STS 208/2019, 13 de Marzo de 2019

Con fecha 26 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alejandro contra la mercantil AXPE CONSULTING CANTABRIA S.L., AXPE CONSULTING NORTE S.L., AXPE CONSULTING S.L., y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING S.L. y FOGASA, DEBO declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de AXPE CONSULTING S.L. de extinción de la relación laboral de la demandante".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante D. Alejandro , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la demandada AXPE CONSULTING, S.L., con categoría profesional de ANALISTA PROGRAMADOR, antigüedad desde el 4/10/2002 y salario bruto mensual de 2.362,50 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Emrpesas Consultoras y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública.

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa en Bizkaia. El actor se encontraba asignado a un proyecto para Vodafone, posteriormente sin proyecto, y finalmente para Gobierno Vasco que finalizó en marzo 2015.

El trabajador tiene experiencia profesional y formación en sistemas diferentes al Java, en el centro de Vitoria los servicios que se están prestando requieren experiencia y conocimientos en ese sistema o lenguaje informático.

TERCERO.- La empresa AXPE CONSULTING SL tiene dos centros de trabajo en Euskadi, uno en Bilbao y otro en Vitoria. Parte de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Bizkaia han sido dados de alta en Vitoria, 15 trabajadores fueron dados de baja en Bilbao el 31.7.13 y dados de alta en Vitoria el 1.8.13, otro más el 14.4.14, otro el 23.6.14, otro el 31.5.15.

Tres trabajadores de Axpe Consulting Álava, son cesados en este centro y al día siguiente dados de alta en Axpe Consulting Cantabria SL.

CUARTO.- Por acuerdo suscrito el 18/03/2011 por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y la demandada, se adjudica a AXPE CONSULTING, S.L. la ejecución del contrato de "soporte al Centro de Atención a Usuarios" (expediente NUM000 ) por un plazo inicial de 24 meses, y que fue prorrogado mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 15/03/2013, obrando los documentos expresados en el bloque documental de la empresa, que se da por íntegramente reproducido.

Abierto el correspondiente procedimiento de adjudicación el 30/04/2014, mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 30/01/2015 (documento de la empresa, que se da por íntegramente reproducido), se adjudicó el servicio de "soporte al Centro de Atención a Usuarios" a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A. y SERMICRO, S.A.UTE.

El Antecedente de Hecho decimocuarto de la Orden indicada, tiene el siguiente contenido: "Con fecha 4 de noviembre de 2014, se envió requerimiento a la empresa AXPE CONSULTING S.L. a efectos de completar la documentación que dispone el artículo 151.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que debía ser atendido en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el día siguiente a su recepción. Transcurrido dicho plazo, la empresa AXPE CONSULTING S.L. no aporta la documentación solicitada".

Por la empresa no se presenta la documentación por ser inviable la oferta económica presentada en la licitación.

QUINTO.- AXPE CONSULTING, S.L. tiene su domicilio social en Madrid, se constituye el 26.10.04, siendo su objeto social genérico la realización de actividades informáticas y de tratamiento automático de la informática.

Eutimio es consejero delegado de esta mercantil.

AXPE CONSULTING NORTE SL se constituye el 7.10.13, su administrador único es el Sr Eutimio , teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Álava.

AXPE CONSULTING CANTABRIA SL se constituye el 13.6.14, su administrador único es el Sr Eutimio , teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Camargo, Cantabria.

SEXTO.- Por contrato de 6.6.14 se adjudica a la UTE AXPE CONSULTING SL-CONSULTING INFORMÁTICO DE CANTABRIA SL la ejecución del servicio unificado de mantenimiento de aplicaciones informáticas de la Administración de las CA de Cantabria. Para la ejecución de ese contrato la empresa AXPE CONSULTING SL suscribe contrato de arrendamiento de servicios con la empresa AXPE CONSULTING CANTABRIA SL en fecha 1.6.14 con efectos a 10.6.14, existiendo facturación del servicio prestado.

Por resolución de 10.4.13 se le adjudica a la empresa AXPE CCONSULTING SL el contrato de SPRI para el servicio de atención al público y validación administrativa. Por contrato de 5.6.15 se adjudica este servicio a la empresa WISIDW TELECOM SL.

Por contrato de julio de 2010 se adjudica a la empresa AXPE CONSULTING SL el proyecto KZ GUNEA de Álava, adjudicación que finaliza el 14.5.14, por adjudicación a otra mercantil.

SÉPTIMO.- La empresa notificó a la parte actora comunicación extintiva por causas objetivas fechada el 1.7.15 y con efectos a ese día. Carta que se basa en causas de índole productivo y organizativo, fundamentalmente derivadas de la inviabilidad del centro de trabajo de Bilbao aunque hace referencia a pérdidas de la cifra de negocios de la empresa en general desde 2012. Se da por reproducida la carta que obra en autos.

La indemnización expresada en la carta fue abonada al trabajador, calculada a prevención con el importe correspondiente al Convenio provincial de oficinas y despachos de Vizcaya, importe que ascendió a 20.538 euros.

Asimismo, la comunicación de cese fue notificada al comité de empresa del centro de Madrid y de Bilbao.

OCTAVO.- En la página de infojobs existen anuncios de puestos en la empresa AXPE CONSULTING SL para diferentes centros de trabajo de AXPE que no son el de Bilbao, anuncios del año 2015 y para programadores de JAVA.

El 25.8.15 se publica en prensa que AXPE pretende duplicar su plantilla con una nueva plataforma en Cantabria.

El abono de la indemnización por cese de un trabajador de AXPE CONSULTING SL se hizo por la empresa GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL. Por la empresa Banca March el 3.12.15 se señala la existencia de un error respecto a ese apunte contable, siendo la ordenante del pago la empresa AXPE CONSULTING SL.

NOVENO.- Se tiene por expresamente reproducida la STSJPV 26/03/13 (recurso n°444/13 ) aportada por la actora como documento n° 10 de su ramo dictada en autos de conflicto colectivo, por la que se declara que el convenio colectivo de aplicación a la empresa demandada es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Dicha resolución es firme.

DÉCIMO.- Con la misma fecha de efectos que la extinción del demandante se procedió a extinguir por causas objetivas el resto de contratos de trabajo del Centro de Vizcaya. Con anterioridad a estos despidos se articularon despidos objetivos de otros 11 trabajadores en el mismo centro de trabajo. El centro de trabajo de la demandada en Bizkaia está cerrado, resolviéndose el contrato de arrendamiento con efectos al 1/07/15.

Por el demandante y otros trabajadores se ha procedido a interponer demandas en reclamación de cantidades derivadas de la aplicación del Convenio colectivo provincial.

UNDÉCIMO.- Mediante SJS n° 10 de Bilbao dictada el 23/07/2014 en sus autos de conflicto colectivo 101/14, se desestimó la demanda formulada por CCOO y UGT frente a CEBEK, ELA y LAB en reclamación de que se declarase vigente el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia 2009-2012, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento.

DUODÉCIMO.- En el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia 2009-2012, publicado en el B.O.B.6/06/11 su artículo 3 tiene el siguiente tenor literal:

"Vigencia, Prórroga y Denuncia.

El presente Convenio entrará en vigor en el momento de su firma por las partes legitimadas. El período de vigencia del presente Convenio será de cuatro años comprendidos entre el 1 de enero de 2.009 al 31 de diciembre de 2.012 con la excepción de los desplazamientos, dietas y kilometraje, que no tendrán carácter retroactivo, siendo su vigencia desde la firma del presente convenio. El presente Convenio se considerará denunciado el 15 de diciembre de 2.012 comprometiéndose ambas partes a iniciar las deliberaciones del siguiente Convenio en un plazo de quince días a contar desde la entrega del anteproyecto, bien por la representación de los trabajadores, bien por la representación empresarial".

La sentencia de instancia fue confirmada por STSJPV 10/02/2015 dictada en recurso 85/15 , se confirmó la SJS n° 10, encontrándose actualmente recurrida en casación.

DECIMOTERCERO.- No se discute la realidad de la disminución de facturación de la empresa, ni los costes del centro de trabajo de Vizcaya, que son los fijados en la carta de despido. DECIMOCUARTO.- Iniciado el 25/11/2013 expediente de suspensión temporal de contratos de trabajo, empresa y representación de los trabajadores alcanzaron acuerdo el 19/12/2013, consistente en aplicar la medida de suspensión temporal del contrato de trabajo de un máximo de 47 trabajadores (44 del centro de trabajo de Madrid y 3 del centro de trabajo de Bilbao) entre el 1/01/14 y el 31/03/15.

DECIMOQUINTO.- El demandante era miembro del Comité de empresa y delegado de personal en el centro de trabajo de Bilbao.

DECIMOSEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto, con el resultado de terminado sin avenencia".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Bilbao de 26-2-16 , procedimiento 635/15, por don Josun Simal Martín, letrado que actúa en nombre y representación de don Alejandro , la que se confirma en su integridad, salvo en el salario que se fija en el hecho probado primero, el que debe ser 2449,71 euros, permaneciendo el resto en sus términos, y condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración, sin costas; devuélvase el documento aportado al recurrente".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de AXPE CONSULTING, S.L. y de Don Alejandro , los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 1 de junio de 2015 en el caso del recurso interpuesto por la empresa y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de enero de 2014 en el caso del recurso interpuesto por el trabajador.

Por providencias de esta Sala de fecha 9 de marzo y 17 de abril de 2018, se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los mismos a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que procede la desestimación de ambos recursos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 28 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

El despido del trabajador que da origen a las actuaciones tuvo causas objetivas productivas y organizativas. Conforme a la relación de hechos probados, se trata de un analista programador empleado en la principal demandada desde el 04/10/2002 que presta servicios en Vizcaya asignado a un proyecto que finalizó en marzo de 2015. La empresa posee otro centro en Vitoria y parte de sus trabajadores fueron a parar a este segundo centro; otros tres pasaron a la empresa Axpe Consulting Cantabria SL. En la misma fecha se extinguieron los demás contratos de trabajo de los otros empleados en Vizcaya, hallándose el centro cerrado. El convenio colectivo aplicable es el estatal de empresas consultoras y estudios de mercados y de la opinión pública. El demandante era miembro del comité de empresa y delegado de trabajo en el centro de Bilbao.

Hay además una Axe Consulting Norte SL y una Axpe Consulting Cantabria SL, las cuales fueron asimismo demandadas juntamente con la empresa General Technologies Consulting SL. La sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a los codemandados y la de suplicación estima parcialmente el recurso del actor acogiendo únicamente la propuesta de salario de 2.449,71 € que el trabajador efectúa en uno de sus motivos frente a los 2.362,50 € que se reconocieron en la instancia, confirmándose en todo lo demás la sentencia recurrida, sosteniendo la Sala en cuanto al fondo del recurso, que no son atendibles los motivos del mismo porque se presentan datos difusos o sin contrastar respecto a la confusión de plantillas, de caja y producción y no se han refutado las causas organizativas o productivas de la extinción, no quedando acreditado que haya habido tampoco represalia alguna o sanción encubierta por el ejercicio de un derecho fundamental, habiéndose demostrado el concurso de causas organizativas y productivas, "desmantelándose la tesis del recurrente relativa a que la empresa, a través de un sistema inercial, lo que ha realizado es una separación de cualquier adjudicación...porque la sentencia recurrida precisa que nada de ello consta y que han sido las circunstancias de licitación, de costes y coste de oportunidad los que han determinado que no se realizasen las adjudicaciones de las contratas a las que se ha intentado acceder".

Dos son los recursos de casación unificadora: el del trabajador y el de Axpe Consulting SL, cada uno impugnado de contrario, siéndolo doblemente el de aquél, al hacerlo de un lado la referida empresa y de otro las tres empresas codemandadas juntas.

El Mº Fiscal propone la desestimación de ambos recursos.

El recurso del demandante se estructura por medio de una serie de puntos, los tres primeros de los cuales carecen de contenido propiamente dicho y refiriéndose el cuarto a las dos sentencias que señala como contradictorias (TSJ de Madrid de 22/01/2014 y TSJ de Andalucía de 21/03/2012 ), significando que "las sentencias aducidas de contraste recogen como jurisprudencia unificada los elementos diferenciadores a los efectos de entender que existe un grupo de empresas con responsabilidad de carácter laboral", enumerando acto seguido al efecto cuatro "razones resumidas" (funcionamiento unitario de las empresas; prestación de trabajo simultánea, común o sucesiva; confusión de plantillas; creación de empresas ficticias) y que "en las señaladas sentencias, cumpliéndose los elementos señalados, se ha declarado la procedencia del despido".

En el quinto punto, expone que "en el presente pleito y sintetizando los motivos de contradicción con la señalada jurisprudencia, se pueden observar los elementos señalados pero en cambio se declara procedente el despido por causas objetivas", precisando que en este caso hay un accionariado y una dirección común entre las empresas demandadas y participación de las unas en las otras, así como una confusión de plantillas, de caja y de producción entre ellas, relacionando datos y fechas al respecto.

El sexto punto lo dedica a reiterar "la actividad artificiosa" de la empresa principal y el séptimo cita brevemente normativa comunitaria europea que dice sintetizada en las sentencias de contraste acerca del grupo de empresas.

El octavo vuelve muy brevemente sobre el grupo de empresas y el noveno consiste en una transcripción parcial de la referida sentencia del TSJ de Andalucía sobre el mismo tema y concepto (grupo empresarial).

El décimo aplica ya al grupo empresarial demandado, que considera "patológico", la doble consecuencia que dice (irregularidad de la carta de despido y reiteración de la "actividad artificiosa de la empresa principal), de todo lo cual infiere que concurren las notas de identidad de supuestos y la contradicción entre las resoluciones judiciales.

El duodécimo y último punto, en fin, concluye en ocho líneas que "queda cumplimentado lo exigido por el art 221 del mencionado Texto Legal" (LRJS ) refiriéndose a la firma que dice de Letrada con explicitación de la dirección al efecto.

En los expresados términos se contiene dicho recurso que solicita la declaración de despido improcedente con opción del actor entre readmisión o indemnización por ser delegado de personal y abono de los salarios de tramitación.

Por providencia de esta Sala de 18/09/2017 se requirió a dicha parte para que seleccionase una sola sentencia de contraste en los términos del art 224.3 de la LRJS , con el apercibimiento expreso que de no hacerlo se tendría por seleccionada la más moderna (la del TSJ de Madrid), lo que fue notificado en debida forma el 16/10/2017, dictándose el 13/11/2017 diligencia de ordenación en la que constaba la no realización de manifestación alguna al respecto de la parte requerida, igualmente notificada el 16/11/2017.

La sentencia de contraste, pues, es la que se viene de indicar del TSJ de Madrid de 22 de enero de 2014 , relativa al despido objetivo de una administrativa de otra empresa dedicada a compraventa y comercialización de toda clase de equipos electrónicos e informáticos, habiendo sido demandada ésta así como otra denominada Service Instal Iberia SL (dedicada a prestar todo tipo de servicios de telecomunicaciones, electrónica e informática y venta de productos electrónicos sin tener trabajadores ni cuenta de cotización a la SS) y también una persona física, declarándose probado que las dos personas jurídicas referidas realizan una actividad de organización de eventos y relaciones públicas girando en el tráfico como agencia de marketing y comunicación con un nombre común siendo remitidos los presupuestos y los contenidos de los proyectos para los eventos contratados por los clientes por una u otra empresa demandada indistintamente con un nombre comercial a través de una cuenta de correo, desempeñando la demandante para ambas entidades labores de project manager o ejecutiva de cuentas . El despido fue efectuado por la primera entidad por "la situación económica actual que nos ha llevado a una continua y reiterada disminución de la actividad, lo que ha abocado a la supresión de su puesto de trabajo".

Dados los términos de exposición del recurso precedentemente relacionados e independientemente de su formato, no puede hallarse la contradicción requerida por el art 219 de la LRJS entre las sentencias comparadas, lo que, por otra parte, ya ha declarado esta Sala en anteriores sentencias sobre la misma cuestión y con la misma parte demandada en casos individuales seguidos a instancias de otros trabajadores, porque, como dice en este punto nuestra sentencia de 21 de junio de 2018 (rcud 2602/2016 ) en su cuarto y quinto fundamentos de derecho al examinar otro despido de otro trabajador con la misma parte demandada e igual sentencia de contraste frente a una de la misma Sala de suplicación,

"CUARTO 1.- Se procede, a continuación al examen de la sentencia de contraste, invocada por la Letrada Doña Naiara Olaskoaga Bereziartua, en representación de la Confederación Sindical ELA y de su afiliado D. Paulino , aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de enero de 2014, recurso número 1576/2013 , para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La citada sentencia de contraste desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Euroinstalia Instalaciones Españolas SL y Service InstaL Iberia SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, el 14 de febrero de 2013 , en los autos número 774/2012, seguidos en virtud de demanda presentada por Doña Silvia , en reclamación por despido.

   Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para Euroinstalia Instalaciones Españolas SL. Dicha empresa tiene como administrador único a D. Carlos Ramón . El objeto social de la empresa es la compraventa y comercialización de toda clase de equipos electrónicos e informáticos, teniendo declarada en la TGSS como actividad la de consultoría informática, con una plantilla de tres trabajadores. La empresa Service InstaL Iberia SL tiene como administrador solidario a Don Carlos Ramón junto con su esposa Da Apolonia y su actividad es la prestación de todo tipo de servicios de telecomunicaciones, electrónica e informática y venta de productos electrónicos. Esta empresa no tenia trabajadores ni cuenta de cotización a la SS. La actividad que realizan ambas mercantiles es la organización de eventos y relaciones públicas girando en el trafico como Agencia de Marketing y Comunicación con el nombre de Eventos 4D.com, siendo remitidos los presupuestos y contenidos de los proyectos para los eventos contratados por los clientes por una u otra empresa demandada indistintamente con el nombre de ESG Event Sponsoring Group a través de la cuenta de correo eventsponsoringgroup.com. La demandante desempeñaba para ambas labores de Project Manager o Ejecutiva de Cuentas y participaba en numerosos eventos que realizados a nivel nacional, siendo uno de sus principales clientes la empresa telefónica, eventos consistentes en jornadas gastronómicas en Segovia, Toledo, Huelva, torneos de golf en diversas localidades españolas y vela en Palma de Mallorca. La empresa le abonaba los gastos realizados con ocasión de dichos desplazamientos. La empresa Euroinstalia Instalaciones Españolas SL despidió a la trabajadora el 8 de mayo de 2012 por causas objetivas, con efectos de fecha 17 de mayo de 2012.

   La sentencia entendió que ha quedado plenamente acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, dado que, según señala la sentencia de instancia, ambas demandadas tienen conexión a través del administrador, que es coincidente, y además del objeto social coincidente y la actividad social común, giran en el tráfico con una apariencia unitaria y gestionan su actividad de forma indistinta a través del trabajo de la actora, siendo ambas receptoras y beneficiarias de dichos servicios, y en consecuencia, conforme a la doctrina antecitada, ha de decaer dicho motivo.

   QUINTO.-1. - De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R. 2810/2012 ).

   La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuísmo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las mas recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

2. - Prescinde por completo el presente recurso de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, limitándose a citar la sentencia de contraste y obviando cualquier referencia a los hechos, fundamentos y pretensiones de la misma.

   Se limita a exponer la doctrina existente sobre grupo de empresas, sin analizar las circunstancias concretas que han sido tenidas en cuenta en la sentencia de contraste para determinar que concurría grupo de empresas, ni comparar dichas circunstancias con las concurrentes en la sentencia recurrida para determinar que eran las mismas y que las sentencias comparadas habían llegado a resultados contradictorios.

   Tal defecto determina que este recurso, interpuesto por la Letrada Doña Naiara Olaskoaga Bereziartua, en representación de la Confederación Sindical ELA y de su afiliado D. Paulino , haya de ser desestimado.

   SEXTO.-1.- A mayor abundamiento hay que señalar que entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción exigida por el artículo 219 de la LRJS .

   Hay datos en ambos supuestos que son sustancialmente iguales, como es que las empresas demandadas en cada uno de los asuntos tienen el mismo objeto social, se dedican a la misma actividad y tienen el mismo administrador-Consejero delegado en una de las empresas y administrador único en las otras dos, en le sentencia recurrida. Administrador único en una de las empresas y administrador solidario junto con su esposa en la otra empresa, en la sentencia de contraste- pero existen diferencias esenciales. Asiì, en la sentencia recurrida parte de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Bizkaia fueron dados de baja y pasaron a prestar servicios en el centro de Vitoria, donde fueron dados de alta, en tanto en la sentencia de contraste la prestación de servicios se realiza por la demandante de forma indistinta para ambas empresas como Project Manager o ejecutiva de cuentas, participando en diversos eventos a nivel nacional. En la sentencia recurrida se adjudica a la UTE de dos de las empresas demandadas -Axpe Consulting SL- Consulting Informático de Cantabria SL- el mantenimiento de aplicaciones informáticas de la Administración de la CA de Cantabria y para la ejecución del mismo la UTE suscribe contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Axpe Consulting Cantabria SL, situación que no acaece en la sentencia de contraste en la que ambas mercantiles giran en el tráfico con el mismo nombre -Eventos 4D- siendo remitidos los proyectos para los eventos contratados por los clientes por una u otra empresa indistintamente, con el nombre de ESG Event Sponsoring Group, a través de una cuenta de correo.

2. - Partiendo de los datos anteriormente consignados la sentencia recurrida ha entendido que no existía grupo de empresas con transcendencia laboral, en tanto la sentencia de contraste ha apreciado que estamos en presencia de un grupo de empresas con transcendencia laboral al partir de hechos distintos, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes no son contradictorias, lo que determina la desestimación del recurso."

   Consecuentemente con cuanto antecede y en tanto que constituye un ejercicio de congruencia con ello, este recurso ha de correr la misma suerte negativa.

En cuanto al de la empresa Axpe Consulting SL, se cita y aporta de contraste la STS País Vasco de 28/06/2016 para denunciar la infracción del art 86.3 del ET , concluyendo con la súplica de que se desestime íntegramente la demanda (acogida parcialmente en suplicación y en cuanto, exclusivamente, al montante del salario del trabajador, según ha quedado ya expuesto) y ello tras instar que se declare que el convenio colectivo aplicable al centro de trabajo de Erandio a partir de enero de 2014 era el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, estudios de mercado y de la opinión pública, tal y como hizo la sentencia de instancia, cuya confirmación interesa, porque -resume- el referido salario "hasta diciembre de 2013 deriva única y exclusivamente, de la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia", que era un convenio que "tenía una vocación temporal acotada y ajustada a lo pactado por las partes negociadoras del mismo (y que) como tal, la aplicación del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría a partir de enero de 2014, no responde a la voluntad unilateral de la empresa de suprimir unos concretos beneficios sino a la aplicación del art 86.3 ET ". De otra parte, dice, "no se acredita -ni siquiera se alega- la existencia de una condición más beneficiosa" más allá del ámbito de vigencia del convenio provincial, por lo que "las condiciones laborales que venía disfrutando el trabajador demandante hasta diciembre de 2013 no se habrían incorporado a su patrimonio jurídico, quedando sometidas a la nueva regulación convencional".

La sentencia referencial antes citada, resuelve los dos recursos de suplicación (empresa y trabajador) contra una sentencia de instancia que estimaba parcialmente la demanda de un delegado de personal de una empresa de Guipúzcoa y declaraba la nulidad de la modificación efectuada por ésta el 1 de enero de 2014 en las condiciones de trabajo de los trabajadores de dicha entidad y condenaba a la misma a reponerlos en las que tenían con anterioridad a esa fecha, lo que la Sala de alzada deja sin efecto al acoger el recurso de la empresa y desestimar el del actor, admitiendo la tesis de la primera acerca de la aplicabilidad del convenio colectivo provincial de comercio en general, considerado "superior" aun siendo de la misma provincia que el convenio colectivo del comercio del metal, que la parte actora considera de observancia.

Sobre el particular también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, tanto en la sentencia referida como en las de 5 y 7 de junio de 2018 ( rrcud 523 y 663/2017 ), 3 y 25 de julio de 208 (rcud 1300 y 664/2017 ), y 6 y 20 de noviembre de 2018 ( rrcud 584 y 2148/2017 ), a todas las cuales se hace remisión dando expresamente por reproducidos sus argumentos y en todas las cuales, examinando otros tantos despidos individuales por causas objetivas en la misma empresa -siendo también la referencial la misma que en el presente caso- se aprecia la existencia de contradicción, y abordando el fondo del recurso, lo acogen porque, como dice la ya transcrita en su segundo fundamento de derecho, punto 4, "a pesar de las diferencias fácticas existentes, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y siguiendo el criterio de recursos previos iguales al actual en cuanto a la cuestión suscitada, sentencia de contraste y empresa demandada, la contradicción ha de considerarse existente puesto que las diferencias no inciden en el debate jurídico de fondo que consiste en decidir si, decaído en su vigencia un convenio colectivo y existente uno superior, procede aplicar la discutida contractualización de condiciones de trabajo a que se refiere la sentencia de la presente Sala IV de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 o, por el contrario, debe aplicarse el artículo 86.3 ET y considerar vigente el convenio de ámbito superior. En este sentido, no habrían de considerarse relevantes a efectos de contradicción el hecho de que la sentencia recurrida resuelva un conflicto individual y la de contraste uno colectivo; que en la recurrida la empresa sea renuente a aplicar el convenio de oficinas y despachos de Bizkaia -pues lo que se debate es que en el momento de iniciarse el conflicto que da lugar al pronunciamiento de suplicación éste no estaba vigente-; ni que en la de contraste se considere superior un convenio colectivo de la misma provincia. Igualmente, a ello no obsta que la sentencia recurrida aluda a la aplicación del artículo 8 del citado convenio sobre conservación de condiciones para mejoras adquiridas, pues el argumento se utiliza ex abundantia y por sí solo no constituye la ratio decidendi de la sentencia, habida cuenta de que la cuestión ni se planteó en la instancia, ni se alegó en el recurso de suplicación.

Lo relevante es que en ambos casos el convenio que resultaba de aplicación inicialmente había perdido su vigencia y que en ambos casos existía un convenio colectivo superior. Ante tales incontrovertidas circunstancias, las sentencias resuelven la cuestión discutida de manera diferente, pues mientras la referencial considera que debe aplicarse el convenio superior, la recurrida determina que deben continuar aplicándose las condiciones del convenio cuya vigencia ha decaído.

TERCERO 1.- Tal y como ha razonado la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2018, recurso 364/2017 , deliberada en la misma fecha:

" La cuestión debatida no ha sido resuelta directamente por la Sala, aunque nos hayamos referido indirectamente a ella. De entrada, la citada sentencia de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 , cuando estableció la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio que perdía su vigencia, lo hizo, precisamente en un supuesto en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior que resultase de aplicación; es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita -los votos particulares- coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que, ni hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable.

Nuestras SSTS de 17 de marzo de 2015 ( rec. 233/2013) de 2 de julio de 2015 ( rcud. 1699/2014 ) y de 7 de julio de 2015 ( rec. 193/2014 ) no hicieron ninguna referencia al problema que aquí se suscita. En efecto, lo que se planteoì en aquellas resoluciones se refería a la validez y aplicabilidad de los "pactos en contrario" suscritos en el propio convenio colectivo que perdía la vigencia y que había sido suscrito antes de la reforma del artículo 86.3 ET operada por el RDL 3/2012; concluyendo la Sala en su plena validez. Tal doctrina en nada afecta a la decisión que haya de tomarse en este caso.

Nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 209/2014 si se refirió a la aplicabilidad del convenio fenecido por finalización de su vigencia existiendo un convenio de ámbito superior aplicable; pero lo hizo en un supuesto que contenía una particularidad importante consistente en el hecho de que el convenio superior regulaba materias como "la estructura y concurrencia de convenios, la subrogación del personal, el régimen disciplinario, la clasificación profesional y la formación para el empleo, las modalidades de contratación, el periodo de prueba, la igualdad de trato y de oportunidades, los planes de igualdad y la prevención de riesgos laborales (art. 10.2), pero no contempla los aspectos más típicamente "normativos" y relevantes del vínculo laboral individual, tales como retribuciones, excedencias, licencias, jornadas, permisos, vacaciones, horas extraordinarias, etc. (arts. 6 a 21, entre otros, del convenio provincial), y sin duda fueron éstos los que nuestra sentencia de 22-12-2014 pretendía "conservar" (tesis "conservacionista", se decía), la solución ha de ser la misma, sin perjuicio, obviamente, no sólo de lo establecido legalmente en materia de concurrencia de convenios ( art. 84 ET ) sino también de la incidencia que pudiera tener la tradicional doctrina jurisprudencial en torno a la rechazable técnica del "espigueo normativo" (por todas STS de 15 de septiembre de 2014, rcud. 2900/12 y las que en ella se citan), cuestiones ambas no suscitadas en absoluto en este proceso".

En definitiva, la ratio decidendi de tal sentencia por la que excluyó la aplicabilidad del convenio superior no fue negar la autoridad de la redacción del artículo 86.3 ET , ni siquiera establecer que una supuesta contractualización de las condiciones impediría la aplicación del precepto estatutario en cuestión, fue que el convenio de ámbito superior no era un verdadero convenio en el que se establecen condiciones de trabajo sino que se trataba de un convenio cuyo objetivo declarado consiste en "regular materias de ordenación común para todo el Sector y distribuir competencias normativas reguladoras entre los distintos niveles negociables" (art. 2º.2) que, pese a ello, como hemos visto, no contempla en absoluto derechos y obligaciones relevantes que regulaba el convenio de ámbito provincial (retribuciones, jornada, permisos, vacaciones, etc.). Nada que ver, por tanto, con el presente supuesto en el que el convenio de ámbito superior regula las mismas materias que el convenio fenecido, tratándose ambos de convenios ordinarios que, típicamente, regulan condiciones de trabajo.

3. - Nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2015, rec. 316/2014 , se enfrentó, claramente, a un supuesto - similar al presente- en el que lo que se pretendía es la aplicación del convenio de ámbito superior en un asunto en el que el convenio aplicable hasta entonces había perdido su vigencia y no existía pacto alguno respecto de la ampliación de la ultraactividad del convenio fenecido, ni respecto al convenio aplicable en el futuro. En esas circunstancias, nuestra sentencia proclamó, sin ambages, la aplicabilidad del artículo 86.3 ET y, en consecuencia, que, en aquellas circunstancias, el convenio de ámbito superior pasaría a resultar de aplicación. Sin embargo, en aquel caso no aplicó tal doctrina porque entendió que el convenio cuya aplicación se pretendía no era "un convenio de ámbito superior que resulte de aplicación", porque lo que se pretendía en el caso es considerar como tal a un convenio colectivo que nada tenía que ver con la actividad que cubría el convenio que perdió la vigencia.

   CUARTO.- 1.- La regla de la ultraactividad está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continué la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente.

   El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector.

   La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3 ET , que transcurrido un año desde la denuncia del convenio " se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Estas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable.....

2. - Consecuentemente, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso formulado por la Letrada ...., en representación de AXPE CONSULTING SL y la revocación de la sentencia recurrida en dicho extremo, relativo al salario regulador de la indemnización del despido objetivo."

   Del mismo modo ahora, en congruencia con dicha doctrina y visto el informe del Mº Fiscal, el recurso de la empresa mencionada ha de acogerse, absolviéndola de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda.