STS 209/2019, 22 de Abril de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5140/2012 en cuya causa la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 18 de enero de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: "PRIMERO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Encarnacion del delito de alzamiento de bienes del que venía acusada, declarando una cuarta parte de las costas procesales de oficio.

SEGUNDO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda pública y un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

Por el primer delito contra la Hacienda Pública la pena de prisión de 1 año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 140.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante un periodo de 3 años.

Por el segundo delito contra la Hacienda Pública la pena de prisión de 1 año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 180.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 3 años.

Por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de 1 año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP .

Igualmente se condena al acusado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 132.654,59 euros por el IVA de 2009, y la cantidad de 171.091,60 euros por el IVA de 2010, cantidades ambas que devengarán los intereses de demora conforme al art. 576 de la LEC , así como los intereses previstos en los art. 58 y 26 de la Ley general Tributaria

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Columela 8 S.L.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre la acusada absuelta.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- La mercantil COLUMELA 8 SL, con domicilio fiscal en la calle General Oraá n° 23 de Madrid, cuyo objeto social consistía en la promoción inmobiliaria de edificaciones, estaba administrada solidariamente desde su constitución por Melchor , fallecido a 27/07/10, y por el acusado Gabino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1954, español, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, los cuales desempeñaban además la gestión efectiva de la misma. Los anteriores, puestos de común acuerdo y con el propósito de procurarse un beneficio fiscal ilícito, no presentaron las autoliquidaciones trimestrales del IVA y la declaración resumen anual del. IVA correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010.

A consecuencia de esta falta de presentación intencionada de las referidas declaraciones tributarias la mercantil COLUMELA & SL, dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 132.654,59 euros por el IVA de 2009, y la cantidad de 171.091,60 euros por el IVA de 2010.

Tales cantidades provenían de diversas operaciones en el ejercicio de la actividad mercantil que suponían el devengo de IVA. Así, en el ejercicio 2009, por prestación de servicios devengó de IVA. Así, en el ejercicio 2009, por prestación de servicios devengó 12.000 € de IVA y por alquiler de locales comerciales 13.362'74€. A éstas sumas deben añadirse las siguientes operaciones por venta de locales:

A 27/11/09 COLUMELA 8 SL vende en escritura pública a FUNGERE FUNDO DE GESTA() DE PATRIMONIO INMOBILIARIO SUCURSAL DE ESPAÑA la finca n° NUM002 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 sita en la AVENIDA000 n° NUM003 de DIRECCION000 (.Madrid) por 491.538,28 euros más 78.646,12 euros de IVA, abonándose el IVA en ese momento mediante el cheque del Banco Espirito Santo SA n° NUM004 a nombre de COLUMELA 8 SL.

A 27/12/2009 la obligada tributaria vende en escritura pública al mismo comprador la finca n° NUM005 del Registro de la propiedad de DIRECCION000 sita en AVENIDA000 n° NUM003 de DIRECCION000 (Madrid) por 174.369,72 euros más 27.899,15 euros de IVA, abonándose el IVA en el acto de la misma forma que en la anterior, mediante entrega de un cheque del Banco Espirito Santo SA n° NUM006 a COLUMELA 8 SL.

Y por lo que respecta al ejercicio 2010, únicamente se realizó la siguiente operación:

El 27/11/2009 COLUMELA 8 SL vende en escritura pública a ESPIRITO SANTO SERVICIOS SL la finca n° NUM007 del Registro de la Propiedad n° 2 de DIRECCION001 sita en CALLE000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid) por 1.077.150 euros más 172.328 euros de IVA, abonándose el IVA, al igual que en las operaciones anteriores, mediante la entrega de un cheque del Banco Espirito Santo SA NUM008 a nombre de COLUMELA 8 SL. Esta venta quedó sujeta a condición suspensiva que se cumplió en 2010, materializándose en escritura pública de 03/02/10, momento en que se perfeccionó el acto dispositivo.

La sociedad COLUMELA 8 SL pertenecía en un 90% a la mercantil WOLFORD INVESTMENT SA, en un 5% al fallecido Melchor y el otro 5% al acusado. La acusada Encarnacion , mayor de edad en cuanto nacida el NUM009 /1965, española, con DNI NUM010 y sin antecedentes penales, esposa del acusado, era la beneficiaria económica del 70% del Wolford Investmen SA, sin que conste que la misma tuviera ninguna facultad decisoria más allá de la titularidad formal.

SEGUNDO. El acusado Gabino , en su condición de administrador de Columela 8 y con el propósito de eludir las responsabilidades económicas de dicha mercantil con la Hacienda Pública por las cantidades adeudadas en concepto de IVA de los ejercicios referidos, así como con otros acreedores, realizó a lo largo de los años 2010 y 2011 numerosos actos de disposición de dinero a favor de entidades o personas vinculadas a él, que carecían de justificación, contribuyendo con ello a dejar sin saldo las cuentas de la sociedad y dificultando así el cobro de sus créditos a sus acreedores. Entre ellas, destacan:

Disposición en efectivo no justificadas de la cuenta de Citibank n° NUM011 titularidad de COLUMELA 8 SL por importe de 39.968,21 euros realizadas puestos de común acuerdo o bien por el fallecido Melchor o por el acusado entre el 02/02/10 y el 16/07/10.

Las siguientes transferencias desde la citada, cuenta siendo significativas las realizadas a favor del acusado de 09/02/10 por importe de 16.000 euros, la de 02/06/10 de 3000 euros, la de 29/06/10 de 6000 euros, y la de 05/07/10 de 2000 euros; o bien las realizadas en favor de la acusada a 09/02/10 de 20.000 euros, de 15/07/10 por valor de 30003,34 euros, y de 7000 euros a 29/06/10; o las realizadas a una cuenta titularidad de Mariola , hija de ambos acusados, menor de edad, en la cual estaban autorizados sus padres, por importe de 100.000, 28.000 y 17.327,59 euros respectivamente de fechas 15/07/10, 20/07/10 y 29/06/10.

Transferencias desde la cuenta del Banco Espirito Santo n° NUM012 entre las que destacan una de 22/06/11 de 230.910 euros a la sociedad "Desarrollos Urbanísticos San Ildefonso SL", la cual pertenecía y estaba administrada en esa fecha por el acusado."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gabino , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13 de febrero de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de marzo de 2018, la procuradora Dª. María del Mar Rodríguez Gil, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por predeterminación del fallo.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 305 CP .

Tercero.- Por infracción por inaplicación del art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Cuarto.- Por infracción del principio de legalidad penal del art 25.1 CE .

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 257.1 y 2 y 3 CP sobre alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal y El Abogado del Estado, por medio de escritos fechados el 23 de abril y el 3 de abril de 2018, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 21 de febrero de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de marzo de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por predeterminacion del fallo.

1. Denuncia el recurrente que en el primero de los hechos probados se proclama que " estaba administrada solidariamente desde su constitución por el acusado ". Y la solidaridad que se le atribuye la compartía con otro socio ya fallecido. Esa expresión "administrada solidariamente " define la esencia del tipo penal y determina el fallo, siendo expresión jurídica tal como recoge el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS 165/2006, de 22 de febrero , 7/2011, de 28 de enero ; 194/2014, de 6 de marzo ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

   Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concreto un contenido técnico-jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa

   Lo que sucede -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa.

   Olvida así el recurrente que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

3. La tesis del recurrente no puede, por tanto, asumirse. Los hechos probados dicen que "la mercantil COLUMELA 8 SL., con domicilio fiscal en la calle General Oraá nº 23 de Madrid, cuyo objeto social consistía en la promoción inmobiliaria de edificaciones, estaba administrada solidariamente desde su constitución por Melchor , fallecido en 27/10/2010, y por el acusado Gabino , mayor de edad...los cuales desempeñaban además la gestión efectiva de la misma...".

   La expresión denunciada corresponde simplemente a una descripción material del tipo de administración que tenía el recurrente junto con el fallecido, en la sociedad Columela 8 SL. dato que se proporciona junto con otros descriptivos de la sociedad, como domicilio y objeto social, y de los acusados, tales como edad, nacionalidad y antecedentes. El concepto de administración social no constituye expresión técnico-jurídica que defina la esencia del tipo aplicado, pues es totalmente ajena al elemento objetivo y subjetivo del delito contra la Hacienda Pública y de Alzamiento de bienes, indicando exclusivamente que la administración social se ejercía de forma solidaria. Tal expresión no sólo es asequible para los juristas, sino que es empleada en el tráfico empresarial, para hacer referencia a las facultades de administración y su ejercicio.

   En consecuencia, no siendo la expresión de referencia, determinante del fallo, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura porinfracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 305 CP .

1. Se defiende que la falta de presentación de la declaración del IVA de los ejercicios 2009 y 2010, no implican fraude alguno a la Hacienda Pública, no existiendo posibilidad legal de ello, dados los datos conocidos por la Hacienda Pública sobre conceptos, periodos, tipos concretos, e importes y cuotas. Así los hechos no tienen encaje en el tipo del art 305 CP . que tiene unas modalidades previstas que constituyen un numerus clausus , no concurriendo más que la cuantía entre todas las previsiones contenidas en el precepto.

2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Pues bien, el factum de la sentencia que nos ocupa destaca que "... los anteriores puestos de común acuerdo y con el propósito de procurarse un beneficio fiscal ilícito, no presentaron las autoliquidaciones trimestrales del IVA y la declaración resumen anual del IVA correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010. A consecuencia de esta falta de presentación intencionada de las referidas declaraciones tributarias, la mercantil COLUMELA 8 SL dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 132.654,59 euros por el IVA 2009, y la cantidad de 171.091,60 euros por IVA DE 2010 tales cantidades provenían de diversas operaciones ...por el alquiler ... y venta de locales."

   Y ciertamente, el art. 305.1 del CP dispone que " El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

   La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

   Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años."

4. Según Doctrina y reiterada Jurisprudencia (Cfr STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre ), son tres los presupuestos que han de concurrir para la estimación del delito fiscal . En primer término, un comportamiento típico encaminado a uno de estos tres fines: a la elusión del pago de un tributo, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; a la obtención indebida de devoluciones; o al disfrute indebido de beneficios fiscales. En segundo lugar, un ánimo de defraudar a la Hacienda Pública. Y, finalmente, un resultado lesivo para la misma por un importe superior a 120.000 euros, por debajo del cual las infracciones serán objeto de expediente sancionador en vía administrativa.

   Además, la existencia de una relación jurídica tributaria -definible en sentido amplio como aquella existente entre el impositor del tributo y el obligado a satisfacerlo-, constituye un presupuesto implícito de tipicidad del delito de defraudación a la Hacienda Pública que explica su naturaleza de norma penal en blanco, ya que dicho presupuesto no aparece en el art. 305 de forma expresa, siendo necesaria para la determinación de su concurrencia la aplicación de una norma jurídica tributaria. En este sentido, la configuración del delito fiscal como tipo penal en blanco -destacada por esta Sala en distintos pronunciamientos- conlleva la necesidad, a fin de evitar un posible quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim , de que la determinación de los hechos que constituyen la infracción de la norma fiscal se refleje con claridad en el hecho probado, de modo que éste no sólo plasme los aspectos fácticos sino también los normativos, relativos a las disposiciones fiscales infringidas ( SSTS 30/04/2003 ; 25/11/2005 ; 20/01/2006 ; 01/02/2006 y 15/12/2006 ).Y en nuestro caso en concreto, el relato histórico se refiere claramente a las cantidades que se dejaron de ingresar provenientes de operaciones mercantiles que suponían el devengo del Impuesto del Valor Añadido (IVA).

   En relación a la conducta concreta de elusión del pago de tributos , que es la que nos ocupa, el núcleo de la cuestión gira en torno a la palabra "elusión", esto es, el incumplimiento de una obligación tributaria. Según sus propios términos "basta con que el sujeto activo tenga que realizar el ingreso en el Tesoro Público como deudor tributario, por una u otra causa o por uno u otro tributo." Así, al menos en su modalidad de elusión del pago de tributos el delito fiscal se presenta como un delito de naturaleza patrimonial y de resultado, consistente en el incumplimiento del deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, en el que el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria es el bien jurídico protegido ( SSTS 05/12/2002 y 02/06/2005 ). Por ello, insistía la STS 06/11/2000 en el componente esencialmente omisivo que caracteriza la elusión, total o parcial, del pago de tributos.

   La elusión del pago de impuestos viene integrada por dos elementos : primero, el quebrantamiento de un deber fiscal jurídicamente exigible contenido en el art. 31 CE , cual es el de declarar los ingresos; y segundo, que el incumplimiento de dicho deber persiga intencionadamente ocultar los ingresos a la Administración Fiscal ( STS 01/02/2006 ). Precisamente por ello la STS 28/11/2003 aclaraba en su día que la realización de actos o negocios en los que exista un componente ilícito de simulación o fraude de ley permite apreciar, aún con mayor claridad, la concurrencia de una conducta enmascarada de elusión del pago de tributos, no pudiendo atribuir a tales comportamientos la facultad de eximir a su autor de responsabilidad penal. Y es que, tal y como establecía, "carece de sentido punitivo que la mera omisión de declarar implique elusión típica y no lo suponga la elusión deliberadamente encubierta mediante un comportamiento fraudulento". Así, jurisprudencialmente se califica en un sentido amplio las "maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc." como puestas en escena que denotan una conducta de defraudación a la Hacienda Pública. Sin embargo, el Tribunal Constitucional es mucho más preciso a la hora de distinguir entre la "simulación negocial", a la que dice es inherente un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes que encaja con el elemento subjetivo del delito fiscal, y el "fraude de ley tributaria", en el que no existe tal ocultamiento; no pudiendo aplicarse esta última figura al ámbito penal por constituir un supuesto de analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE ( SSTC 10/05/2005 y 13/02/2006 ).

   Aunque del tenor literal de algún pronunciamiento del Tribunal Supremo pudiera parecer desprenderse que lo único exigible para poder considerar perpetrado el delito fiscal sería la no presentación en plazo de la declaración con la correspondiente liquidación -cuando debió hacerse-, superando las cuantías fijadas por la ley, por el simple hecho de constituir tal conducta un supuesto de impago del impuesto debido, lo cierto es que el criterio mantenido por este Tribunal se orienta hacia la exigencia añadida de un componente defraudatorio en la conducta del sujeto activo, que se traduzca en la ocultación del hecho imponible o de sus características (tipo objetivo) con el ánimo de eludir el pago del impuesto (tipo subjetivo) ( STS 28/11/2003 ). Un "elemento de mendacidad" que eleva el impago a la categoría de delito, y no de simple infracción tributaria ( STS 20/06/2006 ). Pues lo realmente importante no es el impago, sino la ocultación del deber de pagar, y la ausencia de declaración oculta precisamente ese dato ( STS 25/11/2005 ). Razona la STS 25/11/2005 : "Este entendimiento del tipo objetivo encaja mejor con el texto del artículo 305 actual, en el que se sanciona al que por acción u omisión "defraude" a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, de donde no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina. También se ajusta mejor a la finalidad del tipo delictivo, orientado a sancionar a quien no contribuya a los gastos públicos mediante la elusión del pago de los impuestos que le corresponden, y no a quien solamente omita el cumplimiento de obligaciones formales, como la consistente en presentar una declaración identificando el hecho imponible o en practicar la liquidación con el correspondiente ingreso. En los tributos que se gestionan en régimen de autoliquidación, la regulación tributaria establece un plazo para efectuar la autoliquidación y para hacer efectivo el pago. El deber impuesto, deber de contribuir, se cumple, pues, atendiendo a dos aspectos: declarar y pagar. La infracción de cualquiera de ellos podría tener consecuencias de naturaleza tributaria. Sin embargo, lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante. Es cierto que normalmente la omisión de la declaración supone la ocultación dolosa del hecho imponible, y la declaración presentada falseando los datos implica una ocultación de las características de aquél que dan lugar a la deuda, tratándose de conductas equiparables. Es por eso que, en principio, una vez finalizado el plazo para la declaración voluntaria en los tributos periódicos con autoliquidación, sin que se haya presentado ésta, el delito se considera consumado, bastando en esos casos con la mera omisión , puesto que es interpretada y valorada razonablemente como una conducta suficientemente idónea para la elusión del pago del impuesto en cuanto supone la ocultación de la misma existencia del hecho imponible o de sus características. Esta consideración no debe ser modificada en los casos en los que la Administración inicia sus actuaciones de comprobación o investigación una vez que ha transcurrido el plazo voluntario, pues en esos casos el delito, de existir, ya estaría consumado."

   En esta línea, la STS 717/2016, de 27/09 , precisa que: "en relación con estas afirmaciones, se entiende que, quien omite la declaración que legalmente estaba obligado a hacer, está en realidad ocultando la existencia de la base imponible, de manera que no existen dificultades para considerar tal conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible."

   Consecuentemente, la subsunción está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se alega infracción, por inaplicación del art 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Y el cuarto motivo, se formula por infracción del principio de legalidad penal del art 25.1 CE . Dada su esencial coincidencia los trataremos conjuntamente.

1. Invocando el citado artículo, se refiere el recurrente, en primer lugar, a los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas, así como que la intensidad de estas que no debe ser desproporcionada en relación con la infracción, mantiene que en el caso tal infracción se produce porque la pena es desproporcionada con la infracción .Y que no se contiene una motivación clara que justifique la imposición de una pena total de tres años de prisión, de especial gravedad por sí misma, y porque la misma le impide intentar la aplicación del art. 80.2 CP .

   Y, en segundo lugar , afirma que la sentencia recurrida al aplicar el tipo penal no respeta los principios de certeza y taxatividad, especialmente con el sujeto del delito, cuando en el apartado primero del hecho probado segundo atribuye, la disposición de efectivo no justificada de la cuenta de Citibank, bien al fallecido Melchor o al acusado, o incluso "puestos de común acuerdo".

2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, es un documento que contiene previsiones en defensa de los derechos humanos y que fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000 en Niza, reformada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007. Y que está en vigor desde e 1 de diciembre de 2009 (junto con el Tratado de Lisboa).

   Su TÍTULO VI, dedicado a la JUSTICIA, contiene su Artículo 49 referente a los Principios de Legalidad y de Proporcionalidad de los delitos y las penas señalando que:

   "1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.

   2 . El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.

3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción"

   Como se ve, el principio de legalidad en el caso que nos ocupa está completamente respetado en la línea a que se refiere ese texto. La sentencia recurrida no conculca en modo alguno el principio invocado, pues los hechos que declara probados se subsumen en el presupuesto de hecho que la Ley penal en vigor ( art 305 , y art. 257 CP ) atribuye al delito contra la Hacienda Pública y al delito de Alzamiento de bienes. De la lectura de los preceptos aplicables, el condenado ha podido tener conocimiento de las consecuencias jurídico penales de sus actos, dada la clara definición contenida en la Ley. Y ello, tal como el TEDH en sentencias como la 2001/229, de 22 de marzo, entiende el principio de legalidad.

3. En cuanto al principio de proporcionalidad, los hechos probados constatan la existencia de un concurso real de delitos, de modo que acreditado que el condenado es responsable de tres delitos-dos contra la Hacienda Pública y uno de insolvencia punible -por imperativo del art. 73 CP , se han de imponer tantas penas como infracciones.

   Y, por lo que se refiere a la motivación , como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y el deber de motivar que recae sobre el juzgador alcanza sin duda a la pena impuesta, bien explícitamente, como sería el modo correcto, o al menos implícita pero inequívocamente, sí se aportan datos suficientes que justifican la impuesta (Cfr STS -5-2012, nº 401/2012 ).

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, el tribunal de instancia en su FJ Quinto, explica que " en la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva a este Tribunal a imponer al acusado las penas mínimas previstas para los delitos cometidos, entendiendo que no procede una mayor penalidad, en tanto que las cuotas tributarias defraudadas no superan en exceso los 120.000 euros y tampoco las transferencias, que han dado lugar a la despatrimonialización de la sociedad, son elevadas".

   En cuanto a los principios de certeza y taxatividad , que pone en duda el recurrente que se hayan respetado en la sentencia, especialmente con respecto al sujeto del delito, cuando en el apartado primero del hecho probado segundo atribuye la disposición de efectivo no justificada de la cuenta de Citibank, bien al fallecido Melchor o al acusado, o incluso "puestos de común acuerdo", hay que decir, en primer lugar que su invocación es improcedente en cuanto tales principios se predican de la descripción que realice de los tipos penales la norma penal aplicable y no de la que efectúe el relato histórico de la sentencia, que cuando no se exprese en términos claros y terminantes , podrá incurrir en el vicio que prevé, como motivo de casación por quebrantamiento de forma, el art. 851.1º de la LECr .

   Hecha esta salvedad, añadiremos que, no se observa tal infracción, en cuanto el apartado primero de los hechos probados, con toda rotundidad precisa que " la mercantil COLUMELA SL...cuyo objeto social consistía en la promoción inmobiliaria de edificaciones, estaba administrada solidariamente desde su constitución por Melchor estada, fallecido en 27/07/010, y por el acusado Gabino ...los cuales desempeñaban la gestión efectiva de la misma. Y que los anteriores puestos de común acuerdo y con el propósito de procurarse un beneficio fiscal ilícito, no presentaron las autoliquidaciones trimestrales del IVA y la declaración resumen anual del IVA correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010". Ello, evidentemente con relación al delito fiscal.

   Y respecto del delito de alzamiento patrimonial, el apartado segundo del factum, también es preciso cuando señala que: " El acusado Gabino , en su condición de administrador de Columela 8 y con el propósito de eludir las responsabilidades económicas de dicha mercantil con la Hacienda Pública por las cantidades adeudadas en concepto de IVA de los ejercicios referidos, así como con otros acreedores, realizó a lo largo de los años 2010 y 2011 numerosos actos de disposición de dinero a favor de entidades o personas vinculadas a él, que carecían de justificación, contribuyendo con ello a dejar sin saldo las cuentas de la sociedad y dificultando así el cobro de sus créditos a sus acreedores. "

   Y tal precisión subjetiva no se empaña, cuando el relato fáctico, solamente en la primera de las diversas operaciones elusivas que destaca, se refiere a la disposición en efectivo no justificada de 39. 968,21 euros, realizada bien por el fallecido... o por el acusado ... entre el 2/2/10 y el 16/7/10 , es decir con anterioridad al fallecimiento en 27/07/10, del primero, puesto que se encarga de precisar que tal disposición fue realizada, puestos de común acuerdo -dice- , por ambos.

   Por todo ello, los dos motivos han de ser desestimados.

El quinto motivo se articula porinfracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 257.1 y 2 y 3 CP , sobre alzamiento de bienes.

1. Para el recurrente la sentencia margina hechos y circunstancias. Así no hace mención alguna a la determinación de la edad de lamenor , pues si ella al tiempo de los hechos tenía menos de 16 años, no podía emanciparse. Por ello la disposición y administración de las cantidades, a su favor transferidas, resultaba inoperante e ineficaz, pues la disposición de ellas correspondía a los padres. De modo que siendo el padre -la madre fue absuelta-, el condenado, quien mantiene con la madre la patria potestad de la menor con la facultad de disposición y administración de su patrimonio, no se ha producido reducción o modificación a la baja del patrimonio del acusado.

2. Ante todo hay que decir -una vez más- que, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

   Por otra parte, debe tenerse presente que esta Sala ha dicho (Cfr. STS 717/2016, de 27/09 ) que la regulación del delito de alzamiento de bienes conduce a afirmar que en el autor debe concurrir la condición de deudor, pues en los dos supuestos del artículo 257 se hace referencia al perjuicio de sus acreedores. Y que el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio , sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta.

3. En lo que afecta a este motivo, como ya tuvimos ocasión de ver, con ocasión del anterior, el factum declara probado muchas mas operaciones que aquella a la que se refiere ahora el recurrente, Así relata la sala de instancia que: "Segundo. El acusado Gabino , en su condición de administrador de Columela 8 y con el propósito de eludir las responsabilidades económicas de dicha mercantil con la Hacienda Pública por las cantidades adeudadas en concepto de IVA de los ejercicios referidos, así como con otros acreedores, realizó a lo largo de los años 2010 y 2011 numerosos actos de disposición de dinero a favor de entidades o personas vinculadas a él, que carecían de justificación, contribuyendo con ello a dejar sin saldo las cuentas de la sociedad y dificultando así el cobro de sus créditos a sus acreedores. Entre ellas, destacan:

   Disposición en efectivo no justificadas de la cuenta de Citibank n° NUM011 titularidad de COLUMELA 8 SL por importe de 39.968,21 euros realizadas puestos de común acuerdo o bien por el fallecido Melchor o por el acusado entre el 02/02/10 y el 16/07/10.

   Las siguientes transferencias desde la citada, cuenta siendo significativas las realizadas a favor del acusado de 09/02/10 por importe de 16.000 euros, la de 02/06/10 de 3000 euros, la de 29/06/10 de 6000 euros, y la de 05/07/10 de 2000 euros; o bien las realizadas en favor de la acusada a 09/02/10 de 20.000 euros, de 15/07/10 por valor de 30003,34 euros, y de 7000 euros a 29/06/10; o las realizadas a una cuenta titularidad de Mariola , hija de ambos acusados, menor de edad, en la cual estaban autorizados sus padres, por importe de 100.000, 28.000 y 17.327,59 euros respectivamente de fechas 15/07/10, 20/07/10 y 29/06/10.

   .Transferencias desde la cuenta del Banco Espirito Santo n° NUM012 entre las que destacan una de 22/06/11 de 230.910 euros a la sociedad "Desarrollos Urbanísticos San Ildefonso SL", la cual pertenecía y estaba administrada en esa fecha por el acusado. "

   De otro lado, la circunstancia de que la hija menor esté o no emancipada es indiferente a los efectos de acreditar que se ha desviado el patrimonio de la sociedad mediante trasferencias realizadas a personas del círculo familiar del acusado, sin prueba alguna de que éstos ostenten realmente la condición de acreedores.

   Por más que la hija menor no esté emancipada y que la administración y disposición de sus bienes corresponda a quienes ejercen la patria potestad, lo cierto es que los bienes de los que es titular la menor le corresponden en su condición de titular dominical. Y prueba de ello es que el artículo 166 CC dispone que los padres no podrán " renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal."

   De ello se deduce que las transferencias a cuentas de titularidad de la hija menor de edad privan a los acreedores del Sr. Gabino de la posibilidad de trabar las cantidades transferidas, pues las mismas pasan a ser de titularidad de la menor, teniendo este acto de disposición claramente el objeto de disminuir el patrimonio del condenado y ocultar elementos de su patrimonio a sus acreedores.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Gabino , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .