STS 242/2019, 22 de Marzo de 2019

Con fecha 12 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA de despido formulada por Dña. Clara contra la Fundació Balears a l'Exterior, la Administración de la Comunidad Autónoma (Conselleria de Presidencia) y la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante efectuada por la Fundació Balears a I'Exterior con efectos de 13 de diciembre de 2.012 condenando a Administración de la Comunidad Autónoma (Conselleria de Presidencia) en su condición de sucesora de la Fundació Balears a I'Exterior y de la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 87,71 € diarios cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia, o bien abonarle una indemnización por importe de 17.213,08 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1.- La demandante Dña. Clara , titular del DNI n° NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Fundació Balears a I'Exterior con carácter fijo como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado en virtud de resolución del Presidente de la Fundación de fecha 15 de noviembre de 2.007, con antigüedad de 6 de junio de 2.008, ostentando la categoría profesional de administrativa contable Grupo C y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 2.607,06 €.

La demandante atendía la gestión económica y financiera, contabilidad, presupuestos, prestaba apoyo al jefe técnico y efectuaba justificaciones económicas.

2. - La Fundació Balears a l'Exterior se constituyó de acuerdo con la Ley 50/2.002 de 26 de diciembre de Fundaciones, en virtud de escritura pública otorgada el 28 de diciembre de 2.005. La Fundación tiene como objetivos principales promover y fomentar la proyección exterior de les llles Balears y la defensa de sus intereses en el mundo, así como la consolidación de las comunidades baleares en el exterior, los derechos y la protección de los emigrantes baleares residentes en el exterior y de los retornados. Forma parte del sector público instrumental de la Administración autonómica, financiándose exclusivamente a través de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de les llles Balears.

3. - La Fundació Balears a I'Exterior para el año 2.011 dispuso de un presupuesto de 1.187.500 €, Para el año 2.012 tenía aprobado inicialmente un presupuesto de 1.250.000 €, de los cuales 240.000 € se encontraban destinados a atender gastos de personal. En marzo de 2.012 la Direcció General de Pressuposts i Financament acordó el bloqueo permanente y hasta el final del ejercicio de la cantidad de 625.000 € perteneciente a la partida de gasto 11501 G/131B01/44420/00 del presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2.012 correspondiente a la partida nominativa a favor de la Fundació Balears a I'Exterior.

4. - En marzo de 2012 la direcció General de Pressuposts i Finançament acordó el bloqueo permanente y hasta el final del ejercicio de la cantidad de 625.000 € perteneciente a la partida de gasto 11501 G/131B01/44420/00 del presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2.012 correspondiente a la partida nominativa a favor de la Fundació Balears a l'Exterior.

   5 - Como consecuencia de la limitación del presupuesto disponible, la Fundación en fecha 7 de marzo de 2.012 redactó un Plan de Actuación para el ejercicio 2.012, que acordó priorizar las actuaciones de la Fundación previstas en el marco del programa sociosanitario destinado a los baleares residentes en el extranjero. El programa sociosanitario tenía como objetivo promover y fomentar la acción protectora a aquellos baleares residentes en el extranjero y sus familiares especialmente dirigida a las personas mayores o con carencia de recursos o en situación de discapacidad o dependencia. Dicha asistencia se llevaba a cabo a través de los proyectos Distribución de Medicamentos, Ayudas Individuales y Servicio de Ayuda a Domicilio. A causa de la reducción del presupuesto y de incidencias detectadas en los proyectos Distribución de Medicamentos y Servicio de Ayuda a Domicilio, se aprobó que para el año 2.012 se llevarían a cabo únicamente las Ayudas Individuales, quedando el resto de objetivos inicialmente previstos (actuaciones dirigidas a la juventud, actuaciones dirigidas a la pervivencia y consolidación de las comunidades de baleares en el extranjero, actuaciones dirigidas a fomentar el conocimiento de la cultura, lengua, tradiciones y cultura propias de las Islas Baleares) inicialmente descartados. Así mismo, el Plan de Actuación aprobó una reestructuración de la plantilla de la Fundación que pasaría a quedar integrada únicamente por un jefe técnico y de administración, un administrativo contable y un ordenanza.

6. - La plantilla de la Fundació Balears a I'Exterior se encontraba integrada, además de por un gerente, por siete trabajadores de carácter fijo (un técnico superior jefe técnico de administración, dos técnicos de grado medio, un administrativo contable, dos auxiliares administrativos y un ordenanza, así como una trabajadora técnico de grado medio de carácter indefinido no fijo. En fecha 13 de marzo de 2.012 se aprobó por el Patronato de la Fundació Balears a I"Exterior el Plan de Actuación para el ejercicio 2.012 y la amortización mediante despido objetivo por causas económicas y organizativas de cuatro puestos de trabajo, dos de ellos de técnico medio y dos de auxiliar administrativo, así como la extinción del contrato de trabajo de una trabajadora con categoría profesional de técnico de grado medio vinculada mediante contrato temporal por amortización de la plaza que desempeñaba. En fecha 20 de marzo de 2.012 y con efecto de 4 de abril la Fundació procedió a la extinción de los contratos de trabajo afectados por la reestructuración, quedando limitada la plantilla de la empresa a tres trabajadores, siendo uno de ellos la demandante.

7. - En el BOIB de 5 de julio de 2.012 se publicó el Acuerdo del Consell de Govern de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears de fecha 29 de junio de 2.012 por el cual se aprobó la segunda fase de reestructuración del Proyecto de Reestructuración del Sector Público Instrumental de les Illes Balears. En esta segunda fase se aprobó la extinción de la Fundació Balears a l`Exterior y la asunción de las funciones a ésta encomendadas a la Agencia d`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears. En el mismo BOIB se publicó el Decreto 50/12 de 29 de Junio de la Conselleria de Presidencia mediante el cual se modificó la organización y competencias de la Agencia de Cooperació Internacional de les Illes Baleares, que se transformó en la Agencia d`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears.

8. - En fecha 6 de septiembre de 2.012 se emitió informe por parte de la Direcció General de Funció Pública, Administracions Públiques y Qualitat dels Serveis dependiente de la Conselleria de Administracions Publiques en relación con la extinción de la Fundació Balears a l`Exterior y su integración en la Agencia d`Emigraciói Cooperació Internacional de les Illes Balears. En dicho informe se hace constar que la RLT de la Agenciad`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears se integraba por 17 plazas de las cuales sólo 10 estaban ocupadas así como la previsión de que los tres trabajadores que permanecían en la plantilla de la Fundació se integrasen en la Agencia, de forma que el jefe técnico de administración pasase a ocupar la plaza NUM001 de Cap de la Unitat Técnica Juridico Administrativa, la demandante que desempeñaba la plaza de administrativo contable pasase a ocupar la plaza NUM002 de Administrativo Comprable, y el ordenanza pasase a desempeñar la plaza NUM003 de Ordenança y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET .

9. - En fecha 7 de septiembre de 2.012 se emitió informe por parte de la Direcció General de Relacions Institucionales i Acció Exterior dependiente de la Conselleria de Presidencia en relación con la extinción de la Fundació Balears a l`Exterior y su integración en la Agencia d`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears en el cual se hizo constar que una vez completado el procedimiento de integración, la Agencia se subrogaría en todos los derechos y obligaciones y en todas las relaciones jurídicas de la fundación extinguida.

10. - En fecha 27 de septiembre de 2.012 se emitió informe por parte de la Dirección General de Pressupost i Finançament dependiente de la Vicepresidencia Económica de Promoció Empresarial i d`Ocupació en relación con la extinción de la Fundació Balears a l`Exterior y su integración en la Agencia d`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears en el cual se hizo constar que la integración del personal restante de la Fundació Balears a l`Exterior en la Agencia d`Emigració i Cooperació Internacional de les Illes Balears debía sujetarse a un previo estudio de la necesidad real de cubrir cada uno de los puestos de trabajo.

11. - En fecha 28 de noviembre de 2.012 se redactó la memoria justificativa de la segunda fase de la reestructuración de la Fundació Balears a l`Exterior en la cual se propuso la amortización de los tres puestos de trabajo restantes en la plantilla de dicha entidad, ocupados los tres por trabajadores de carácter fijo por haber superado un proceso de selección. Por lo que se refiere a la plaza de administrativo contable desarrollada por la demandante se hace constar:" Vist la necessitat de reestructuració del sector públic i donat el volum del pressupost del programa de les con,unitats a 'exterior que sha vist reduft en un 84% (de 1.250.000 euros a 200.000 euros) les seves funcions de gestió económica i financera, de comptabilitat, pressuposts, així con lade suport al cap técnic i justificacions econóniques, es consideren innecessáries. Així doncs, la Unitat Técnica Econórnicofinancera de l`Agéncia que es proposa per a la nova AECIB estará integrada per 4 persones que desenvolupen aquestes funcions, per la qual cosa el rnanteniment d'aquest lloc suposaria una duplicitat defuncions de cara a la integradó de la Fundació en l'AECIB. Per tan; aquestes funcions seran assolides per les persones de l'Agéncia que integraran a Unitat Técnica Económico financera proposada perla nova AECIB.

    En la misma fecha y en reunión extraordinaria del Patronato de la Fundació se aprobó la memoria justificativa de la segunda fase de la reestructuración de la Fundació Balears a l`Exterior, la amortización de las plazas ocupadas por los tres trabajadores de la plantilla y la extinción de sus contratos de trabajo como consecuencia del despido de los mismos.

12. - Mediante carta de fecha 7 de diciembre de 2.012 la Fundació Balears a l'Exterior comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo al amparo de causas objetivas económicas y organizativas y con efectos de 13 de diciembre de 2.012. La empresa puso a disposición de la trabajadora demandante el importe de la indemnización ofrecido en la carta de despido, que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.

    En la misma fecha y por idénticas causas la empresa procedió al despido de los otros dos trabajadores que integraban la plantilla de la misma.

13. - En diciembre de 2.012 se consumó la integración de Fundació Balears a l'Exterior en la Agencia d'Emigració i Cooperado Internacional de les llles Balears.

14. - A la fecha de producirse la extinción del contrato de trabajo de la demandante, la RLT de la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears se integraba por 17 plazas de las cuales sólo 9 están ocupadas por los mismos trabajadores que venían prestando servicios por cuenta de la Agencia de Cooperación Internacional de les llles Baleares, y 2 corresponden a plazas de altos cargos. De los 9 trabajadores que prestan servicios en la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional, 2 disponen de contrato laboral de alta dirección, 1 un contrato laboral indefinido y 6, contratos laborales de duración determinada. No consta que ninguno de ellos se sometiera a un proceso selectivo previo a su contratación.

15. - La Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears procedió a la extinción de la totalidad de las relaciones de trabajo mantenidas con su personal con efectos de 11 de agosto de 2.013 y previa tramitación de un procedimiento de despido colectivo.

16. - En virtud de Decreto 59/13 de 209 de diciembre y con efectos de 22 de diciembre de 2.013 se extinguió la personalidad jurídica de la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears, subrogándose la Administración de la Comunidad Autónoma en todos los derechos y obligaciones de que fuerza titular el ente público extinguido a la fecha de su extinción, así como en los activos y pasivos sobrevenidos a partir de dicha fecha, integrándose su patrimonio en el patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

17. - La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

18. - La demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha 27 de diciembre de 2.012 celebrándose el acto sin acuerdo el 9 de enero sin acuerdo frente a la Fundació Balears a l'Exterior y a la Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears, no compareciendo al mismo la Administración de la Comunidad Autónoma".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: SE DESESTIMAN los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones de Dña. Clara y de la Fundació Balears a l'Exterior, Administración de la Comunidad Autónoma (Conselleria de Presidencia) y Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 4 de Palma de Mallorca, de fecha doce de septiembre de dos mil catorce , en los autos de juicio n° 54/2013, seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente Dña. Clara , frente a la citada Fundació Balears a l'Exterior, Administración de la Comunidad Autónoma (Conselleria de Presidencia) y Agencia d'Emigració i Cooperació Internacional de les llles Balears y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 26 de febrero de 2015 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 56 y Disposición Adicional Décima de la Ley 7/2010, de 21 de julio del Sector Público Instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y por indebida aplicación de la subrogación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1.1.c) de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo de 12 de marzo.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

El despido que motivó la presente causa se corresponde, según se declara probado, con el de una administrativa contable que prestaba servicios en la Fundación Balear al Exterior con carácter fijo desde el 06/06/2008, como consecuencia de la superación de un proceso selectivo. Atendía la gestión económica y financiera, contabilidad, presupuestos, prestaba apoyo al jefe técnico y efectuaba justificaciones económicas. La Fundación se financia exclusivamente a través de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. El 14/12/2012 se autorizó por acuerdo del Consejo de Gobierno la extinción e integración material efectiva de la Fundación en la Agencia de Emigración y Cooperación Internacional de las Islas Baleares. El 13/03/2012 se había acordado la amortización en la FBE, mediante despido objetivo, de cuatro puestos de trabajo de los siete que tenía. El 06/09/2012 se emitió un informe, preceptivo y vinculante, de la Direcció General de Funció Pública de la Consellería de Administracions Publiques haciendo constar que los tres trabajadores que permanecían en la plantilla de la Fundació, entre los que se contaba la actora, se integrasen en la Agencia. En otro informe de 07/09/2012 de la Direcció General de Relacions Institucionales dependiente de la Conselleria de Presidencia, se indicaba que una vez completado el procedimiento de integración, la Agencia se subrogaría en todos los derechos y obligaciones y en todas las relaciones jurídicas de la Fundación extinguida. Esas tres plazas quedaron amortizadas en reunión extraordinaria del Patronato de la Fundación el 28/11/2012, y se comunicó por escrito a la actora su despido el 07/12/12, con efectos desde el 13/12/12, habiendo percibido la demandante la indemnización por tal motivo, siguiendo a ello la extinción misma de la Fundación, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2012, con asunción de funciones por la mencionada Agencia de Emigració y Cooperació Internacional de dicha Comunidad Autónoma y subrogación de dicha Agencia en todos los derechos y obligaciones y en todas las relaciones jurídicas de la Fundación. El 11/08/2013, la Agencia de Emigración y Cooperación Internacional de las Islas Baleares procedió a dar por concluída la totalidad de las relaciones laborales con su personal. El 29/12/2013 y efectos desde el 22/12/13 se extinguió la personalidad jurídica de tal Agencia, subrogándose la Comunidad Autónoma en todos sus derechos y obligaciones, en sus activos y pasivos sobrevenidos a partir de esa fecha.

La demanda de la trabajadora fue estimada en la instancia, cuya sentencia declaró la improcedencia de su despido, y recurrida en suplicación por ambas partes, la Sala de lo Social del TSJ de Balares la confirmó. Acude a la casación unificadora la referida Administración citando de contradicción la STSJ de Baleares de 26/02/2015 . Impugna la actora.

El Ministerio Fiscal considera improcedente el recurso.

En la mencionada sentencia referencial se describe en su relación fáctica el caso de otro trabajador contratado el 22/10/2007 con la categoría de Técnico Superior (asesoría jurídica) de la misma Fundación que fue despedido por causas económicas y organizativas el 11/12/2012, al haber sufrido la entidad una reducción en los presupuestos desde 2011 que alcanzaron en 2012 el 50%, lo que había llevado a amortizar cinco puestos de trabajo y ulteriormente a una segunda reestructuración en la que se decidió la extinción de la Fundación demandada y su integración en la Agencia de Cooperación Internacional de las Islas Baleares, que asumió las competencias de aquélla, justificándose el cese del actor en que su trabajo lo desempeñaría el personal de la Consejería correspondiente también demandada. La demanda por despido fue estimada en parte en la instancia, cuya sentencia lo declaró improcedente, y la Sala de suplicación acogió el recurso de la Fundación declarando procedente dicha medida por considerar que la demandada había acreditado los hechos y circunstancias determinantes de su decisión extintiva por la vía del art 52 c) del ET , al quedar probada su situación económica negativa por falta de ingresos a consecuencia de insuficiencia presupuestaria y haberse suprimido determinadas actividades que tenía encomendadas.

De cuanto antecede, y sin necesidad de mayores explicaciones de las ya efectuadas, se deduce la existencia de la contradicción de las sentencias comparadas en los términos previstos en el art 219 de la LRJS , al darse la sustancial coincidencia de hechos, fundamentos y pretensiones que dicho precepto requiere, así como la diversidad de pronunciamientos de las mismas igualmente exigida, como entiende el Mº Fiscal en su preceptivo informe, e incluso tácitamente la propia parte actora, que no alude a dicho requisito -para negar su cumplimiento y la consecuente inadmisibilidad del recurso- en su escrito de impugnación.

Cabe, por tanto, entrar en el examen del recurso de la Comunidad Autónoma demandada, que alega, en primer lugar, en su punto III nº2, la infracción, por indebida aplicación e interpretación, de los arts 56 y Disposición Adicional Décima de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del Sector Público Instrumental de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en relación con el art 44 del ET y la jurisprudencia aplicable (apartado A) y como desarrollo de la infracción normativa referenciada, la vulneración de la Disposición Adicional 20 in fine del ET y del art 6.4 del CC (B). El primer apartado lo subdivide, a su vez, en dos subapartados (a y b), relativo el primero a la autonomía y personalidad jurídica propia de los entes que forman parte del sector público de la CAIB y la reestructuración del sector público como normativa al margen de la normativa laboral y aplicación de lo dispuesto en los precitados art 56 y Disposición Adicional 10ª de la Ley 7/2010 (a), y el segundo, a la indebida aplicación de la subrogación del art 44 del ET al caso concreto en relación con el art 11 c) de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo , de 12 de marzo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad e infracción de la jurisprudencia al respecto.

Todo ello constituye, en definitiva, un exclusivo motivo jurídico con dos submotivos que denuncian, en resumen, que "aunque la Sala argumente con carácter previo que no haya infracción del art 44 ET , de facto sí que es la que aplica", lo que la recurrente considera que es un error (a) y que "en ningún caso puede considerarse el cese improcedente por incumplimiento de lo previsto en la D.A. 20ª del ET sino procedente en cumplimiento de los arts 52 y 53 ET " (b), culminando su exposición con la manifestación de que "la Administración de la Comunidad Autónoma procedió por causas económicas a la finalización de las relaciones laborales por causas objetivas con la indemnización pertinente; por tanto, de mantener la sentencia recurrida, se estaría penalizando una actuación conforme a derecho en aplicación de los preceptos en materia laboral y confundiendo los preceptos que regulan la tramitación administrativa de la disolución y extinción de un ente público (en este caso, la Fundación)".

Por su parte, la actora, sostiene en su escrito de impugnación, tras subrayar que la sentencia explicita los motivos por los que se aparta de su criterio anterior fijado en la sentencia de contraste, que "la invocación de aplicación e interpretación indebida del contenido del informe de la Consejería de Función Pública de 06/09/2015 no se sostiene" por las razones que concreta (que tras la aprobación del Decreto de 2012 del que resultó la extinción de la Fundación, ésta y la AECIB mantuvieron una línea de actividad y funcional de hecho conjunta trabajando el personal de la Fundación y el de la Agencia "codo con codo" y bajo la misma dirección y que la normativa aplicable, era y es, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, los Estatutos de la Fundació Balears al'Exterior y el art 56.4 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del Sector Público Instrumental de la CAIB ), concluyendo que "con el proceder de la FBE no sólo se estaba incumpliendo lo establecido en la DA 10ª de la Ley 2010 sino que incurría en fraude de ley pues evitaba que se produjera la concurrencia de los trabajadores fijos de la FBE con los trabajadores no fijos o temporales de la AECIB en perjuicio de los primeros y beneficio de los segundos y eludiéndose con ello la debida aplicación de la regla de prioridad establecida en la DA 20ª del ET , actual DA 16ª, pues la cuestión jurídica a resolver estriba, en definitiva, en determinar si se resolvió correctamente el conflicto entre los trabajadores de la Fundación (FBE) destinados a integrarse en la Agencia (ACEIB) y los trabajadores que ya integraban la plantilla de esta última (AECIB)", para lo cual considera que hay que estar a la DA 20ª del ET (actual 16ª) en relación con el art 6.4 del CC .

El Mº Fiscal, como se anticipó, propone la desestimación del recurso, porque, en sustancia, considera que existe fraude de ley en la actitud empresarial, con cita del texto de la propia sentencia recurrida, entendiendo que, con su actuación, la fundación no sólo estaba incumpliendo lo establecido en la DA 10ª de la Ley 7/2010 , sino que estaba incurriendo en fraude de ley, "pues evitaba que se produjese una situación de concurrencia de los trabajadores fijos como la demandante proveniente de la fundación con los trabajadores no fijos existentes en la agencia en beneficio de éstos, intentando, de este modo, eludir la debida aplicación de la regla de prioridad establecida en la DA 20ª ET , actual DA 16ª, conforme a la cual tiene prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.....".

Sobre la base de cuanto resumidamente antecede, se impone el examen conjunto de ambos motivos, en tanto en cuanto constituyen, en definitiva y según se ha anticipado, una unidad dialéctica. Para ello ha de partirse de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida en sus extremos más destacados y relevantes para resolver, cuya reiteración parcial es, por ello, oportuna, comenzando por el origen y naturaleza de la Fundación demandada, que aparece en el hecho segundo de la relación fáctica de la sentencia de instancia, como entidad nacida al amparo de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, financiándose, exclusivamente, a través de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (CAIB). A consecuencia de la limitación y reducción presupuestaria sufrida en 2012 (hecho tercero), se aprobó primero una amortización de cuatro de los siete puestos de trabajo que tenía (hecho sexto) y, en una segunda fase y tras los estudios e informes pertinentes, entre los que destaca el de 6 de septiembre de 2012, preceptivo y vinculante, que preveía que los tres trabajadores de la Fundació que quedaban se integrasen en la Agencia de Emigració y Cooperació Internacional de la Consellería de Presidencia, se procedió el 28 de noviembre a la amortización de las referidas tres plazas que quedaban (hecho undécimo), lo que originó la carta de despido a la actora (y de los otros dos trabajadores) datada el 7 de diciembre de 2012 con efectos desde el día 13 del mismo mes y año (duodécimo), siguiendo a ello la extinción misma de la Fundación, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2012 (décimo tercero según modificación acogida en suplicación), con asunción de funciones por la mencionada Agencia de Emigració y Cooperació Internacional de dicha Comunidad Autónoma y subrogación de dicha Agencia en todos los derechos y obligaciones y en todas las relaciones jurídicas de la Fundación. En esa fecha, la Agencia de Emigració absorbente tenía una plantilla de 17 trabajadores, de los cuales sólo nueve plazas estaban ocupadas por los mismos trabajadores que venían prestando servicios por cuenta de dicha Agencia y dos correspondían a altos cargos, siendo seis los contratos de duración determinada y sin que conste que ninguno de ellos se sometiese a un proceso selectivo previo a su contratación, como por el contrario, había hecho la actora en su momento (2008). Con efectos de 11 de agosto de 2013 y previa tramitación de un despido colectivo, se procedió a la extinción de la totalidad de las relaciones de trabajo mantenidas con su personal (décimoquinto), extinguiéndose también su personalidad jurídica por un Decreto posterior (59/2013), subrogándose, a su vez, la Administración de la Comunidad autónoma en todos los derechos y obligaciones de que fuera titular dicha Agencia, así como en sus activos y pasivos sobrevenidos a partir de entonces, integrándose su patrimonio en el de la Comunidad (décimosexto).

Las modificaciones de la declaración de hechos probados propuestas en suplicación fueron rechazadas a excepción de una (hecho duodécimo), relativa a la percepción de la indemnización por despido, que no influye en la cuestión objeto de debate, y otra referente a una adición al ordinal décimo tercero sobre que las actuaciones necesarias para la extinción e integración material y efectiva de la Fundación en la Agencia se autorizaron por el ya indicado Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2012, aprobándose la extinción misma de esta última en su sesión ordinaria el 28 de diciembre de 2012.

La argumentación de la sentencia recurrida para sustentar su fallo es que aprecia fraude de ley en el despido mismo, porque no ha quedado acreditada la causa justificativa del despido ya que aunque amparándose en una real insuficiencia presupuestaria y necesaria reducción del personal, procedió al despido de la demandante contraviniendo lo dispuesto en la DA 20ª -actual 16ª- del ET , a lo que añade después la de la DA 10ª de la Ley 7/2007 , lo que merece "al menos" la calificación de tal medida de improcedente, sin que fuera posible entender que era nulo.

Tal tesis es opuesta a la de la entidad demandada que sostenía en ese recurso que el fraude en cuestión constituye un flagrante incumplimiento del art 53 del ET y, por extensión del art 122 de la LRJS .

La normativa aplicada, pues, -además de los arts 44 , 53 y 56 del ET , 122 de la LRJS y 6.4 del CC , cuya transcripción resulta innecesaria y se da por reproducida, consiste en:

- art 56.4 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del Sector Público Instrumental de la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears ,

"Las fundaciones del sector público se pueden fusionar con otras fundaciones y pueden ser absorbidas por otros entes de derecho público integrados en el sector público autonómico, incluida la integración en la Administración de la comunidad autónoma. También se pueden transformar en cualquier otro tipo de ente de derecho público que se integre en el sector público autonómico. La fusión, la absorción, la integración o la transformación de las fundaciones del sector público no conllevan la apertura del procedimiento de liquidación.

La fusión, la absorción, la integración o la transformación de fundaciones del sector público requieren el acuerdo previo del Consejo de Gobierno, a propuesta de la consejería de adscripción y con los informes previos de las consejerías competentes en materia de hacienda y presupuestos y en materia de fundaciones, así como con el informe previo a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional décima de esta ley.

Hasta que no se complete el procedimiento de fusión, absorción, integración o transformación de las fundaciones, éstas tienen que continuar desarrollando las actividades propias de su objeto y finalidades. Una vez completado todo el procedimiento, la Administración de la comunidad autónoma o el ente instrumental correspondiente se subrogará en todos los derechos y las obligaciones y en todas las relaciones jurídicas de la fundación extinguida, sin perjuicio, en lo que respecta al régimen de personal, de las limitaciones derivadas de lo establecido en la disposición adicional décima de esta ley, y se cancelará el asiento de la fundación en el Registro de Fundaciones de las Illes Balears".

-Disposición Adicional 10ª de la misma norma:

"1. En el supuesto de que las funciones atribuidas a una entidad pública empresarial, a un organismo de naturaleza privada de titularidad pública o a un consorcio sean asumidas directamente por la Administración de la comunidad autónoma o por un organismo autónomo, al personal laboral propio de la entidad afectada se le aplicará lo dispuesto en la norma o el instrumento jurídico de extinción, que en ningún caso puede implicar la asunción de la condición de personal fijo de la Administración de la comunidad autónoma sin la superación de un proceso de consolidación, de manera que se garantice el cumplimiento de los principios rectores en el acceso al empleo público establecidos en el artículo 55 del Estatuto básico del empleado público y en la legislación de función pública de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

2. Cuando funciones desarrolladas por la Administración de la comunidad autónoma o un organismo autónomo se atribuyan a otro ente público instrumental, los puestos de trabajo que las tienen asignadas y el personal funcionario o laboral que los ocupa han de adscribirse al ente correspondiente en los términos previstos en los estatutos o la norma de creación del ente y, en su caso, en la norma o el instrumento jurídico de asunción de las competencias.

   El personal funcionario que pase a prestar servicios en estos entes instrumentales mantiene la condición de personal funcionario de la administración de origen y queda en la situación administrativa que corresponda.

   El personal laboral queda en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad y mantiene los derechos que le correspondan, incluido el derecho a participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo o de promoción interna que convoque la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears en igualdad de condiciones con el resto de personal de su categoría profesional.

3. Cuando la traslación de competencias o funciones tenga lugar entre entidades públicas empresariales, consorcios y/o organismos de naturaleza privada, han de aplicarse las reglas que, en relación con la extinción de los entes afectados, establezcan las normas o los acuerdos del Consejo de Gobierno a que se refieren los artículos 37.2, 52, 56 y 59 de la presente ley, según los casos.

4. En todo caso, previamente a la aprobación de la norma o del instrumento jurídico que corresponda en cada caso, debe solicitarse un informe preceptivo y vinculante a la consejería competente en materia de función pública."

   - Disposición Adicional 16ª (anterior 20ª) del ET aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre:

   "El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de la presente ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

   A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

   Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior".

   - art 1.1 c) de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo , de 12 de marzo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad:

   "La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva".

   Sobre esta base legal y la jurisprudencia que la desarrolla, ha de comenzarse diciendo que los conceptos más relevantes en este asunto son los de fraude de ley y sucesión de empresa. En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

   En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013)" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

   Esa misma sentencia de 2017 expresa en su tercer fundamento de derecho que "la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014 , citando la sentencia de 28 de abril de 2007, CUD 4514/07 , consigna que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente : "Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

   La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

   La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa , centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

   La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal"

   Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1. c)

   La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa , cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

   El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Sušzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney- Gorres, C. 232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Sušzen y Abler y otros, antes citadas).

   Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Sušzen antes citado)".

   La sentencia de esta Sala 26 de enero de 2012, CUD 917/2011 , contiene el siguiente razonamiento: "2. La sentencia más reciente de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2011 (rcud 2192/2010 ), dictada en asunto análogo, recuerda que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por siì misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquel es transposición [77/1987; 98/50; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -asiì se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/ Marzo, Asunto Sušzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Gušney- Gošrres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/09 - rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -)."

   Señala asimismo esta sentencia que : "De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva TJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 , apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines)."; insistiéndose en esta línea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09 ), en sus apartados 26 y 32".

   En cuanto se acaba de transcribir se resume la doctrina del TJUE y la nuestras acerca de la sucesión de empresa del art 44 del ET , sin que quepa, en principio y en consecuencia con ello, apreciar en el presente caso una subrogación conforme a tal precepto y norma considerada en abstracto y "en puridad y rigurosidad", tal y como textualmente indica la propia parte recurrente en el apartado A) a) de su escrito (folio 19), y así lo señala ya la sentencia recurrida en su quinto fundamento de derecho indicando que "no es ésta la norma que ordena la subrogación del personal en los supuestos de integración de una fundación en otro ente público instrumental", y, en todo caso, porque tampoco se da el requisito de su nº 2 de que la transmisión afecte "a una entidad económica que mantenga su identidad", habida cuenta de que dicha entidad (en este caso la Fundació) había procedido a despedir a sus trabajadores inmediatamente antes de integrarse o ser absorbida por la Agencia y no después (ordinales duodécimo y décimotercero del relato de la sentencia recurrida con la precisión de este último efectuada en la de suplicación). Pero ello no excluye la existencia de un posible fraude en dicho comportamiento en evitación precisamente de la aplicación de aquella norma, porque no se ha explicado ni justificado suficientemente por qué no podía transmitirse primero la plantilla restante de la Fundació a la Agencia y proceder ésta en un momento posterior al despido de todo su personal -incluído el integrado- como finalmente hizo unos meses después en la modalidad de despido colectivo (hecho décimo quinto).

   El iter de todo el proceso administrativo no da tregua entre la crisis o insuficiencia presupuestaria, la reestructuración de la Fundació, el despido de los trabajadores y la posterior integración de dicha entidad en la Agrupación con la final extinción de esta misma, todo lo cual dibuja un panorama que aparece perfectamente orquestado y dirigido a evitar costes y responsabilidades, que si en parte justificado, no lo es en otra, y, en concreto, por lo que respecta a la plantilla restante de la primera entidad. Y ello se corrobora cuando el informe preceptivo y vinculante de la Direcció General de Funció Pública de la Fundació emitido el 06/09/2012 (hecho octavo) manifestaba en relación con la extinción de ésta, que los tres trabajadores que permanecían en su plantilla (entre ellos la actora) se integrasen en la Agencia y por más que después la Memoria de 28/11/2012 (hecho undécimo) dijese otra cosa, no se podía contravenir el tenor del art 56.4 y del apartado 4 de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 7/2010 , que otorga, como se ha dicho ya, el doble carácter de preceptivo y vinculante a tal informe.

   El debate, pues y en fin, acerca del fraude de ley en relación con la prioridad de permanencia de la trabajadora en su puesto al amparo del párrafo tercero de la Disposición Adicional 20ª (actual 16ª) del ET resulta ya en todo caso infructuoso si se tiene en cuenta, de antemano, que el despido objetivo, aunque individual, fue de toda la plantilla (3) que quedaba en la Fundació y antes de producirse la integración de ésta en la Agencia, de modo que no podría hablarse de un derecho a ser el último en dejar el puesto, ya que no quedó nadie en dicha plantilla. Y si se hubiese producido la integración en la Agencia incluyendo en ella la plantilla restante de la Fundació, finalmente el despido colectivo integral que se produjo en el seno de aquélla (la Agencia) tampoco daría lugar a ninguna preferencia.

   El fraude se ha apreciado, como se ha dicho, en la conjunción de otros factores, de los que se ha inferido o presumido correctamente como conclusión, no como juicio de valor previo, significando en tal sentido la sentencia recurrida en el penúltimo párrafo de su tercer fundamento de derecho que no ha quedado acreditada la causa del despido sino que, al contrario, se deduce que se habría intentado evitar, al amparo del art 52.c) del ET en relación con la reiterada Disposición Adicional 20ª (16ª), la aplicación de las normas con rango de ley (las autonómicas precitadas) que harían inviable la extinción por causas objetivas, reiterando acto seguido (último párrafo) que el hecho de que existiese insuficiencia presupuestaria y estuviese justificada la reducción de personal, "no significa necesariamente que estuviese justificada la extinción del contrato de trabajo de la demandante por causas objetivas". Y ello es así porque si en las referidas normas autonómicas se establece la preceptividad y vinculación del informe antedicho que preveía el trasvase del resto de plantilla a otro ente y no su despido, éste, acordado inmediatamente antes de la extinción del ente empleador y la posterior y muy próxima integración del propio ente en otro de la misma Consellería, todo ello sin apenas solución de continuidad, lleva razonablemente a tal conclusión.

   En consecuencia con lo razonado hasta ahora, el recurso, tal y como propone el Ministerio Fiscal, no puede prosperar.