STS 1048/2018, 12 de Diciembre de 2018

Con fecha 17 de junio de 2016 el Juzgado de lo Social número 3 de Almería dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ezequiel debo condenar y condeno de al Fondo de Garantía Salarial a abonar al demandante la cantidad de 3.009,74 € más los intereses legales previstos en el art 17.2 de la LGP desde la fecha de presentación de la demanda (7-2-14)".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina:

"1.- La parte actora. D. Ezequiel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , lia venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA. desde el 1-8-87. con la categoría profesional de G3 Extrusión y percibiendo un salario de 2.383,72 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias .

2. - La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1-3-12 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en lodos sus centros de trabajo de Almería.

   En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3. - La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA no lia abonado al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, ni los salarios de los meses de junio y julio de 2001 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de las pagas extras de navidad del 2011 y verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año.

4. - Dicha empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, siendo sus administradores concúrsales D. Humberto y D. Imanol .

   La administración concursal emitió una certificación el 25-4-12 en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 87.544,85 € (89.800,20 € brutos), de los cuales 79.258,61 € correspondían a la indemnización por el despido objetivo y los 8.286,24 € netos restantes (10.541,59 € brutos) a los salarios de los meses de junio y julio del 2011 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de la paga extra de navidad del 2011 y el finiquito (parte proporcional de las pagas extras de verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año).

   5- Solicitado el pago de la prestación de garantía salarial el 27-7-12, la Secretaria General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución de fecha 12-12-13 en la que se acordó reconocer al actor la cantidad total de 34.790,05 €, de los cuales 27.258,20 € correspondían a la indemnización por despido objetivo, y los 7.531,85 € restantes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

6. - La cuestión debatida afecta a más de 100 trabajadores que extinguieron sus contratos de trabajo con la empresa Inversiones Plásticas TPM como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco del ERE y que han interpuesto las correspondientes demandas contra el Fondo de Garantía Salarial que han sido repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada sentencia con fecha 22 de febrero de 2017 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 3 de Almería, en reclamación de materias laborales individuales, a instancia e Ezequiel contra el Fondo de Garantía Salarial debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, y condenamos al Organismo recurrente al pago de las costas causadas en su recurso concretadas en el abono de 200 euros como honorarios del letrado del actor".

El Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2017 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de abril de 2016 (recurso nº 222/2015 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo en relación con el art. 33.1 y 2 del ET ., para el primer motivo y arts. 26.1 y 4 del ET , y y art. 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011 de 10 de octubre para el segundo motivo.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso para el primer y segundo motivo, del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar.

El actor vino prestando servicios por cuenta de la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola, S.A. hasta su cese en virtud de ERE autorizado. La Administración concursal emitió una certificación en la que se reconocía un crédito salarial a favor del actor de 87.544,85 €, (89.800,20 € brutos) de los cuales 79.258,61 € correspondían a la indemnización por despido objetivo y los 8.286,24 € netos restantes (10.541,59 € brutos), a los salarios de los meses de junio y julio del 2011 y de febrero y marzo de 2012, la paga de verano y la parte proporcional de la paga extra de Navidad de 2011 y el finiquito (parte proporcional) de las pagas extras de verano y Navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año).

Solicitado el pago de cantidades el 27 de julio de 2012, el FOGASA dictó el 12 de diciembre de 2013 resolución en la que reconoce el actor la cantidad total de 34.790,05 € de los que 27.258,20 € corresponden a la indemnización por despido objetivo y los 7.631,85 € restantes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda condenando al FOGASA al pago de 3.009,74 € mas los intereses legales en sentencia confirmada en suplicación.

En la sentencia que ahora se recurre se rechaza la revisión histórica con la que se pretendía hacer constar que el importe del salario es de 82,16 €.

Tampoco pudo prosperar la censura jurídica con la que se intenta reconducir la aplicación de las normas hasta limitar la deuda al importe de la cuantía legal susceptible de ser reclamada al FOGASA.

Recurre la entidad demandada y ofrece como sentencia de contraste para cada uno de los motivos de recurso, dictadas respectivamente el 11 de abril de 2016 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el 29 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

El primer motivo se refiere a las consecuencias del silencio administrativo. En la sentencia de comparación la Administración concursal de la empresa certificó las siguientes cantidades netas: Indemnización: 2.914,89 €; Paga de junio: 318,73 €; Finiquito: 829,83 €. Solicitado el pago el 31 de enero de 2013, por el FOGASA se dicta Resolución el 3 de junio de 2014 concediendo el plazo de diez días para aportar certificado de inclusión del crédito en la lista de acreedores, solicitando el actor el 2 de diciembre de 2014 al organismo certificación de silencio positivo. El 2-12-2014 se dictó Resolución en la que se reconoce al actor 3.829,06 € por 2.680,50€ de indemnización y 1.148,56€ por salarios.

La sentencia referencial estimó el recurso de la Abogacía del Estado revocando la sentencia que había estimado la demanda y condenando al FOGASA al pago de 3.144€, importe de la diferencia entre lo reconocido por el FOGASA y lo reclamado por el actor.

La sentencia razona que acepta las alegaciones del Organismo recurrente en el sentido de que el trabajador no reclamaba cantidades concretas en su solicitud sino que "el Organismo cumpla con su responsabilidad subsidiaria", que es lo que hizo la demandada mediante la Resolución administrativa de 2-12-2014. Añade que: "Coincidimos con tales argumentaciones, como ya ha declarado esta Sala en sentencia de 15-2-16 rec. 843/15 , en un caso similar en el que se desestimó el recurso del actor contra sentencia que había rechazado la aplicación del silencio positivo, argumentando lo siguiente: "(...)Como ha puesto de relieve la juzgadora de instancia, en el presente caso en la solicitud del actor ante el FOGASA no se solicitaba cantidad concreta alguna, limitándose a solicitar las prestaciones por indemnización y salarios de tramitaóión remitiéndose a las resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento de despido. Por ello el efecto del silencio positivo que reconocen las sentencias del TS citadas - que esta Sala viene aplicando en otros casos - debe limitarse en este supuesto al derecho a percibir las prestaciones del FOGASA por los conceptos reclamados, pero no a una cuantía concreta, por lo que resulta admisible en este caso que el organismo demandado haya reconocido tales conceptos en las cuantías que resultan de la aplicación de los límites legales. Limitado el recurso al aspecto señalado, sin que haya formulado discrepancia alguna en relación con las cuantías establecidas por el FOGASA y que la sentencia ratifica, procede la desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia ". El silencio administrativo positivo consiste en la estimación de la solicitud del interesado debido al transcurso excesivo del tiempo establecido para resolver, pero si en la solicitud no se han pedido cuantías concretas, a pesar de la dilación del expediente no es admisible pretender que por aplicación de esa institución se tengan que reconocer necesariamente unos importes que no se habían reclamado y que se cuantifican después de la resolución del expediente."

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos del artículo 219 de la LJS.

La recurrente alega la infracción del art. 207.e) de la LJS, porque la Sentencia recurrida ha infringido el ordenamiento jurídico integrado por las normas arriba indicadas y, en particular, por los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33.1 y 2 del ET , y la jurisprudencia.

La cuestión controvertida acerca de la posibilidad de ajustar la condena del FOGASA al pago de su responsabilidad subsidiaria en la forma acordada por resolución expresa aun cuando la reclamación pueda resultar afectada por las consecuencias del silencio administrativo, en el supuesto de que las cantidades a que se refiere no se acomodan a la cuantía legal, ha sido reiteradamente resuelta en sentido contrario a la pretensión de FOGASA a través de la doctrina con la que ha coincidido la sentencia impugnada.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

La doctrina a la que se ha hecho referencia aparece reflejada entre otras en SSTS de 16/03/2015 (R. 802/2014 , STS de 20/4/2017 (R. 669/16 y 701/16) dictadas en Pleno seguidas por la de 6/7/2017 (R. 1517/16).

En el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadoresy 91 de la Ley Concursal en relación con la Ley 38/2011 de 10 de octubre y con los demás preceptos que se han citados y con la jurisprudencia.

La cuestión que el motivo plantea, abono de las cantidades reconocidas en su extensión de importe bruto o neto ha sido objeto de atención por esta Sala en anteriores resoluciones, por todas, STS de 5-12-2018 (RCUD 1875/2017 ) en la que se reitera anteriores de 25-1-2018 (RCUD 2622/2016) y de 12-9-2018 (RCUD 8887/2017), en los siguientes términos:

"En efecto, en dichas sentencias sostuvimos que no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el artículo 33 ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. El salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

En ese sentido argumentamos que, siendo ello así, "la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los limites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios. Y ello porque la obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 del Reglamento del Impuesto , aprobado por el RD 439/2007, de 30 de marzo -BOE de 31 de marzo-y STS, Sala 1a, de 20 de septiembre de 2009 ". Igualmente, según el artículo 22.4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador. Por tanto, cuando el trabajador acude ante el citado Organismo lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Y si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que éste lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Como se desprende de aquellos preceptos, las retenciones o deducciones solo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

En los supuestos del Artículo 33 ET , el FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, conforme dispone el artículo 99.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el artículo 75.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , ya citado y del artículo 17.1 de la LIRPF , pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

Y desde esta perspectiva, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA. Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la / obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga. Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya I diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de I deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en I principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el I crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( artículo 97.4 LC ) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

En definitiva, la falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de\coti^áción, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, como ya se adelantó, procede la desestimación del recurso formulado ya que las cuantías sobre las que operan las prestaciones de garantía de las que debe responder FOGASA lo son en bruto y no en neto, por lo que al haberlo entendido así la sentencia impugnada, ha aplicado la doctrina correcta; aplicando, IGUALMENTE, lo previsto por el art. 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso"), y dando a las consignaciones o depósitos que en su caso se hubieren podido efectuar el destino legal.