STS 602/2012, 10 de Julio de 2012

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2012:5555
Número de Recurso2101/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución602/2012
Fecha de Resolución10 de Julio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que absolvió a Carlos Jesús e Eladio del delito contra la salud pública y tenencia de explosivos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como recurridos Carlos Jesús e Eladio ambos representados el Procurador Sr. Cereceda Fernández-Oruña.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta, instruyó Procedimiento Abreviado 69/2010 contra Carlos Jesús e Eladio , por delito contra la salud pública y tenencia de explosivos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 11 de julio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En fecha de 24 de septiembre de 2009, Carlos Jesús e Eladio vivína en compañía de Adela en la parcela NUM000 del POLÍGONO000 perteneciente al término municipal de la Sénia, Tarragona.

SEGUNDO.- Carlos Jesús había plantado en la parcela exterior de dicha finca un total de 27 plantas de marihuana, siendo ayudado en su cultivo por parte de Eladio . El peso bruto de las plantas de marihuana era de 85 kilogramos y el peso bruto de las hojas puestas a secar que fueron encontradas era de 2,195 kilogramos. Dichas plantas de marihuana se encontraban distribuidas por diferentes partes de la finca existiendo una concetranción en el interior de la misma que se encontraban cubiertas con una especie de toldo.

TERCERO.- La finca es de naturaleza rústica y se encuentra en un paraje retirado a más de un kilómetro de la población cercana sin que existan vecinos que residan en las fincas colindantes. Las plantas de marihuana no eran visibles desde el camino principal ni del camino propio de acceso a la finca de los acusados, estando en la parte inferior de dicha finca. En la misma existen otras plantas alimenticias tales como tomateras o maizales.

CUARTO.- Carlos Jesús recicló artesanalmente un tubo metálico cilíndrico con rosca, no apto para el lanzamiento de piedras al no tener sistema de iniciación ni carga de propulsión. Así mismo había fabricado de forma artesanal 6 envoltorios de plástico de color blanco, con un petardo de número 4 de la marca RICASA y grava de tamaño pequeño, de 0,5 cm a 1 cm. conun alcance de impacto perceptible de 7 metros, artefactos deflagrantes, no detonantes, destinados a hacer ruido para espantar a los animales que se aproximaran a las plantas que tenían en su finca."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús e Eladio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Así mismo debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús del delito de tenencia de explosivos a Carlos Jesús del delito de tenencia ilícita de explosivos del artículo 568 del C.P del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción, por inaplicación del art. 368 y 369.6 CP (hoy 369.1.5º).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de julio de 2012. En la deliberación el magistrado ponente manifestó su opinión divergente de la mayoría por lo que ha formulado voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia es absolutoria respecto de los delitos de tenencia ilícita de explosivos y contra la salud pública por la que el Ministerio público había formulado acusación. En esta instancia casacional recurre el Ministerio fiscal, a través de un único motivo, en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 368 del Código penal subsumidendo los hechos en el tipo penal del delito de tráfico de drogas. La impugnación formalizada por error de derecho parte del respeto al hecho discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada.

El relato fáctico refiere que los acusados cultivaban en una finca de su propiedad 27 plantas de marihuana cuyo peso bruto era de 85 kilogramos, y le fueron intervenidas 2.195 gramos de hojas puestas a secar. La sentencia es absolutoria y lo afirma desde la siguiente argumentación: no está acreditado el peso neto de la sustancia tóxica; no se ha acreditado la realización de actos de tráfico; la finca no era accesible, ni visible, desde una vía de comunicación; y los acusados eran consumidores de la sustancia que cultivaban. De estos argumentos el tribunal de instancia deduce que no resulta acreditado el destino al tráfico de la sustancia cultivada.

En el único motivo de oposición del Ministerio público destaca que el tribunal de instancia comete error en la subsunción al confundir dificultad de acceso con finalidad de tráfico, y que los actos de tráfico o la intervención de efectos propios de la distribución son válidos en supuestos de duda respecto al destino, pero no tienen esa relevancia cuando la cantidad es importante, pues en estos casos la mera tenencia permite la inferencia de su destino al tráfico. Aunque no se haya determinado la cantidad neta de marihuana, el Fiscal aduce que aún la hipótesis de que se redujera en un 85 por ciento el peso en el proceso de secado aún se obtendrían 12,75 kilogramos de hachís, lo que es una cantidad importante que permite la inferencia de forma racional y lógica.

En la fundamentación de la impugnación se afirma el destino ilícito sobre la consideración de una cantidad que supera la detentada para el autoconsumo y cifra esa cantidad en la que resulta multiplicar un consumo diario, de 1Ž5 grs., para tres o cuatro días. Este criterio aparece recogido en la jurisprudencia de esta Sala con cita de las Sentencias que lo sustentan que ha permitido afirmar, que 19 gramos ( STS 20.2.95 ), 14Ž97 gramos ( STS 7.11.91 y 22.9.93 ) y 8 gramos ( STS 4.5.90 ), supera las necesidades de autoconsumo por lo que es razonable inferir su destino al tráfico.

En ocasiones hemos acudido al criterio expuesto en la Sentencia pero también hemos declarado ( STS 492/99 de 26 de marzo ) que este criterio es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico, pues habrá de atenderse a las peculiaridades de cada supuesto.

Antes de proceder al examen concreto de la impugnación hemos de referirnos a las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias por parte de un tribunal de casación., y también de apelación. Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que " este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011 , de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica "en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . E n estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado". Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan".

Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que "para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: "las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia...

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual "las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas".

4. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre , La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Consecuencia de esta doctrina es que la declaración sobre el destino al tráfico de la sustancia tóxica intervenida, que en la sentencia de instancia no resulta acreditada, no puede ser variada en la casación, como pretende el recurso al tratarse de una cuestión fáctica que afecta a la culpabilidad, para lo que es preciso tanto la apreciación inmediata de la prueba como el ejercicio del derecho de defensa, siendo oído el acusado ante el tribunal que efectúa el juicio de culpabilidad, lo que por razones obvias no puede realizar esta Sala en las condiciones en las que se ha tramitado el presente recurso de casación, por otra parte, de acuerdo a las previsiones de la ley procesal penal.

Consecuentemente el motivo de casación interpuesto por la acusación pública que pretende una revisión de la culpabilidad del acusado en la instancia a realizar por un órgano jurisdiccional que no ha percibido la actividad probatoria y sin posibilidad de audiencia del acusado, debe ser desestimado, lo que declaramos no sin antes poner de manifiesto la necesidad de que acometa urgentemente la reforma del proceso penal para instaurar, conforme se comprometió en la Disposición Adicional segunda de la Ley Orgánica 19/2003 de 22 de diciembre , un proceso penal asentado sobre la doble instancia con revisión casacional en este tribunal.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 11 de julio de dos mil once por la Audiencia Provincial de Tarragona , en la causa seguida contra Carlos Jesús e Eladio , por delito contra la salud pública y tenencia de explosivos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/07/2012

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta, a la Sentencia núm. 602/2012, dictada en el recurso de Casación nº 2101/2011.

Con el respeto y consideración hacia mis compañeros expreso a través de este voto particular mi disensión a la sentencia de la mayoría, que, entiendo, se apoya en la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, con reproducción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre las facultades revisoras de la segunda instancia, ya sea a través de la apelación, ya de la casación. Creo que con respeto a esos pronunciamientos jurisprudenciales es posible otra interpretación que permita en el caso, actuar las facultades revisoras de esta Sala.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es proyección de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuya síntesis reproducimos a traves de dos pronunciamientos que son referentes de esa jurisprudencia. (Casos Ekbatani, de 26 de mayo de 1988 , y Belarmino , de 15 de julio de 2003).

En la segunda, de forma más concreta y aplicable a la legislación española, plantea el siguiente hecho: el Sr. Belarmino había sido absuelto por el tribunal de instancia y condenado por el Tribunal Supremo, y denuncia ante el Tribunal Europeo que el Tribunal Supremo había valorado la prueba sin haber sido oído al acusado ni a los testigos, no siendo suficiente para conformar la oralidad y publicidad del enjuiciamiento la vista pública celebrada ante el tribunal de casación con intervención de la acusación y defensa y examen de la trascripción de la cinta del juicio oral en la que se recogían las declaraciones personales de quienes depusieron en el juicio oral. "Teniendo en consideración la importancia de lo que se ventila para el demandante, este Tribunal no considera que las cuestiones sobre las que tenía que resolver el Tribunal Supremo para declararle culpable y condenarle - casando así la sentencia del Tribunal de Distrito- pudiesen ser examinados, en lo tocante a un juicio justo, sin una apreciación directa de la declaración del demandante y de algunos testigos".

Esta jurisprudencia fue asumida por el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y las posteriores, al establecer la imposibilidad de la modificación en la apelación de los hechos probados sin una previa audiencia del condenado en la instancia. Entre las posteriores destacamos dos recientes. La STC 45/2011, de 11 de abril declara la imposibilidad de revisión de sentencias absolutorias en la instancia desde la perspectiva del derecho de defensa, "la presencia del acusado en el juicio de la apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posiblitar que quien ha sido absuelto en la primera instancia pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones en la casación penal- ya sea por concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oir personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

En parecido sentido, la STC 46/2011 de 11 de abril . Tras recordar que "el derecho a un proceso con las garantías debidas impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el organo judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en que se respete la posibilidad de contradicción.. doctrina que no será aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de la apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente con noción de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia" y se añade "por lo que se refiere a la valoración de las pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el tribunal de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación".

En el hecho de la casación que examinamos en el presente recurso se declara probado, y no discutido en el recurso, que los acusados tenían una plantación de hachís y junto a plantas creciendo, un total de 27 con un peso de 85 kilogramos, tenían en fase de secado más de dos kilogramos de hojas secas con la sustancia tóxica. Se trata de una cantidad importante de la que racionalmente puede inferirse un destino ilícito.

En la fundamentación de la sentencia el tribunal de la instancia se niega ese destino sobre la base de la declaración de los acusados, eran consumidores, y sobre la consideración de ignorarse el peso neto de la sustancia, además de otro argumento geográfico, no se veía desde los caminos la existencia de la plantación. Esa es la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia y sobre esa base, el hecho probado, y los criterios de valoración explicitados por el tribunal de instancia, el Ministerio público recurre la sentencia para que, teniendo en cuenta el hecho probado, corrijamos por irracional, en el sentido de opuesto a criterios de lógica, la inferencia del tribunal de instancia y subsumamos el hecho en el tipo penal contra la salud pública.

La argumentación del tribunal, una inferencia que realiza desde el hecho probado, no es razonable. Refiere que de la lejanía de la finca respecto a caminos, hace que no se vieran desde éstos el cultivo, lo que le lleva a considerar que no resulta acreditado el destino al tráfico. Este criterio no es razonable, dadas las exigencias de clandestinidad que este tipo de actividades requiere. Además, que no resulta acreditado el peso neto de la sustancia intervenida. Este criterio tampoco es razonable, pues como sugiere el Ministerio público en su argumentación cualquiera que fuera la pérdida de peso en virtud del secado, los más de dos kilogramos de hojas puestas a secar y los 85 kilogramos de las plantadas, cualquiera que fuera su pérdida por el secado, resultaría una cantidad importante de sustancia tóxica que exceden de un autoconsumo y sugiere, racionalmente, su destino al tráfico. En todo caso ese argumento llevaría a no subsumir el hecho en la agravación derivada de la notoria importancia.

Esta Sala, en estos supuestos en los que se le solicita el control de la racionalidad de una inferencia no revalora la prueba, mucho menos la prueba de carácter personal, sino que los criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha expuesto los analiza, valora y puede, en consecuencia declararlos irracionales, esto es, no acordes a la lógica. El argumento del fiscal en el recurso es claro si los acusados cultivaban hachís y lo hacen en la cantidad objeto de la intervención, con cierta actividad industrial, la separación de las hojas que eran puestas a secar, de los tallos, evidencia, de una parte, que la finalidad no era el cultivo de plantas de adorno, sino el cultivo de sustancia tóxica y la cantidad intervenida sugiere, racionalmente el destino al tráfico. Consecuentemente, el pronunciamiento sobre el destino de la sustancia intervenida no es, por entero, un hecho, sino que presupuestos los hechos se realiza una valoración jurídica del hecho y sobre el alcance de la subsunción de lo intervenido. Es preciso recordar que en este tipo penal la tenencia es típica y la falta de tipicidad puede venir dada por su dedicación al propio consumo o al compartido. Acreditada la tenencia, ya típica, su destino al tráfico o al propio consumo es una inferencia sujeta a la valoración desde parámetros de racionalidad para la que no es preciso el contacto directo con las fuentes probatorias.

Desde lo expuesto, desde esas cantidades, la cantidad objeto del tráfico, en su modalidad de cultivo es una cantidad que permite racionalmente afirmar su destino al tráfico.

Consecuentemente, a mi juicio, procede estimar la impugnación del Ministerio fiscal y considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin aplicar el tipo agravado derivado de la notoria importancia al no constar datos sobre esa concreta cantidad e imponer la pena de 1 año de prisión y la pena de multa de 1000 euros, al no declararse probado el precio de la sustancia tóxica con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Andres Martinez Arrieta

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

304 sentencias
  • STSJ Comunidad Valenciana 106/2020, 4 de Junio de 2020
    • España
    • 4 Junio 2020
    ...de 2002 , 167/2002 de 18 de septiembre , 170/2002 de 30 septiembre , 199/2002 de 28 octubre y 212/2002 de 11 noviembre ; sts núm. 602/2012 de 10 de julio , 142/2011 de 26 de septiembre , 1423/2011 de 20 de diciembre , 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre ) señala que e......
  • SAP Cáceres 95/2014, 10 de Marzo de 2014
    • España
    • 10 Marzo 2014
    ...la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, nos remitimos a los extensos fundamentos jurídicos de la STS 602/2012 de 10 de julio en los que analiza pormenorizadamente la reciente doctrina de nuestro Tribunal Constitucional así como la del Tribunal Europeo de Der......
  • SAP Las Palmas 200/2014, 23 de Octubre de 2014
    • España
    • 23 Octubre 2014
    ...del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011 y 154/2011 ).". En igual sentido la reciente STS número 602/2012, de fecha 10 de julio, resultando particularmente ilustrativa, la STS número 670/2012, de fecha 19 de julio, que críticamente razona extensamente en su ......
  • SAP Las Palmas 30/2015, 12 de Febrero de 2015
    • España
    • 12 Febrero 2015
    ...del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011 y 154/2011 ).". En igual sentido la reciente STS número 602/2012, de fecha 10 de julio, resultando particularmente ilustrativa, la STS número 670/2012, de fecha 19 de julio, que críticamente razona extensamente en su ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR