STS 640/2018, 12 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 95 de 2014 contra Rafael y Sonsoles, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección de DIRECCION000, que con fecha 13 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Que Rafael y Sonsoles mayores de edad, casados entre sí y sin antecedentes penales, vicepresidente y secretaria de la sociedad Gestemp Asesores S.L abrieron una cuenta en el BBVA a nombre de dicha compañía para el ingreso de un cheque de 6280,94 euros con fecha de 4 de diciembre de 2012, cheque entregado por esta Sección como indemnización para dicha compañía dimanante del procedimiento 9/2010 por el que Teodosio esposo de la denunciante y socio de Gestemp Asesores SL fue condenado por apropiación indebida. Los acusados de común acuerdo retiraron la totalidad del saldo de dicha cuenta mediante dos operaciones por la mitad del saldo cada una con fecha 7 de marzo y 3 de abril de 2013 sin contar con los demás socios. La sociedad estaba constituida por los dos matrimonios al 25 % cada uno compuesto por los acusados y la denunciante Reyes y Teodosio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a los acusados Rafael Y Sonsoles, declarando las costas de oficio. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo. Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la Acusación Particular Dña. Reyes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Reyes , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 252 del C. Penal (vigente a la fecha de comisión -actual art. 253-) y consiguiente vulneración del art. 24.1 de la E., dada la incongruencia e incoherencia interna de la sentencia al no corresponderse el fallo de la misma con los argumentos jurídicos y hechos probados que la sustentan, adoleciendo de arbitrariedad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo inadmitió y desestimó subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de los recurridos acusados, impugnando el recurso interpuesto por la Acusación Particular, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en DIRECCION000 de fecha 13 de Julio de 2016 por la que se absuelve a los acusados Rafael Y Sonsoles, declarando las costas de oficio.

Como hechos probados declara la sentencia que " Rafael y Sonsoles mayores de edad, casados entre sí y sin antecedentes penales, vicepresidente y secretaria de la sociedad Gestemp Asesores S.L abrieron una cuenta en el BBVA a nombre de dicha compañía para el ingreso de un cheque de 6280,94 euros con fecha de 4 de diciembre de 2012, cheque entregado por esta Sección como indemnización para dicha compañía dimanante del procedimiento 9/2010 por el que Teodosio esposo de la denunciante y socio de Gestemp Asesores SL fue condenado por apropiación indebida. Los acusados de común acuerdo retiraron la totalidad del saldo de dicha cuenta mediante dos operaciones por la mitad del saldo cada una con fecha 7 de marzo y 3 de abril de 2013 sin contar con los demás socios. La sociedad estaba constituida por los dos matrimonios al 25 % cada uno compuesto por los acusados y la denunciante Reyes y Teodosio".

RECURSO DE CASACIÓN DE Reyes

ÚNICO MOTIVO: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 252 del código penal (vigente a la fecha de comisión -actual art. 253-) y consiguiente vulneración del art. 24.1 de la constitución, dada la incongruencia e incoherencia interna de la sentencia al no corresponderse el fallo de la misma con los argumentos jurídicos y hechos probados que la sustentan, adoleciendo de arbitrariedad.

En primer lugar, debe destacarse que al plantearse un recurso de casación contra una sentencia absolutoria debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena ex novo, lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del tribunal sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

1. si existió prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

2. si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

3. que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebas por el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim , "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El art. 852 LECrim permite que "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional", a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) puede el TS controlar la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no sólo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: "Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa , de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce . En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que "Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia . Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1. - La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2. - La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica "en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

   La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación , por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

   La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

   En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

   Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

   La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley".

   Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

   Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que "La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos . Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

   En la STS nº 434/2008, de 26 de junio, ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio, que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a "... la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

   En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013, la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH. Se dice en esa sentencia que "... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de "dolo eventual" en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego . En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas", destacando más adelante que "... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36)". Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado".

   En cualquier caso, se apuntan las opciones que cabría aplicar en este caso ( STS 865/2015, de 14 de Enero).

1. - El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2. - La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

   a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

   b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

   c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM, limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art.849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

   d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero).

   La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: "Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, y STS 333/2012, de 26 de abril, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

Entrando en los motivos alegados por el recurrente hay que destacar que el matrimonio formado por los acusados y por la denunciante eran muy amigos, cuando decidieron constituir el 25% de la Sociedad Gestemp S.L , dedicada a la actividad económica empresarial relacionada con los servicios de gestión administrativa prestada a sus clientes como asesoramiento fiscal contable y mercantil, preparación de modelos fiscales periódicos, impuestos contabilidad, etc.

Se añaden los siguientes parámetros de interés que fija la sentencia recurrida:

1. - Por la mala gestión y apropiación indebida del socio Teodosio y por hechos ocurridos entre el año 1998 y 2004 fue condenado por Sentencia de esta audiencia de fecha 26 de noviembre de 2010 por un delito de apropiación indebida y otro continuado de falsedad documental y al pago de la responsabilidad civil consistente en diversos pagos a clientes y en que indemnizará a Gestemp Asesores S.L en 38052,05 euros.

2. - El 6 de mayo de 2005 comparecieron ambos socios en la notaría y vendieron a un tercero la única propiedad de la Compañía un bajo de la CALLE000 de DIRECCION000 al precio de 112.000 euros pagando la compradora varios cheques nominativos directamente a acreedores de Gestemp Asesores S.L como la Caja de Ahorros de Murcia o el Banco de Santander y el resto lo repartieron a partes iguales ambos socios en la cuantía de 19.939,28 euros cada uno, al Sr. Rafael mediante cheque nominal y el Sr. Teodosio en efectivo. Y a partir de entonces quedó disuelta de hecho la sociedad sin tener hasta la fecha de los hechos actividad alguna.

3. - Con fecha de emisión 30/11/2012 se entrega mandamiento de pago por esta Sección de la cantidad de 6280,94 euros a la razón del legal representante de Gestemp Asesores S.L haciéndose cargo el hoy acusado Rafael que acude al Banco de Bilbao y abre una cuenta a nombre de Gestemp Asesores S.L donde ingresa el mandato judicial. Seguidamente el día 7 de marzo de 2013 extrae la mitad mediante transferencia donde se hace constar reparto mitad saldo Gestemp.

4. - Sonsoles que es empleada del Banco se entera de que la esposa del sr. Teodosio ha acudido al banco a preguntar por esta cantidad, diciéndoselo a su marido, que retira la otra mitad, lo que hace el 3 de Abril de 2013.

5. - El Tribunal considera que debe de considerar la existencia de error de prohibición, tal como alegó la defensa, pues al decir del T. Supremo en su sentencia de 24/06/2005, existirá error de tipo cuando éste recaiga sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente cree estar obrando lícitamente, a pesar de conocer que la norma prohíbe ese comportamiento delictivo con carácter general, debiéndose tener en cuenta que dicho error de tipo requiere una prueba plena sobre tal errónea creencia, valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto.

6. - Se ha de tener en cuenta que 7 años después de disuelta de hecho la sociedad y sin actividad alguna, se recibe en el Tribunal un mandamiento de pago a nombre de la misma de 6.280,94 euros, que se le entrega al acusado Sr. Rafael que tiene que reabrir una cuenta a nombre de la sociedad para el ingreso de dicho mandato de pago, y considerando que tras la escritura de venta del único bien de la sociedad, los dos socios reales partieron el sobrante dinerario en partes iguales, procedió el 7 de Marzo de 2013 a extraer su mitad.

7. - Un mes después, el 3 de Abril de 2013, procede a extraer en beneficio propio y de su esposa la otra mitad. Ahora bien, se ha de considerar que dicha apropiación no se hace con ánimo de lucro en perjuicio de la sociedad y los demás socios, sino que lo hace creyendo que dicho dinero le pertenecía, y ello porque el otro socio, que ha sido condenado por apropiación indebida debe indemnizar a la sociedad en 38.052,05 euros de los cuales 19.016 serían para él, por cuanto así se había procedido ante Notario el 6 de Mayo de 2005 liquidando el haber de la sociedad, por lo que le resultaba absurdo, tal como dijo en el acto del juicio, hacer entrega de los 3.149, 57 euros al socio, para que a su vez los volviera a entregar a la sociedad (o ser embargados) y volver a dar la mitad de dicha cantidad que a su vez debiera volver a entregar a la sociedad y así sucesivamente hasta el cobro completo, ya que el acusado era acreedor de la sociedad en 19.016 euros y el otro socio aunque acreedor por la misma cantidad era a su vez deudor de 38.052,05 euros, en definitiva existía un saldo a favor del acusado superior a la cantidad extraída, desaparecida ya de hecho la sociedad.

8. - Podría considerarse que ello sería válido respecto del socio condenado por apropiación indebida, pero no respecto de la denunciante, esposa de éste, Reyes, que no es deudora de la sociedad. Pero se ha de tener en cuenta que la sociedad al 25% fue ficticia desde el principio, según reconocen todos sus miembros, pues las dos esposas jamás intervinieron. Se trataba en realidad de una sociedad civil irregular de dos miembros que se juntaron y aportaban sus conocimientos en las labores de gestión de la empresa repartiéndose entre ellos dos los beneficios y sin aportación de capital, ni trabajo por ninguna de las esposas, que trabajan una como autónoma y la otra empleada de banca, y estando cerrada la hoja de inscripción en el Registro Mercantil de muchos años antes y liquidada de hecho desde el año 2005. Lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria.

Señala el recurrente que el propio Tribunal ha reconocido la existencia del delito de apropiación indebida, no obstante lo cual acaba dictando sentencia absolutoria, y que la sociedad se constituyó legalmente como mercantil de responsabilidad limitada, con su correspondiente escritura de constitución, inscripción registral y demás requisitos legales y fiscales, todo ello sin perjuicio de que dos de los socios (los esposos) desarrollaran en ella su actividad profesional de la cual obtenían vía salario sus correspondientes emolumentos, quedando las esposas como partícipes a todos los efectos legales de titularidad de las participaciones y sus correspondientes, en su caso, reparto de beneficios. Igualmente en ningún caso era una sociedad civil irregular por lo expuesto precedentemente.

Concluye que la sociedad no se ha liquidado siquiera hasta el día de hoy. Tan es así que los propios acusados no tuvieron problema alguno para abrir una cuenta bancaria en el BBVA a nombre de la mercantil "Gestemp Asesores, S.L.".

Planteado el objeto de debate hay que partir de la clave que se cita en la fundamentación jurídica acerca de la existencia de un débito del denunciante frente a la sociedad de la que eran parte los acusados. Y ello, a raíz de una condena por delito de apropiación indebida, al fijarse en los fundamentos jurídicos que "se ha de considerar que dicha apropiación no se hace con ánimo de lucro en perjuicio de la sociedad y los demás socios, sino que lo hace creyendo que dicho dinero le pertenecía, y ello porque el otro socio, que ha sido condenado por apropiación indebida debe indemnizar a la sociedad en 38.052,05 euros de los cuales 19.016 serían para él, por cuanto así se había procedido ante Notario el 6 de Mayo de 2005 liquidando el haber de la sociedad, por lo que le resultaba absurdo, tal como dijo en el acto del juicio, hacer entrega de los 3.149, 57 euros al socio, para que a su vez los volviera a entregar a la sociedad (o ser embargados) y volver a dar la mitad de dicha cantidad que a su vez debiera volver a entregar a la sociedad y así sucesivamente hasta el cobro completo, ya que el acusado era acreedor de la sociedad en 19.016 euros y el otro socio aunque acreedor por la misma cantidad era a su vez deudor de 38.052,05 euros, en definitiva existía un saldo a favor del acusado superior a la cantidad extraída, desaparecida ya de hecho la sociedad".

Nos encontramos, pues, ante la creencia absoluta de los acusados de la existencia de un derecho de crédito frente al denunciante, y que estaba objetivado, y ante el que no había que llevar a cabo operaciones complejas de determinación, sino que era una cifra de la que el denunciante era deudor ante la sociedad de la que los acusados detentaban el 50%. Y es ante esta creencia por lo que cobran esta cantidad, pese a lo cual todavía existiría un sobrante en el derecho de crédito frente al denunciante, ante las cifras expuestas, aspecto éste no combatido en modo alguno, ya que el recurrente donde pone el énfasis es que esa apropiación total de la suma supone una apropiación indebida, pero omitiendo el derecho de crédito constatado y que no se combate en el recurso, por lo que se da por bueno, válido, líquido y vencido. Donde sí pone el acento la recurrente es que, en todo caso, es que es la esposa del sr. Teodosio, y que no era deudora de la sociedad, y frente a ella no operaba la compensación, cuestión sobre la que la sentencia refiere que, aunque el porcentaje estaba distribuido al 25% entre las cuatro partes, en realidad se funcionaba sobre un global del 50%, asimilándolo en un reparto por mitad entre ambas parejas en su totalidad.

Debemos destacar que nos encontramos en este caso ante la necesidad de aplicar el principio de intervención mínima del derecho penal ante un supuesto sobre el que la parte recurrente lo que postula es que la operación correcta de los acusados hubiera sido la de cobrar el importe dar su mitad a los denunciantes, y reclamar una cantidad superior que existía por el sr. Teodosio de deuda frente a los condenados.

No obstante, hay que precisar al respecto que en los casos de compensación de deudas la doctrina jurisprudencial ha precisado lo siguiente:

1. - Alegación de apropiación indebida cuando se trata de entrecruces de intereses que precisan previa liquidación.

   Se refiere este supuesto a casos en donde ante denuncias por apropiación indebida se desconoce si ésta ha ocurrido si existen deudas y créditos entre las partes y se precisa una liquidación previa a fin de poder valorar si la apropiación concurre, o no.

   Así, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 316/2013 de 17 Abr. 2013, Rec. 452/2012 señala que:

   "La regla general, por ello, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

   En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4 de Septiembre, 2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio, 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero.

   Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7. Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7, exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 de 4.6)".

   También, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2009 de 12 Jun. 2009, Rec. 2448/2008, se recoge que: "Al acusado se le atribuye el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero que le había sido entregado para realizar unas gestiones en interés de la querellante. Sin embargo, según se ha razonado en los fundamentos precedentes, al existir una compensación pendiente de cuantificar entre la querellante y el acusado, no pueden subsumirse los hechos en el delito de apropiación indebida, ni en su modalidad básica ni en la agravada".

   Con ello, si el acusado de un delito de apropiación indebida puede justificar la existencia del crédito no existirá ilícito penal, pudiendo, en todo caso, dilucidarse en la jurisdicción civil si la compensación de deudas fue adecuada, o no, pero excluyendo la vía penal para estos casos.

   En la misma línea, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2163/2002 de 27 Dic. 2002, Rec. 38/2001 señala ante los supuestos de retenciones de cantidades por abogados para el cobro de minutas que:

   "En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30 May. 1990, 21 Jul. 2000 y 20 Oct. 2002, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos.

   Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28 Ene. 1991) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un letrado al pago de los servicios prestados por él --S 19 Ene. 1981-- que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" (S 29 Mar. 1984); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal (S 2 Feb. 1989); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los letrados o abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso". Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios la sentencia de 29 Ene. 1990, y últimamente, en la sentencia de 21 Oct. 2002.

   Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en que existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 Oct.).

   En definitiva, el delito surge ( STS 16 Jun. 1993) "desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos meramente afectantes a la responsabilidad civil. El procesado quebrantó la lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes. Cual razonada y fundadamente se afirma en la sentencia recurrida, desde la reiterada y pertinaz negativa del acusado, sin causa ni justificación posible, a la devolución de la cantidad por él percibida, en concepto de depósito, y sobre la que no ostentaba ningún derecho de retención motivadora de su conducta, a sus clientes, se consumó el delito, porque la incorporación al patrimonio propio de tal cantidad, lo convirtió en propiedad ilegítima, quedando de manifiesto el lucro ilícito y el abuso de la situación de confianza que caracteriza la apropiación indebida". Sentencia que citamos únicamente a título de precedente jurisprudencial, en justificación de la línea que se mantiene por esta Sala casacional".

2. - Existencia de créditos recíprocos y posibilidad de compensación.

   Podemos citar en este caso la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 858/2006 de 14 Sep. 2006, Rec. 1651/2005 por la que se concluye que:

   "Según la doctrina de esta Sala, existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil, es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse como aquí sucede de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida ( SSTS de 23 de abril de 1954, 30 de junio de 1966, 2 de octubre de 1984, 16 de octubre de 1989 y 27 de junio de 2.003).

   También ante la existencia de créditos recíprocos señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 930/2003 de 27 Jun. 2003, Rec. 373/2002 que: "Nos encontramos, en consecuencia, ante una cuestión civil, que no integra los caracteres del delito de apropiación indebida".

3. -Acreditación de la existencia de una deuda sobre la que se opera la compensación. Justificación del crédito.

   Sobre esta vía que exige al acusado la justificación del crédito señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1036/2013 de 26 Dic. 2013, Rec. 648/2013 que:

   "Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99)."

   Ahora bien, en este caso el propio Tribunal ha recogido y reflejado la existencia de este derecho de crédito de los acusados, no controvertido en modo alguno, aunque alegando el recurrente que ello no le afectaba por ser la esposa del Sr. Teodosio, ya que este era el deudor.

4. - Imposibilidad de apreciar la compensación de deudas como causa excluyente de la apropiación indebida cuando existe desproporción entre las sumas retenidas y las cantidades que alega se le deben.

   Lo que no es procedente en esta opción planteada en este punto es alegar la retención de cantidades cobradas por una persona, socio, administrador, trabajador de una sociedad con obligación de entrega a la sociedad cuando las sumas que se le deben son inferiores, planteando una liquidación posterior al acto de retención, y/o provocando un procedimiento judicial.

   Existirá, por ello, apropiación indebida al existir una clara y evidente desproporción entre las sumas retenidas y las que se le deben, lo que puede ocurrir en los casos de comisiones que tiene derecho a percibir una persona de la sociedad por sus operaciones mercantiles y que retenga y se apodere de la totalidad de las sumas entregadas por sus operaciones bajo el alegato de que de las mismas se va cobrando las comisiones, cuando lo correcto es entregar la totalidad, o en su caso retener solo la comisión, aspecto éste último que podría estar autorizado, o no, por la empresa y que de no estarlo daría lugar, en su caso, a un despido, pero no a una apropiación indebida. Sí que daría lugar a este delito si se apropia de toda la cantidad entregada.

   Así, señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 668/2016 de 21 Jul. 2016, Rec. 193/2016 que:

   "El hecho de que al acusado se le debiera alguna comisión por el cobro de una deuda no puede suponer en modo alguno una especie de licencia para quedarse con la integridad de las deudas cobradas, como si el impago del porcentaje de una pequeña comisión pudiera legitimar la expoliación del patrimonio de los acreedores que se quedaban así sin cobrar importe alguno. Hasta el punto de que tuvo que ser la parte querellante quien tuvo que solventar tales apropiaciones fraudulentas anticipando el dinero a los acreedores para después reclamárselo al acusado, que, a la vista de su reacción, se había sin duda apropiado definitivamente del mismo con ánimo de lucro. La tesis de la compensación o liquidación de deudas no puede, pues, operar como argumento de exclusión del tipo penal cuando las cantidades cobradas a los deudores por el acusado son concretas y claras, utilizándose como alegato exculpatorio para apropiarse de la integridad de las sumas cobradas la disculpa de que se le adeudan pequeñas cantidades en concepto de comisiones por la gestión del cobro, comisiones que representan un porcentaje nimio del total de las cantidades cobradas. Todo ello en medio de un contexto de ocultación de los cobros ante la parte querellante que contrató a la empresa del acusado, obviando también el acusado el orden procedimental que se seguía para abonarle las comisiones una vez que éste justificaba el cobro a los deudores".

5. - La deslealtad en el delito de apropiación indebida y administración desleal.

   El deber de lealtad es clave en ambos tipos penales, y así lo reconoce esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 86/2017 de 16 Feb. 2017, Rec. 1416/2016 en donde se refleja que:

   "El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ). Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero".

   Ahora bien, difícilmente podemos mantener esta deslealtad en actos claros de compensación de deudas, cuando así lo determine el Tribunal, como aquí ocurre en la medida en la que existe una deuda líquida no controvertida por la recurrente, y que tiene su marido con la sociedad por la que se efectúa la compensación directa para eludir una liquidación que estaba clara y diáfana al superar la cantidad adeudada a la sociedad la cantidad retenida para el pago.

   Si existieran dudas sobre la cantidad retenida o compensable por los acusados podría procederse a la debida liquidación, pero tal circunstancia no es objeto de alegación por la recurrente, por lo que se da por cierta. Lo que concurre en este caso es que la recurrente postula que la deuda no opera respecto de ella, pero el Tribunal lo argumenta en el sentido ya expuesto de considerar la existencia fáctica de dos partes al 50%. Y esta era la creencia y el convencimiento de los acusados al operar la compensación de la deuda al 50% con la que existía por el Sr. Teodosio, aplicándoselo y computando la liquidación al 50%, incluyendo en la liquidación a la ahora recurrente. Lo que los acusados conciben en la creencia de estar obrando correctamente es que la liquidación se lleva a cabo al 50%, tal y como había funcionado la sociedad, como explicita el Tribunal.

Con respecto al alegato de que no operaría esta compensación en relación a Reyes, esposa del Sr. Teodosio que había sido condenado a pagar a la sociedad de la que eran socios al 50% los acusados (25% cada uno), sí que es cierto que puede entenderse que los acusados obraban en la creencia de llevar a cabo una justa compensación, habida cuenta el argumento expuesto por el Tribunal, tras la práctica de la prueba, de que se refleja en la sentencia que: se ha de tener en cuenta que la sociedad al 25% fue ficticia desde el principio, según reconocen todos sus miembros, pues las dos esposas jamás intervinieron. Se trataba en realidad de una sociedad civil irregular de dos miembros que se juntaron y aportaban sus conocimientos en las labores de gestión de la empresa repartiéndose entre ellos dos los beneficios y sin aportación de capital, ni trabajo por ninguna de las esposas, que trabajan una como autónoma y la otra empleada de banca, y estando cerrada la hoja de inscripción en el Registro Mercantil de muchos años antes y liquidada de hecho desde el año 2005. Lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria".

El Tribunal construye su absolución bajo la circunstancia del error en el sujeto considerando que actuaba en la creencia de su actuar irreprochable al existir un derecho de crédito frente al sr. Teodosio, y así lo alegó la defensa y fue aceptado por el Tribunal, al señalar que: "Lo hace creyendo que dicho dinero le pertenecía, y ello porque el otro socio, que ha sido condenado por apropiación indebida debe indemnizar a la sociedad en 38.052,05 euros de los cuales 19.016 serían para él, por cuanto así se había procedido ante Notario el 6 de Mayo de 2005 liquidando el haber de la sociedad, por lo que le resultaba absurdo, tal como dijo en el acto del juicio, hacer entrega de los 3.149, 57 euros al socio, para que a su vez los volviera a entregar a la sociedad (o ser embargados) y volver a dar la mitad de dicha cantidad que a su vez debiera volver a entregar a la sociedad y así sucesivamente hasta el cobro completo, ya que el acusado era acreedor de la sociedad en 19.016 euros y el otro socio aunque acreedor por la misma cantidad era a su vez deudor de 38.052,05 euros, en definitiva existía un saldo a favor del acusado superior a la cantidad extraída, desaparecida ya de hecho la sociedad.

Podría considerarse que ello sería válido respecto del socio condenado por apropiación indebida, pero no respecto de la denunciante, esposa de éste, Reyes, que no es deudora de la sociedad. Pero se ha de tener en cuenta que la sociedad al 25% fue ficticia desde el principio, según reconocen todos sus miembros, pues las dos esposas jamás intervinieron. Se trataba en realidad de una sociedad civil irregular de dos miembros que se juntaron y aportaban sus conocimientos en las labores de gestión de la empresa repartiéndose entre ellos dos los beneficios y sin aportación de capital, ni trabajo por ninguna de las esposas, que trabajan una como autónoma y la otra empleada de banca, y estando cerrada la hoja de inscripción en el Registro Mercantil de muchos años antes y liquidada de hecho desde el año 2005. Lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria".

Pues bien, ante la tesis del error que sustenta y en la que se ampara la sentencia, señalar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017, donde se recoge al respecto que:

"Ante la alegación de la teoría del error de tipo o de prohibición hay que señalar que cuando se plantea este tema nos movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, y en este caso se hace por una persona que está en un cargo público y no puede alegar el error en el desarrollo de una función pública, declarándose probado que su actuación se despliega a sabiendas y con conciencia de lo que llevaba a cabo.

Además, de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva".

Ambos tipos de error tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en donde se exponen con rigor las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Por ello, se recoge en esta sentencia que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".

El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1. - El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible .

2. - El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

   Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

   Respecto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1. - Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2. - Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

   Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1. - No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2. - Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

   El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

   A la hora de valorar si concurre error de tipo o de prohibición no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

   Y en este caso concreto las circunstancias del autor y su dedicación excluyen por completo la existencia del alegado error en ninguna de sus modalidades, porque lo que hizo, y se declara probado lo realizó a conciencia y con conocimiento de lo que estaba llevando a cabo.

   En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1. - Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2. - Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3. - Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4. - Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

   En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo. Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

   Resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

   Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

   Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

   En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto, como en este supuesto, no podrá apreciarse el error".

   Nos encontramos, así, ante la absoluta creencia de los acusados de su recto proceder en tanto en cuanto:

1. - Existía un derecho de crédito frente al sr. Teodosio, marido de la recurrente.

2. - El crédito de los acusados era líquido y determinado. Se recoge en la sentencia que el Sr. Teodosio esposo de la recurrente: debe indemnizar a la sociedad en 38.052,05 euros de los cuales 19.016 serían para él, por cuanto así se había procedido ante Notario el 6 de Mayo de 2005 liquidando el haber de la sociedad, por lo que le resultaba absurdo, tal como dijo en el acto del juicio, hacer entrega de los 3.149, 57 euros al socio, para que a su vez los volviera a entregar a la sociedad (o ser embargados) y volver a dar la mitad de dicha cantidad que a su vez debiera volver a entregar a la sociedad y así sucesivamente hasta el cobro completo, ya que el acusado era acreedor de la sociedad en 19.016 euros y el otro socio aunque acreedor por la misma cantidad era a su vez deudor de 38.052,05 euros, en definitiva existía un saldo a favor del acusado superior a la cantidad extraída, desaparecida ya de hecho la sociedad".

3. - Existía la creencia, que opera como causa de justificación, de que el actuar cobrando la cantidad que ingresaban en la cuenta por mandamiento judicial era legítimo al existir ambas sumas fijas y concretas, tal como el derecho de crédito debidamente cuantificado y la suma a compensar que se ingresaba y cobraba para evitar reclamaciones posteriores que iban a dar lugar a un mantenimiento del derecho de crédito de los acusados.

4. - Con respecto a la recurrente también existía la creencia de los acusados de que la operativa real era del 50% por pareja, que era como actuaba la sociedad, aunque realmente lo era al 25% por persona, tal y como refleja la sentencia. Esta creencia opera sobre la culpabilidad al actuar en la seguridad de este posicionamiento y hacerlo como error invencible del correcto proceder ante la compensación de deudas que se producía, y que no hacía falta una previa liquidación de la deuda, sino que estaba ya fijada, y que la circunstancia de que la deuda fuera personal del Sr. Teodosio no daba lugar a la duda de que su proceder no era correcto, entrando en la invencibilidad del error, como causa de justificación en la absoluta creencia de que al cobrarse la pareja con esa cantidad que era de la sociedad se compensaba en parte la deuda que seguía existiendo con ellos, y que aunque no fuera de la recurrente, al ser ésta la mujer del deudor real, y considerar que se actuaba al 50% realmente existía una causa de justificación que operaba sobre la culpabilidad.

   En esta tesitura no puede llegar a decirse para contradecir la tesis del error que la ilicitud del acto es evidente, ya que nos encontramos ante una actuación de compensación de deudas y en la creencia legítima de los acusados de su recto proceder operando al 50% la compensación de la deuda, no al 25%, lo que tiene su justificación, tal y como admite la sentencia ahora recurrida.

   Por ello, el recurso en su único motivo interpuesto no puede prosperar, ya que, aunque la sociedad finalmente no se haya disuelto y que los acusados abrieran la cuenta a nombre de la sociedad, ello no altera la absolución de los acusados, ante la creencia absoluta de su correcto proceder y ser invencible, operando como causa de justificación al actuar directamente sobre la culpabilidad, como concluye el Tribunal y se ha fundamentado anteriormente.

   Inexistencia de ánimo de lucro en la actuación denunciada

   En cualquier caso, tampoco concurre en la actuación denunciada el exigente ánimo de lucro típico del delito de apropiación indebida, ya que, además de la tesis mantenida por el Tribunal, lo relevante es que la acción denunciada no conlleva este ánimo subjetivo en modo alguno, debido a que los acusados realizan la acción con un fin compensatorio, y no para apropiarse de unos importes que podrían estar dirigidos a la extinta sociedad. Más aún, cuando pese a esta compensación podría quedar un débito subsistente adicional al no haberse cubierto todavía la deuda, con lo que el animus de enriquecimiento no existe en modo alguno. Por ello, si no existe el propósito lucrativo que no se integra por la tesis de la compensación de deudas no puede existir apropiación indebida.

   Difícilmente puede predicarse la concurrencia del ánimo de lucro en denuncias, o recursos en este caso, por apropiación indebida cuando operan acciones de compensación de deudas, ya que en estos supuestos se desvanece por naturaleza el ánimo de lucro. Y es por ello, por lo que habría que pronunciarse sobre lo que debemos entender por este elemento subjetivo del injusto en este tipo penal, para lo cual la doctrina apunta que en el campo del Derecho Penal, el ánimo de lucro puede entenderse como la intención que guía a una persona cuando realiza un comportamiento, que supone perseguir la obtención de una ventaja patrimonial o cualquier otro provecho ilícito. Al formar parte del propósito o animus específico y psicológico, que guía el actuar del agente, es por lo que se considera un elemento subjetivo del injusto, un dolo o finalidad concreta y determinada que excede del dolo genérico, y se aprecia por el simple hecho de buscar ese beneficio, siendo indiferente si el mismo llega o no a alcanzarse. Es decir, lo relevante para su concurrencia es que se lleve a cabo la conducta con esa intención, por lo que no queda en la periferia del ilícito, sino que es su soporte, ya que el lucro finalmente alcanzado está fuera del tipo.

   Del mismo modo, esta Sala ya se ha pronunciado (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 399/2001 de 14 Mar. 2001, Rec. 964/1999) en relación a que para la existencia del delito concurra una evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de ese enriquecimiento. Además, incidimos en esta exigente objetivo que permanece en la intencionalidad del autor, al llevar a cabo su conducta de realizar ese acto apropiatorio para conseguir un beneficio concreto, lo que no se compadece cuando concurren actos de compensación de deudas ante créditos líquidos, vencidos y exigibles.

   Por ello, incide la doctrina en que el ánimo de lucro en los delitos contra el patrimonio, o ánimo de apropiación lucrativa, consiste en la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena, constituyendo tal ventaja un elemento esencial en estos delitos que nos permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código Penal de otras sustracciones con finalidad distinta. Así, es precisamente este animus lucrandi el que diferencia los delitos de apoderamiento que, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987, se denominan "de expropiación seguida de apropiación", de las figuras de "expropiación no seguida de apropiación", como serían los delitos de daños, estragos o incendios, en los que basta la concurrencia de un animus damnandi. Nos encontramos, pues, en los delitos de apropiación que tan conducta delictiva no podría darse si en los casos de compensación de deudas la expropiación seguida de apropiación tiene un fin ajeno a la intencionalidad lucrativa que es inmanente al tipo penal ahora previsto en el art. 253 CP tras la LO 1/2015. Y así, la intención de "tomar la cosa como propia" (animus rem sibi habendi), no se corresponde con conductas, como la presente, donde el ánimo es de compensar deudas, no de apropiarse de dinero entregado con obligación de devolver. Y así, recordemos que esta Sala ha señalado (STS de 4 de junio de 2002) que en el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP "el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución", convirtiéndose ese ánimo de lucro, como determina la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001, en "dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que la empresa demandaba en favor de aquello que le pertenecía". Sin embargo, esa distorsión no se produce si en supuestos como el presente ese cobro de la deuda se verifica por una cantidad recibida para la sociedad y cobrada por el acreedor de quien reclama cometido el delito de apropiación. Todo ello, dentro de la tesis antes expuesta de que la realidad fáctica era de una división real de la sociedad en el 50%, más que técnica del 25%.

   Por todo ello, el recurso se desestima y confirma, por ello, la sentencia, que en todo caso es absolutoria, sin que existan argumentos para proceder a un cambio y alteración del proceso de convicción del tribunal que, aunque se refleje que se efectuó el cobro de la cantidad, ello fue dentro del proceso de asunción del correcto proceder compensatorio, tal y como se ha explicado.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la recurrente ( art. 901 LECrim).