervo probatorio ( STC 68/2010, de 18 de octubre ).

Una vez eliminada la prueba ilícita incorporada al juicio, el material probatorio fundamental que resta es el siguiente: Declaraciones testificales de referencia de los padres de las menores y de un vecino, declaraciones de las menores, declaraciones del propio acusado y de su esposa, así como el informe pericial forense realizado sobre la persona de este último.

1. La madre de la menor (identificada como P-2) manifestó que su hija estaba jugando a la vuelta del pabellón; que desde donde ella estaba no se veía el lugar en que hija estaba contando; que cuando salió de ese lugar estaba enfadada y que le dijo que "un chico me ha metido la colilla en la boca". Preguntada por quién era ese chico dijo que "el papá de Ildefonso " , persona a la que vieron salir del mismo lugar que a la niña. También dijo que " que sí, que sí, que le he visto subirse los pantalones, que el papá de Ildefonso me ha metido la colilla en la boca". Afirmó que su hija le comentó que el papá de Ildefonso le decía "que tenía que contar, cerrar los ojos y abrir la boca, y que cuando abrió los ojos vio que estaba subiendo el pantalón, bueno el bañador, que era un bañador azul..." También le dijo que no creía que era un dedo porque "el dedo es duro y eso es blandito".

2. La tía de la menor manifestó que estaba presente y que oyó todo lo anterior y que en plan de broma le dijo que le contara lo que había pasado y la niña le dijo que "me ha dicho cuenta hasta 30 y yo no he contado, tía, me ha metido la colilla en la boca". Dijo creer recordar que era " gorda y blanda ". Posteriormente volvió a hablar con la niña, cuando estaba con la otra menor (identificada como A-1) y le dijo que a la otra niña " le ha hecho lo mismo que a mí, que también le ha metido la colilla en la boca" y que su sobrina también afirmó que el procesado le había dicho "cierra los ojos y abre la boca y que le había metido la colilla en la boca".

3. El testigo presencial Jesús Ángel manifestó, en apretado resumen, que oyó a la niña decir que el papá de Ildefonso le había metido la colilla en la boca y, además, que estaba enfadada porque no la habían dejado contar. También indicó que vio al acusado salir del lugar detrás de la niña y que del lugar en que estaban los padres al lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos había un minuto de distancia.

4. La madre de A-1 no estaba en el lugar cuando ocurrieron los hechos y esa noche recibió un mensaje telefónico y habló con la otra madre, que le contó lo sucedido. Habló con su hija y le dijo que " habían estado jugando y el papá de Gustavo le había metido el pitilín ", pero al ver su reacción, la niña le dijo que " igual eran los dedos ". También dijo que "abrió un poco los ojos y vio que se subía el bañador" y también le dijo "que era raro, que sabía a carne".

5. El padre de A-1 dijo que no tenía amistad con el acusado y que le había conocido días antes; que su hija nunca le dijo que se hubiera atragantado con pipas y que un señor le tuviera que haber metido el dedo en la boca para sacárselas; que esa tarde vio siempre al acusado con su hijo en brazos y que desde el lugar en que él estaba no se veía la zona de juegos. También manifestó que sobre los hechos no ha hablado nunca con su hija.

6. La esposa del acusado, Benita , manifestó que su esposo estuvo ese día en la fiesta rociera; que su marido estuvo jugando con sus hijos Ildefonso e Gustavo y con más niños y que recuerda que en el curso de la tarde se llevó a casa a Gustavo para cambiarlo. Afirmó que cuando volvió de cambiar al niño su marido estaba con los padres de uno de los menores, a los que no conocían, lo que le sorprendió. De este testimonio se infiere que cuando ocurrieron los hechos el acusado estaba sin su hijo.

7. La testigo Ramona , que conocía al acusado porque se hospedaba en casa de su madre desde 22 años antes, manifestó que desde la zona en que estaban los padres no se veía el lugar en que contaban los niños y que en un momento de la tarde fue con la esposa del acusado a cambiar de ropa a Gustavo , lo que concuerda con lo dicho por esta última.

8. El instructor del atestado, agente de la Guardia Civil número NUM002 , manifestó que se tomó declaración a las menores sin avisar al Ministerio Fiscal y que no se hizo ningún estudio sobre los dedos del acusado. En cuanto al lugar y de acuerdo con un plano levantado manifestó que desde la terraza no se veía la zona en que ocurrieron los hechos.

9. El agente del EMUME de la Guardia Civil (TIP número NUM003 ) manifestó lo mismo que el anterior en relación con la visibilidad de la zona de juegos.

10. La menor identificada como (P2), de 5 años de edad al tiempo de los hechos, no recordó en el juicio nada de lo sucedido y no aportó ningún dato de relevancia. En la sentencia se ha argumentado en relación con este testimonio que la niña aun cuando no recordó nada, tampoco negó lo acontecido, argumento del que ninguna consecuencia negativa para el acusado puede extraerse ya que no negara los hechos no significa que los afirmara. La niña no dijo nada de interés. Simplemente no se acordaba.

11. La menor identificada como (A1), de 6 años de edad cuando acontecieron los hechos, dijo que el padre de Ildefonso participaba en el juego les decía "cierra los ojos y abre la boca y nos metía algo en la boca"; En otro momento manifestó que él decía: "cierra los ojos y abre la boca y tenías que adivinar qué dedo te estaba metiendo en la boca y si no lo adivinabas no podías ir a buscar a los demás", que " era algo blando". Preguntada si le parecía un dedo en otro momento de la declaración dijo que era "algo más gordo" ; Preguntada, si no era un dedo, qué le pareció, y dijo que "un pene". También dijo que el padre de Ildefonso tenía los pantalones subidos pero que le vio subírselos más. Dijo que no comía pipas, que habló el día anterior con sus padres y le dijeron "que no se puede abusar de menores, que lo que había hecho ese señor es un delito y que le deberían meter en la cárcel". A preguntas de la defensa sobre qué creía que la había metido en la boca dijo: "no sé, los dedos o el pene" . En un turno final de intervenciones al Ministerio Fiscal le dijo que "yo es que estaba confusa... no sabía si era el pene o el dedo, así que a veces... o sea, no sé, no sabía decirte si era el pene o el dedo...los dedos"

12. Por último, el acusado negó los hechos, reconoció que estuvo jugando en la zona con su hijo de corta edad y que a veces jugaba con los demás niños también. Que es cierto que estuvo en la zona donde contaban y que metió en una ocasión los dedos en las bocas de las niñas porque habían comido pipas, tenían como una pelota y podían atragantarse. Indicó que el lugar era visible para los niños y para el numeroso público que había en la zona y que estuvo con su hijo.

En el fundamento jurídico anterior se ha hecho un sucinto resumen de las declaraciones más relevantes y también de lo más esencial de sus respectivos testimonios.

Por lo que expondremos a continuación las pruebas de cargo fundamentales son las declaraciones de las menores prestadas en el acto del juicio.

Una de las niñas no recordó nada de lo sucedido y la otra, pese a afirmar inicialmente que el acusado le introdujo el pene en la boca, finalmente no fue capaz de asegurarlo, porque dudó si lo que se le introdujo en la boca fue un pene o los dedos. Ninguna de las niñas vio el pene del acusado y la niña que declaró en el juicio tampoco vio siquiera que el acusado tuviera el bañador bajado, ya que cuando abrió los ojos vio que tenía el bañador subido y se lo estaba subiendo algo más.

No cabe duda que las declaraciones de menores de edad deben valorarse tomando en consideración las singularidades que se derivan de su edad y no es razonable exigir la coherencia y precisión que cabe demandar de una persona mayor de edad y en plenitud de facultades mentales.

En este caso no se duda de la credibilidad del testimonio de las niñas, ni se duda de que su testimonio no sea espontáneo. No se cuestiona tampoco su coherencia. Sin embargo el contenido incriminatorio es muy escaso. Sólo ha declarado una de las niñas y la que ha prestado declaración en el juicio, ha relatado con muchas lagunas lo que recuerda y en lo fundamental no ha sido capaz de describir lo que sucedió, ya que no vio un pene, no sabe si lo que se le introdujo en la boca fue un pene y tampoco ha podido precisar datos que singularicen esa pieza anatómica con la necesaria certeza. A partir de una prueba tan exigua resulta difícil llegar a una afirmación segura de lo sucedido.

A las declaraciones de las niñas deben sumarse las manifestaciones de los testigos que se han extendido sobre elementos circunstanciales como visibilidad del lugar en que ocurrieron los hechos o si el acusado estaba o no acompañado de su hijo en todo momento. Pero en lo fundamental, son testigos de referencia. No vieron lo que sucedió y se han limitado a contar lo que las niñas supuestamente les dijeron.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de testimonios y como señala la STS 597/2017, de 24 de julio ,

"[...] esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 )[...]".

Los testimonios de referencia son complementarios de las manifestaciones del testigo directo y su valor convictivo depende del que se otorgue al de los testigos directos. En este caso el único testimonio directo no es sólido porque no se ha relatado con la necesaria precisión y detalle lo acontecido, de ahí que también los testimonios de referencia se muestren insuficientes para un pronunciamiento de condena.

Ni siquiera los indicios que se deducen del contexto de la acción son determinantes para establecer unas conclusiones seguras, porque los hay en las dos direcciones. El hecho de que el recurrente metiera los dedos en la boca de dos niñas con las que tenía escaso trato y que lo hiciera por la misma causa (atragantamiento por la ingestión de pipas) induce a pensar en la consistencia de la denuncia inicial. Pero, en la dirección opuesta también hay circunstancias que inducen a pensar en lo contrario. Es cierto que el padre estaba jugando en la zona con su hijo durante la mayor parte de tiempo y a presencia de todos los adultos y no parece comprensible que una persona sin ningún tipo de trastorno aproveche un pequeño lapso de tiempo para llevar a cabo un delito de abusos sexuales con penetración bucal en una zona aparentemente concurrida por adultos y niños, y con los padres de las menores a escasa distancia. En cualquier caso este tipo de aproximaciones al hecho enjuiciado no son más que conjeturas.

La imposición de las penas, en este caso elevadísimas penas de prisión, está sujeta a la previa existencia de un juicio justo, equitativo y con todas las garantías, en el que se respete, entre otros, el derecho de defensa. Las pruebas deben obtenerse y aportarse en la forma determinada por la ley y en este caso esa regla no se ha respetado, lo que tiene su traducción en la imposibilidad de aprovechar la información obtenida a partir de pruebas ilícitas. La acusación y la condena de primera instancia han tenido como soporte las grabaciones en video de unas declaraciones que no deberían haber accedido al juicio oral porque se hicieron sin cumplir con las exigencias de jurisdiccionalidad y contradicción.

Por otra parte, el principio de presunción de inocencia obliga a determinar si las pruebas de cargo tienen entidad suficiente para concluir en un pronunciamiento de condena y en este caso, una vez depurado el material probatorio, las pruebas practicadas no tienen el suficiente peso, la suficiente carga convictiva para llegar a ese pronunciamiento.

Hay un principio irrenunciable. No es posible la condena penal de un ciudadano si su culpabilidad no ha sido acreditada más allá de toda duda razonable y en este caso no tenemos la certeza necesaria. Una de las menores no recuerda lo sucedido y la otra lo ha recordado con una notable duda que cuestiona la fuerza de su declaración. No hay otros testimonios que aclaren lo sucedido y la condena no puede basarse en los testimonios de referencia que, por definición, complementan pero no sustituyen al testimonio directo.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, sin necesidad de analizar el resto de motivos y procede la libre absolución y la inmediata puesta en libertad del recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado Marino contra la sentencia 95/2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño .

2. - En consecuencia, CASAR Y ANULAR la resolución anteriormente citada, dictando nueva sentencia más conforme a derecho.

3. - DECLARAR de oficio el pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al órgano judicial de procedencia a los efectos procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misa no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10531/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de abril de 2019.

Esta sala ha visto recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la sentencia 95/2018, de 18 de junio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño , que ha sido casado y anulada, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Debemos absolver y absolvemos a Marino de los delitos de abusos sexuales por los que ha sido condenado por la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha de 18 de junio de 2018 .

Segundo.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en primera instancia.

Tercero.- Líbrense de inmediato los despachos oportunos para la inmediata puesta en libertad del recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina