STS 389/2017, 29 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción n.º 9 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas 586/2014 por delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad, contra Casimiro , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 6/2016, con fecha 3 de octubre de 2016 dictó sentencia n.º 430/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que durante el último trimestre del año 2013 Casimiro se encargó, debido a la relación de confianza que existía con los progenitores de la menor Paulina ., nacida el día NUM000 del año 2005, de ir a recogerla todos los martes por la tarde al centro escolar donde cursaba sus estudios para llevarla a clases de música que recibía en otro centro distinto, acudiendo para ello al domicilio de la menor en la que tenían que recoger el violín que utilizaba para realizar la clase de música.

Casimiro , en diversas ocasiones que no han podido ser claramente cuantificadas, cuando se encontraba con la menor en la habitación de los juegos de su vivienda, le tocó la vulva con la mano abierta por debajo de la ropa interior. En alguna ocasión Casimiro le mostró el pene a la menor, logrando que en una ocasión esta se lo tocara con la mano.

Durante la misma época, aprovechando que la menor acudía con sus progenitores al su domicilio situado en L'Hospitalet de Llobregat y que en alguna ocasión los dos se quedaban solos en la habitación en la que tenía instalado su ordenador, también le tocó la vulva con la mano abierta por debajo de la ropa interior.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Casimiro como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la medida de libertad vigilada por cinco años, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Paulina . en la suma de cinco mil euros (5.000 euros), condenándole asimismo al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Casimiro , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de preceptos constitucionales, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Casimiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero y único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con el artículo 852 de la misma ley y con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la acusación particular en escrito fechado el 27 de diciembre de 2016 y el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de enero de 2017, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento Abreviado n.º 6/2016, procedente de las Diligencias Previas nº 586/2014, de las del Juzgado de Instrucción nº 9 de esa misma capital, dictó Sentencia el 3 de octubre de 2016, en la que condenaba Casimiro , como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, de los artículos 183, apartados 1 º y 4º.d , y 74 del Código Penal (en su redacción dada por LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. La sentencia le condenaba asimismo a que en, concepto de responsabilidad civil, indemnizara a al menor Paulina en la suma de cinco mil euros, así como al pago de las costas procesales causadas con ocasión de la tramitación del presente procedimiento.

La sentencia declara probado que, en el último trimestre del año 2013, cuando Paulina contaba con la edad de ocho años, el acusado, por amistad con los progenitores de la menor, había recibido la encomienda de cuidarse de ella en determinados momentos en que no podían hacerlo sus padres. Por ello los martes de cada semana, el acusado recogía a Paulina a su salida del colegio y -tras acompañarla a casa de la niña a recoger el violín-, le conducía a recibir clases de música en una academia. En el curso de esta colaboración de amistad, el acusado aprovechaba la circunstancia de encontrarse sólo en la vivienda con la menor, para tocarle la vulva y mostrarle el pene, habiéndole determinado en una ocasión a que se lo tocara. Se declara asimismo probado que, en algunas ocasiones, el acusado abordó estos tocamientos en su propio domicilio, sirviéndose de que la pequeña se encontrara allí en compañía de alguno de sus padres y aprovechando momentos en los que el acusado coincidía a solas con la menor, en una habitación en la que la niña solía jugar con el ordenador allí instalado.

El acusado fundamenta su recurso de casación en un único motivo, que formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1.°, en concordancia con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

En desarrollo del motivo, el recurrente expresa que no concurren pruebas de cargo suficientes para tener por enervado el principio de presunción de inocencia, tachando de ilógico e insuficiente el iter discursivo que desarrolla la Sala cuando valora la prueba practicada y en el que asienta su convencimiento sobre la realidad del abuso.

Como se ha expresado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 375/2015 de 2 de junio o 675/2016, de 22 de julio ), la alegación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no atribuye a esta Sala la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, dado que solo a este corresponde tal función valorativa, limitándose la labor casacional a verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio, referida a todos los elementos esenciales del delito, esto es, que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedezca a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias respecto a todos los elementos esenciales del delito y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es por tanto pacífico que el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que desplegó el Tribunal sentenciador de unas pruebas que apreció de manera directa y sustituirla, tras el examen de unas pruebas que no presenciamos, por la personal convicción de esta Sala, confirmando la sentencia de instancia en la medida en que ambas valoraciones sean coincidentes y casando la resolución impugnada en la eventualidad de resultar divergentes. En suma, lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, esto es, si la Sala de instancia tuvo razones lógicas para poder alcanzar la convicción que proclama.

Como adelanta el propio recurso, la prueba de cargo respecto de los hechos enjuiciados se centra en la declaración testifical de la menor afectada, lo que resulta habitual en delitos contra la libertad e indemnidad sexual, no sólo por la clandestinidad con la que generalmente se busca transgredir la norma penal, sino por el espacio de intimidad que suele rodear a las conductas que vienen referidas a esta naturaleza de delitos.

El análisis del testimonio de la víctima resulta así esencial, sin perjuicio de que pueda complementarse con otros elementos probatorios accesorios que corroboren o desdigan a aquel ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). Y conforme a lo expuesto anteriormente, no cuestionándose la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Como hemos adelantado, no se trata de evaluar si el Tribunal de instancia debió creer la versión acusatoria sustentada por la testigo o, por el contrario, debió dudar de ella, sino que lo que debemos concluir es si el Tribunal contó con elementos como para poder creer en ella, de manera racional y no intuitiva.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo - " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ".

Proyectada esta doctrina sobre la ponderación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia en el caso de autos, y en lo que hace referencia al primer parámetro relativo a la incredibilidad subjetiva en la víctima, este debe contemplarse, tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como -en el plano psíquico- a través de la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio. Sin que en el plano físico se aporte ningún elemento que pueda mostrar como irreal o falsa, la percepción y vivencia que sostiene la víctima, el propio tribunal de instancia resalta su absoluta credibilidad subjetiva, afirmando que " no existe ningún dato en las actuaciones que permita pensar que la menor haya realizado dichas manifestaciones influida por un ánimo de venganza hacia el acusado o que concurran otros motivos espurios, ni que su relato de los hechos pueda venir condicionado por una previa animadversión de sus padres hacia la persona del acusado". El recurrente argumenta que no se ha indagado la posible existencia de móviles espurios distintos de los económicos, si bien no sugiere qué relaciones personales o motivos podrían haber impulsado una versión falsaria sobre los extremos denunciados por parte de una niña que contaba con 8 años de edad, máxime cuando la relación con la familia de la menor era particularmente estrecha y amigable. La prueba practicada expresa que el acusado y su esposa, por la amistad que tenían con los abuelos maternos de la menor, hace tiempo que acogieron a la madre de la víctima, durante los años que estudió en Barcelona. Fue precisamente el cariño surgido de esa convivencia, el que llevó a que aquellos prestaran nuevo soporte a la madre, ayudándole para que la niña pudiera abordar algunas actividades escolares, cuando la madre no podía encargarse por razones de horario. La ayuda, prestada en principio por la esposa del acusado, se facilitó por el recurrente desde el momento de su jubilación, sin que ello despertara el más mínimo recelo o contrariedad entre las familias, que continuaron prestándose el apoyo y tributándose agradecimiento y afecto. De este modo, el propio tribunal destaca que la prueba practicada, lejos de apuntar una animadversión de los padres al acusado, apunta a " Más bien lo contrario, resulta patente que los progenitores de la menor confiaban completamente en el acusado, con el que mantenían, de facto, una relación cuasifamiliar o de una gran amistad, sin que esta circunstancia haya sido puesta en cuestión por ninguna de las partes personadas o de los testigos o peritos que han prestado declaración durante el acto del juicio".

Valorando la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, tanto analizando la coherencia interna de su versión, como la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revaliden de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa), el Tribunal de instancia refuerza también su convencimiento. Así, a juicio del Tribunal de instancia (y no se muestra para esta Sala ningún error lógico en su evaluación, ni circunstancia que lo debilite), la versión ofrecida por la menor ha sido la misma en todas sus declaraciones. La menor manifestó que el acusado le tocaba la vulva las tardes en que conducía a la niña a su casa a recoger el violín para ir a clase de música, así como que en alguna ocasión le enseñaba el pene y una vez se lo hizo tocar. Añadió que estos abusos se produjeron también en casa del acusado, en algunas ocasiones en que la niña se encontraba allí; expresando la pequeña que el acusado aprovechaba los momentos en los que ambos se encontraban solos, en la habitación en la que la niña jugaba al ordenador. Un relato que resulta compatible con la ayuda doméstica que el acusado admite haber prestado y que el resto de testigos refrendan, resultando además coherente con un elemento externo, destacado por el Tribunal de instancia como de singular significación, concretamente que " la madre de la menor explicó que por la misma época y en dos ocasiones distintas, en ambas encontrándose el acusado en compañía de su hija menor de edad, vio como aquel tenía la cremallera de los pantalones bajada, Que en el momento en que observó dicha circunstancia no le dio ninguna importancia, pero que cuando su hija le explicó lo que había pasado, dicho recuerdo adquirió una especial relevancia, toda vez que de alguna forma parecía corroborar (aunque fuera de forma muy circunstancial) las explicaciones dadas por la menor". Todo lo cual, entra asimismo en coherencia con el informe pericial de la coordinadora de la Unidad Funcional de Abusos de Menores (UFAM) que, valorando el relato de la menor, así como la circunstancia de que fuera ella quien espontáneamente relató los hechos, sin que entonces anidara en los progenitores ninguna sospecha de su acaecimiento, consideraba que el relato era verosímil y que no aparecían razones para dudar de su credibilidad.

Sostiene el recurso que el relato de la madre de la menor, no puede emplearse como elemento corroborador de la versión de la niña, en la medida en que aquel fue inveraz o incurrió en diversas contradicciones. Concretamente aduce: 1) Que en el juzgado de instrucción, la madre afirmó que su hija abandonó el tratamiento psicológico porque " le habían aconsejado que parase el mismo", mientras que el folio 203 refleja en el historial médico que si la niña no fue a su visita asistencial, fue debido a que " la madre llamó para cancelar la visita del 3.06.2014 y que no ha vuelto a solicitar ninguna visita"; 2) Que con relación al día que fueron a recoger los regalos de reyes a casa del acusado y su esposa, la madre declaró que su hija le dijo que había gritado porque Casimiro le hizo daño, siendo que la niña declaró que se acordaba de que el acusado le haya causado dolor en alguna ocasión y 3) Que la madre expuso que una vez apreció la vulva de su hija muy enrojecida, añadiendo que, si bien no comentó con la pediatra en ese momento, sí se lo refirió cuando tuvo conocimiento de lo que había ocurrido; declaración a la que el recurrente opone el informe de la pediatra, aportado en julio de 2016, no contiene tal advertencia.

Es evidente que las objeciones son marginales y que ninguna de ellas puede servir de apoyo para concluir como falsaria la declaración que la madre prestó respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento. El Tribunal ha destacado la credibilidad del testimonio, por la estrecha relación de amistad que existía entre la testigo y el acusado. En todo caso, debe destacarse también que el contenido de las objeciones carece por completo de sustento. De un lado, las razones que llevaron a que la familia de la menor no continuara impulsando que se siguiera el tratamiento psicológico, no sólo son ajenas al enjuiciamiento, sino que en absoluto impulsan la posibilidad de que la madre haya mentido al decir que vio al acusado con la bragueta bajada; todo ello, sin perjuicio -a los meros efectos argumentativos- de que el error de narración puede encontrarse en la documentación psicológica obrante al folio 203 o, sencillamente, en que las recomendaciones que la madre expresa que recibió, para que la niña no continuara el tratamiento, pudieran venir del ámbito familiar o doméstico, en atención a razones diversas. Respecto a la segunda de las objeciones, es plenamente compatible que la madre recibiera de su hija la explicación a un grito, diciéndole la niña que el acusado le había hecho daño, y que la pequeña no recuerde ya ese dolor. Como también es factible que la niña, tras dar un grito para poner término al abuso que estaba sufriendo, diera como explicación que le habían hecho daño, por no desvelar unos hechos que entonces mantenía escondidos. Y en cuanto a la última de las objeciones, que el expediente pediátrico no recoja una irritación vulvar que había desaparecido al momento de la exploración médica, no es demostrativo de que la madre mienta, sino de que la pediatra concluyó en su irrelevancia a efectos técnico-asistenciales, y cualquier apreciación distinta debería venir refrendada por una declaración del facultativo, que nunca reclamó la defensa.

Por último, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28 de mayo ):

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable « no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambiguedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Una persistencia que la Sala de instancia aprecia que concurre, destacando como la menor siempre ha dado la misma versión de los hechos " tanto en el primer momento en que explicó a su madre las razones por las que no quería que el acusado le fuera a buscar al centro escolar, como cuando fue explorada por la Coordinadora de la Unitat Funcional de Abusos a Menores (UFAM), volviendo a realizar las mismas manifestaciones cuando se practicó la prueba preconstituida". Versión que, contrariamente a lo que sostiene el recurso, no puede apreciarse que se desdibuje por la parquedad de algunas de las remembranzas expresadas en la prueba preconstituida, lo que el propio Tribunal de instancia -tras visionar la grabación de la declaración y analizar las aclaraciones de la perito actuante- expresa indicando que " parece evidente que son consecuencia de las dificultades expresadas por la menor para volver a rememorar unos hechos que claramente la traumatizaron".

El recurso expresa que la sentencia ha otorgado plena credibilidad a una declaración de la menor que se aportó como prueba preconstituída, cuando la credibilidad del testimonio se resiente al haber reconocido la propia Sala que la exploración de la menor se abordó con una metodología deficiente. Reprocha también que el Tribunal no indique cuales fueron las carencias observadas en la exploración, así como que no exprese el motivo por el que el Tribunal entiende que esas indefinidas irregularidades no son suficientes para hacer dudar sobre el relato de la niña. De otro lado, el recurrente opone que la prueba pericial por él aportada, dictaminó que el relato de la menor no fue libre y que la testigo hizo una limitada aportación de detalles. Destaca además que la prueba pericial de defensa reprochó que las preguntas formuladas a la niña, facilitaban las respuestas o incluso las incluían, así como que el psicólogo que dirigió el interrogatorio realizara inoportunas afirmaciones de refuerzo, como alabar lo bien que la menor prestaba su testimonio. Y el motivo termina denunciando que se haya otorgado plena verosimilitud a la declaración de la pequeña: 1) Sin evaluar si concurren elementos espurios distintos de las relaciones económicas, que puedan haber condicionado el testimonio de cargo y 2) Sin valorar las causas por las que la menor tiene dificultad en expresar los hechos vividos.

La doctrina de esta Sala acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado, se condensa en la STS 598/2015 de 14 de octubre . Una doctrina que tiene como punto de partida la necesidad de respetar el derecho de defensa, como paradigma del sistema de garantías ( SSTS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ), pero que es permeable a que el proceso contemple medidas y actuaciones encaminadas a dispensar una adecuada protección a las víctimas, particularmente cuando son menores de edad y, más singularmente, si se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.

Como destacaba la citada STS 598/2015 , el artículo 39.4.º de la Constitución dispone que " los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que " en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño ". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que " Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación "; en el artículo 3, que " Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal "; y en el artículo 8. 4, que " Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho ". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos " la supremacía del interés del menor " (apartado a) y " la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal " (apartado d ).

La reciente Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Además, dicha disposición legal modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en " el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales "; y en el artículo 448 se dice también que " la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba .".

En relación a las declaraciones en el acto del plenario, el artículo 707 de la LECRIM dispone que " la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación .". Y en el artículo 730, se añade que " podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección .".

Todas estas normas están orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.

El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6.º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario ".

El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (volvemos a hacer referencia a la STS 598/2015 que venimos siguiendo), parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Todos estos requisitos fueron observados en el caso enjuiciado. El día 30 de mayo de 2014, se preconstituyó la declaración de la menor, utilizando para ello la técnica llamada Cámara de Gesell, esto es, sirviéndose de una habitación acondicionada para permitir la observación no invasiva de las personas que se ubican en su interior, mediante un vidrio de visión unilateral o sistemas de retransmisión. En su práctica, destaca que la declaración de la niña fuera seguida de manera directa, tanto por el Juez instructor y el Letrado de la Administración de Justicia, como por las partes, incluyendo en este caso al propio acusado, a su letrado y una perito psicólogo propuesta por la defensa (Dña. Almudena ), que asistió a la diligencia, sin entrar tampoco en contacto con la declarante. En la declaración se facilitó a las partes la posibilidad de que las preguntas que quisieran formular a la menor, se cursaran a través de la psicóloga del EATP que dirigía el dialogo con ella; documentándose en soporte digital, mediante grabación en vídeo, el contenido de la declaración, que se reprodujo en el acto del plenario.

El recurrente ya expresó en la instancia, las objeciones que ahora reproduce sobre la forma en que se preconstituyó la prueba. Asentándose en el dictamen del perito que presentó en juicio (D. Ángel Daniel ), el recurrente reprocha que la declaración de la menor no se tomara por dos psicólogos y sostiene que su testimonio no fue libre, pues las preguntas cursadas facilitaban, o hasta incluían, el contenido de las respuestas que se esperaban. Destaca que la menor aportó detalles de manera muy limitada y recrimina que se le hicieran manifestaciones de refuerzo a sus respuestas; reprochando, por último, que no se evaluara si concurrían elementos espurios distintos de las relaciones económicas o que no se indagaran las causas por las que la menor presentaba dificultad en expresar los hechos vividos.

Las objeciones no resienten la credibilidad que el Tribunal de instancia atribuye al relato de la niña. Contrariamente a lo que indica el recurso, tal y como se ha expresado con anterioridad, el Tribunal sentenciador identifica que la verosimilitud de su testimonio deriva de que el relato fue coincidente en los distintos momentos en los que la pequeña desveló las vivencias sufridas: a su madre, al equipo de la Unidad Funcional de Abusos a Menores (UFAM) y ante la comisión judicial presente en la práctica de la prueba preconstituida; todo ello, puesto en relación con la corroboración objetiva aportada por su madre cuando indica que en dos ocasiones sorprendió al acusado con la bragueta bajada y en compañía de su hija, así como por un informe pericial psicológico de la UFAM, que concluye como muy probable el abuso sexual denunciado.

Que la declaración de la menor se realizara por un solo perito respondió a la voluntad de la niña, pues a la declaración concurrieron dos psicólogos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (EATP) con carnet profesional NUM001 y NUM002 , siendo la declarante (f. 165) quien solicitó que uno de los dos profesionales no estuviera presente, sin que la petición (que solo se atendió duramente la primera parte del interrogatorio) suscitara ninguna objeción por las partes presentes, ni resulte contraria a la mecánica de ejecución procesal que recoge el artículo 433 de la LECRIM . Por más que la presencia de dos psicólogos pueda resultar preferible en términos facultativos, ni su ausencia deteriora la credibilidad de un testimonio prestado a presencia de las partes y sometido a contradicción, ni compromete la valoración judicial que pueda hacerse del contenido del relato testifical.

Sí comprometería que el testimonio pudiera operar como verdadera prueba de cargo, el que la expresión fáctica que realice la declarante, no sea espontánea y propia, sino que resulte condicionada por elementos externos. Cuando la prueba que se presenta para destruir la presunción de inocencia, es la versión que sobre lo acontecido ofrece el denunciante, la introducción en las preguntas -de manera directa o sugerida- de elementos que impulsen o faciliten un determinado sentido en la respuesta, permitiendo salvar las carencias de que adolezca la versión del testigo, o facilitando conciliar las discrepancias que puedan surgir entre sus declaraciones sucesivamente prestadas o entre los diferentes pasajes de la narración, pueden dificultar la aplicación de los mecanismos de valoración probatoria anteriormente referidos. Complementar la exposición del testigo, facilitar información que pueda desvelar extremos que pudieran ser desconocidos por él ó sugerir respuestas que sólo exijan ser confirmadas por el declarante, constituyen disfunciones en el interrogatorio que desbaratan la posibilidad de conocer el que hubiera sido el relato espontáneo del testigo, lo que dificulta la aplicación de unas reglas de valoración del testimonio que se apoyan en la homogeneidad y estabilidad del relato, así como en su concordancia objetiva con los extremos aportados por el resto del material probatorio. En todo caso, la transgresión no afecta a la legitimidad o validez de la prueba de cargo, sino a su solidez, debiendo ser el Tribunal el que determine en cada caso concreto, la incidencia que los defectos de ejecución pueden haber tenido en la consistencia de la versión del testigo, todo ello contemplado desde la analítica lógica y suspicaz a la que debe someterse la prueba de cargo.

Lo expuesto muestra las razones que llevan al Tribunal de instancia a expresar que " a nuestro entender, el hecho de que existan algunas deficiencias o irregularidades en la exploración de la menor (que, por otra parte, parece evidente que son consecuencia de las dificultades expresadas por la menor para volver a rememorar unos hechos que claramente la traumatizaron) no es razón suficiente para dudar de la veracidad de sus manifestaciones". El día anterior a la presentación de la denuncia, el informe pericial de la UFAM describe la dificultad de la menor en expresar lo acontecido y la facilidad con la que rompía en llanto, añadiendo que la aportación de detalles estaba limitada por intensas interferencias emocionales que aparecían cuando se representa lo vivido, sirviéndose del mecanismo de evitar lo acontecido para reducir su malestar. En la posterior declaración preconstituída ante la comisión judicial, con intervención de los peritos psicólogos del EATP, se refleja también las reticencias de la menor a declarar, argumentando que ya lo había contado a su madre y lo había repetido en otros reconocimientos psicológicos, pudiéndose observar en la declaración, que inicialmente rehusaba contestar, y que fue entrando en el contenido del interrogatorio, poco a poco y a medida que la interlocutora fue ganándose su confianza. En todo caso, una actitud renuente a narrar lo vivido y el permanente lloro de la niña por sometérsele a la actuación judicial, explica que la psicóloga hubiera de impulsar el interrogatorio desde el conocimiento que tenía de la causa y de lo que resultaba de interés para la misma. No obstante ello, no se aprecia que el modo de desplegar su función, aportara a la testigo ningún tipo de información que resienta la credibilidad del relato o que trastocara su libre expresión de los hechos. Fue la menor la que, con respuestas cortas y parciales, pero sucesivas y completas, refirió que el acusado le recogía los martes, aprovechando esas ocasiones para tocarle la vulva por debajo de los pantalones y de las braguitas. Expresó, con un movimiento de su mano, cómo le tocaba, e indicó que le enseñó el pene (pito) y que lo hacía bajándose el pantalón. Añadió que los hechos ocurrían casi cada martes en su casa, si bien en pocas ocasiones (2, 3 o 4, según indica en otro extremo del relato) acaecieron en casa del acusado, siempre en la habitación en la que jugaba en el ordenador a un juego de la tortuga y el delfín. Expresó que los hechos no acaecieron en ningún otro sitio y que el acusado le indicaba que no se lo dijera a nadie.

El relato: es claro, está acompañado de numerosos detalles de su mentalidad infantil, y viene pertrechado de la verosimilitud que aportan las diversas correcciones que la niña hizo a la psicóloga, cuando ésta parecía no recordar cuestiones que la pequeña ya había expuesto, como que los hechos acaecían los martes o que el acusado nunca le llevó a clase de inglés. Todo ello sin que, en modo alguno, la entrevistadora reforzara el contenido o la orientación de la declaración, pues las alabanzas que denuncia el recurso, quedaron limitadas al elogio que la psicóloga hizo a que la niña contara los hechos a su madre -tras develarle la niña esa realidad- y a que impulsara su esfuerzo con una neutra afirmación de que lo estaba haciendo muy bien, pero sin proyección ninguna sobre contenidos concretos de la declaración que resultaban positivos.

Tampoco se aprecia la aportación de información en las preguntas que el recurso afirma. Todas las preguntas se posicionan en momentos históricos de importancia para la causa, pero sin desvelar nada relativo a la respuesta esperada. Cada respuesta sirve de punto de apoyo en la construcción de la siguiente pregunta, siempre con la finalidad de extender la escueta información inicial proporcionada por la niña, pero sin orientar o condicionar el sentido de la información complementaria que se reclama. Y los escasos supuestos en los que se adelantó información en la pregunta, responden precisamente a las aclaraciones específicas que las partes solicitaron al fin del interrogatorio. A petición de las partes, se preguntó a la menor si el acusado le había pedido que le tocara el pito en alguna ocasión, lo que se respondió diciendo que una o dos veces, detallando por sí misma que le cogía su mano y se la acercaba hasta tocarle, como aclaró también (por indagación de la psicóloga) que el acusado nunca le pidió nada más, ni le tocó con otras partes de su cuerpo. Por último, se le preguntó si el acusado le recogía de alguna otra actividad que no fuera la de piscina y sólo cuando la pequeña lo negó, se le interpeló por si no le llevaba a música e inglés, siendo entonces cuando expresó que sí le llevaba a música los martes, pero nunca a inglés, expresando su enfado cuando, poco después, la psicóloga le repregunta lo mismo que ya había expresado.

Con todo ello, el contenido del interrogatorio se muestra neutro y no aparecen razones que objetivamente debiliten la valoración que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia; sin que la ausencia de una indagación sobre los motivos que favorecen la intromisión de la niña o sobre si concurrían móviles espurios, pueda tampoco resentir el convencimiento de la verosimilitud del relato, no sólo a la vista de las razones en las que el Tribunal ha asentado su credibilidad, sino porque a pesar de la reclamación que ahora expresa el motivo, ni la parte reclamó tales indagaciones durante la práctica de la prueba preconstituida (a la que acudió acompañada de un perito de su libre elección), ni ha expresado nunca qué otras razones pueden haber impulsado a una niña de tan corta edad, a imputar falsamente unos hechos cuya trascendencia es de difícil representación para ella, máxime existiendo una cordial relación entre sus padres y el acusado, tal y como el Tribunal de instancia destaca.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .